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Proceso No 25627
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta N°068
Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006)
VISTOS
Desata la Sala el grado jurisdiccional de consulta dispuesto por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior Militar, respecto de la resolución por medio de la cual se ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del Mayor de la Policía Nacional JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS, vinculado a la presente actuación como posible autor de los delitos de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad.
ANTECEDENTES
1.- El Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar adelantó instrucción en contra de los agentes de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrrá, Macario Benavides Narváez y Rigoberto Valencia Díaz, por la presunta comisión del delito de homicidio en la persona de Miguel Angel Giraldo Ruíz acaecido el 2 de marzo de 1997.
La referida imputación tuvo origen en la actividad desarrollada en aquella fecha por los agentes de la policía Benavides Narváez y Valencia Díaz, cuando en ejercicio de sus funciones, acudieron a atender un requerimiento por escándalo que protagonizaba el señor Giraldo Ruíz en el establecimiento de comercio denominado Super Siete, ubicado en el municipio de Bello, Antioquia, persona que encontrándose en avanzado estado de embriaguez opuso resistencia al operativo policial, lo que motivó al agente Valencia Díaz a utilizar la fuerza y asestarle varios golpes por espacio prolongado, conducta tolerada por Benavides Narváez, quien comandaba la patrulla.
En tales condiciones, el ciudadano fue conducido por la fuerza a la estación de policía del referido municipio, donde se produjo su deceso al parecer a consecuencia de diversas heridas que sufrió en el curso de los anteriores acontecimientos.
Luego de que los agentes Valencia Díaz y Benavides Narváez fueran vinculados a la investigación, por auto del 28 de junio de 1999 se resolvió su situación jurídica con detención preventiva respecto del primero como probable autor del delito de homicidio preterintencional, otorgándole libertad provisional previo pago de caución prendaria, mientras que en relación con el segundo, se abstuvo el juzgado instructor de proferir medida de similar naturaleza.
Rituada la investigación y convocados los procesados a consejo verbal de guerra, el 8 de noviembre de 1999 se profirió sentencia de primera instancia por cuyo medio se condenó a Rigoberto Valencia Díaz a la pena principal cinco (5) años de prisión como autor del delito de homicidio preterintencional, mientras que, en el mismo fallo, se dispuso la cesación del procedimiento adelantado en contra de Macario Benavides Narváez, sentencia a la postre revocada por el Tribunal Superior Militar puesto que, tras examinar el asunto, se consideró que las deficiencias en el acopio probatorio configuraban causal de nulidad que comprometía la actuación inclusive desde su cierre mismo, razón por la cual se invalidó lo actuado desde aquél momento procesal y se ordenó reponer el trámite.
En cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal se repuso la actuación practicando las pruebas echadas de menos, luego de lo cual la actuación se remitió para su calificación a la Fiscalía 143 Penal Militar, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 552 de la Ley 522 de 1999.
Así las cosas, mediante resolución del 19 de abril de 2004, el Fiscal 143 Penal Militar, Mayor JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Rigoberto Valencia Díaz y Jesús Benavides Narváez, como probables autores del delito de homicidio preterintencional, el primero como su ejecutor material y el segundo por no evitar el resultado pudiendo y debiendo hacerlo. En cuanto a los dos dispuso que permanecieran en libertad provisional.
Contra la anterior determinación interpusieron recurso principal de reposición y en subsidio de apelación tanto el agente del Ministerio Público, como el defensor de Benavides Narváez. El primero solicitando, entre otras cosas, la revocatoria de la libertad provisional otorgada a los sindicados en razón de haber variado las circunstancias bajo las cuales fue concedida pretéritamente, mientras que el segundo reclamaba la revocatoria de la acusación proferida en contra de su defendido.
Al resolver el recurso de reposición el Fiscal 143 Penal Militar, mediante resolución del 18 de mayo de 2004, accedió a la petición elevada por el Ministerio Público, ordenando, en consecuencia, la detención preventiva de los sindicados Valencia Díaz y Benavides Narváez y negando revocar su determinación en el sentido demandado por el defensor, por lo cual concedió el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente.
De tal impugnación correspondió conocer al Fiscal Tercero ante el Tribunal Militar, quien previó a desatarla, profirió providencia del 16 de julio de 2004 por medio de la cual ordenó la libertad inmediata de Macario Benavides Narváez por estimar que su restricción devenía abiertamente ilegal, habida consideración que no tenía competencia el fiscal de primera instancia para pronunciarse sobre la detención o libertad de los procesados en virtud de su restringida competencia y porque la situación jurídica de Benavides había sido resuelta el 28 de junio de 1999 por el Juez de Instrucción penal Militar quien se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra, determinación que mantenía su vigencia al punto que no había sido revocada por parte el Fiscal 143 al momento de calificar el mérito del sumario, lo que lo llevó a considerar que la privación de la libertad del procesado no estaba respaldada por las formalidades legales que la ley establece para ello.
En la misma providencia dispuso también Fiscal Tercero ante el Tribunal Militar, compulsar copia de la actuación con destino a esa corporación a fin de que fuera investigado el Fiscal 143 Penal Militar, en razón de la decisión que adoptó y dio lugar a la privación ilegal de la libertad del ex agente de la policía Benavides Narváez, copias que originaron la presente actuación.
2.- Así las cosas, llegadas al Tribunal Superior Militar las copias relativas a la decisión presuntamente ilegal por medio de la cual el Fiscal 143 Penal Militar, Mayor LOPEZ CABARCAS, ordenó la privación de la libertad del agente de la policía Macario Benavides Narváez, se dispuso, de manera preliminar, acopiar una serie de pruebas y, posteriormente, por auto del 4 de octubre de 2005 se abrió investigación en contra del mayor LOPEZ CABARCAS, a quien se vinculó mediante indagatoria y se le formuló imputación como probable autor de los delitos de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad.
El 8 de febrero de 2006, fue resuelta la situación jurídica del procesado, absteniéndose el Tribunal de afectarlo con medida de aseguramiento y se dispuso en el mismo auto que una vez en firme esa decisión, se remitieran las diligencias al Fiscal de reparto para que, de conformidad con el Código Penal Militar, procediera a calificar el mérito probatorio del sumario.
3.- El proceso fue asignado al Fiscal Sexto ante el Tribunal Superior Militar y con fecha 15 de mayo de 2006 se calificó el mérito del sumario con cesación de procedimiento, determinación que dispuso fuera sometida al grado jurisdiccional de consulta, cometido que ahora cumple la Sala con fundamento en lo previsto por el artículo 234, numeral 5° del Código Penal Militar.
LA DECISIÓN CONSULTADA
El Fiscal a quien correspondió calificar el mérito del sumario seguido en contra del Mayor LOPEZ CABARCAS, estimó que las determinaciones adoptadas no encontraban adecuación en los tipos penales de prevaricato por acción o de privación ilegal de la libertad.
Para arribar a dicha conclusión señala que los cargos en contra del Mayor LOPEZ CABARCAS, Fiscal 143 Penal Militar, guardan relación con la decisión que adoptó al instante de calificar el mérito probatorio del sumario seguido en contra de Macario Benavides Narváez y Rigoberto Valencia Díaz, por el delito de homicidio preterintencional, “primero porque omitió el manejo pragmático de los formalismos legales que se requieren para imponer detención preventiva, y en segundo lugar, por posible falta de competencia como fiscal para proceder a imponer medida de aseguramiento y como consecuencia privar de la libertad al procesado BENAVIDES NARVÁEZ”.
En tal dirección, al examinar la determinación que adoptó el fiscal penal militar investigado en su proveído del 18 de mayo de 2004, por cuyo medio resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de acusación, consistente en disponer la detención preventiva sin derecho a excarcelación del procesado Macario Benavides, descarta que lo allí decidido le sea imputable a título de prevaricato por acción, por cuanto esa decisión se encuentra respaldada en razones atendibles.
En efecto, agrega, a Macario Benavides se le acusaba de la comisión del delito de homicidio preterintencional cuya pena mínima excede los dos años reclamados por el ordenamiento castrense para dictar medida de aseguramiento de detención preventiva, lo que permitía considerar viable que se le afectara con esa medida. De suerte que si bien el investigado al ordenar la privación de la libertad del procesado Macario Benavides, no revocó el artículo tercero del interlocutorio del 28 de junio de 1999 donde el juez de instrucción penal militar se había abstenido de imponerle dicha medida de aseguramiento, ni tampoco incluyó en su decisión una cláusula especial a través de la cual ordenase la detención preventiva del procesado, ello por si sólo no devela el propósito de obrar contra derecho “pues de la lectura de las providencias se extracta que el Fiscal 143 procedió de buena fe, con el deseo de acertar en su pronunciamiento calificatorio”, resultando por ello de recibo sus explicaciones en cuanto a que obró convencido de que estaba imprimiéndole al asunto el trámite legal.
Igualmente, en lo que respecta a la posible falta de competencia del Mayor LOPEZ CABARCAS para disponer como fiscal penal militar la detención preventiva en contra de algún sindicado, consideró la instancia que su postura corresponde a una posible interpretación de la ley, frente al vacío que esta ofrece en punto de la posibilidad de que entre el momento en que se resuelve situación jurídica y el que se califica el mérito del sumario, se haya producido una variación de la prueba que se tuvo en cuenta en la primera decisión, interpretación que encuentra sustento en precedentes constitucionales conforme los cuales al fiscal penal militar corresponde adoptar todas las medidas necesarias para que cesen los efectos creados con el delito –sentencia C-1149 de 2001-.
Así mismo, los sujetos procesales no mostraron inconformidad alguna cuando el fiscal dispuso la libertad provisional caucionada de Benavides y posteriormente su detención, por petición del Ministerio Público, circunstancia que favorece la versión del imputado en cuanto a su obrar de buena fe y con absoluta convicción de que cumplía con su deber legal, como así también lo asumieron los sujetos procesales, todo lo cual permite también concluir que existió una disparidad de criterios entre el examen del funcionario de primera instancia y el que realizó su superior al recibir el proceso para desatar la alzada.
Finalmente, aunque con el advenimiento de la Ley 906 de 2004 se tenga otro criterio interpretativo sobre las facultades de los fiscales para restringir la libertad de los procesados, ello no demerita el carácter razonable de la interpretación normativa que en su momento efectuó el fiscal investigado.
Consecuentemente, al no estructurarse el delito de prevaricato por acción, también resulta atípica la conducta de privación ilegal de la libertad imputada al sindicado, pues es claro que no obró con intención de restringir de manera arbitraria ese derecho fundamental.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA
Esta Corporación es competente para revisar, por vía de consulta, la decisión por medio de la cual el Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Militar ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del Mayor de la Policía JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS, de conformidad con las previsiones del artículo 367 numeral 2° del Código Penal Militar, en concordancia con el artículo 234, numeral 5° ejusdem, disposición última que asigna a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para decidir sobre “… la consulta… en los procesos de que conocen en primera instancia tanto el Tribunal Superior Militar como los Fiscales ante esta Corporación”.
Con el fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda, impera señalar en primer término que, según lo ha precisado esta Sala en repetidas ocasiones, el instituto procesal de la consulta no es un medio de impugnación ni un recurso, sino un mecanismo de carácter imperativo fundado en razones de interés general, por cuyo medio se examina la legalidad de ciertas decisiones judiciales.
Por ello, el pronunciamiento que ahora compete a la Sala, corresponde al examen sobre las causales que el estatuto penal militar contempla para que pueda proferirse cesación de procedimiento y, fundamentalmente, si en este caso puede tenerse por acreditada aquella que el funcionario de instancia tuvo en cuenta para sustentar la decisión objeto de consulta, adoptada al momento de calificar el mérito probatorio del sumario seguido contra el Mayor LOPEZ CABARCAS.
En esa dirección, bien está recordar que el estatuto penal militar en su artículo 231, establece que habrá lugar a decretar la cesación de procedimiento en cualquier momento del proceso, cuando aparezca plenamente comprobado que (i) el hecho imputado no existió, (ii) que el procesado no lo cometió, (iii) que la conducta es atípica, (iv) que está plenamente demostrada la presencia de una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, ó (v) que la actuación no podía iniciarse o proseguirse.
En el caso que concita la atención de la Sala, la decisión de cesar procedimiento en favor del Mayor LOPEZ CABARCAS, se fundó en el carácter atípico de las conductas que le fueron imputadas como presuntamente constitutivas de los delitos de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad, decisión que desde ya se anuncia será confirmada, en la medida en que la Sala encuentra que el obrar del fiscal militar no se adecua en los referidos modelos delictuales, ni en ninguno otro, por las razones que a continuación se precisan.
En lo que hace a la imputación efectuada contra el Mayor LOPEZ CABARCAS por el presunto delito de prevaricato por acción, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado reiteradamente que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento.
También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley.
Precisamente, esta última hipótesis es la que surge acreditada en el presente asunto, si se considera que el eje central de la imputación en contra el Mayor LOPEZ CABARCAS guarda relación con la predicada ausencia de atribución legal que le permitiese, en su calidad de fiscal militar, emitir determinaciones atinentes a la libertad de los procesados o disponer su restricción, postura que, como se verá, no es la única plausible, ni tampoco la que emerge con claridad de las disposiciones que conforman el estatuto penal militar.
En efecto, la tesis interpretativa de la ley castrense antes referida, encuentra arraigo en la separación de funciones de investigación y acusación dispuesta por la Ley 522 de 1999, en cuya virtud se asignó a los Jueces de Instrucción Penal Militar la tarea de investigar las conductas punibles llegadas a su conocimiento cometidas por miembros de la fuerza pública con ocasión o por razón de sus funciones, mientras que a los fiscales penales militares, creados a partir de esa codificación, se les delegó competencia para “calificar el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación o disponiendo la cesación de procedimiento” -artículo 554 ejusdem-, aspecto destacado desde la misma exposición de motivos del proyecto de ley correspondiente, en donde se dijo:
“Según lo expresó el señor Presidente, al momento de instalar la mencionada comisión -redactora del nuevo Código Penal Militar, se aclara-, ésta debería encargarse de analizar expresamente determinados aspectos, entre los que pueden señalarse el señalamiento del alcance de las conductas que se encuentran cobijadas por la noción de ‘Acto del Servicio’, la separación de las ‘funciones de investigación y juzgamiento, de aquellas relacionadas con la comandancia operativa de la Fuerza Pública’, la adopción del ‘sistema acusatorio’ en el interior de la justicia castrense mediante la creación de una ‘Fiscalía Militar’, integrada dirigida y operada por miembros de la propia fuerza pública”.1
Sobre la referida división de funciones de investigación y acusación, se pronunció también la Corte Constitucional en sentencia C-361 de 2001, señalando que ella constituía una innovación del legislador, efectuada con la intención de incorporar un elemento acusatorio dentro de la estructura del procedimiento penal castrense, motivo por el cual “… hoy en día el proceso penal militar se desarrolla en varias fases o etapas, la primera de las cuales es la fase de investigación, que se adelantada por funcionarios de instrucción. En una segunda etapa, los fiscales califican el sumario y si es el caso profieren la resolución de acusación. Finalmente viene la etapa del juicio penal militar propiamente dicho”.
Bajo tal entendimiento se acuñó la tesis interpretativa según la cual a los fiscales penales militares les estaría vedado referirse a temas diversos a los que corresponden a su estricta competencia, esto es, la calificación del sumario acusando u ordenando la cesación del procedimiento, y la de intervenir en sede del juicio como sujetos procesales.
Es esta la posición hermeneútica a partir de la cual se considera que a los fiscales penales militares no les asiste competencia para adoptar determinaciones relativas a la privación de la libertad del sindicado, pues no corresponde a ellos pronunciarse sobre su situación jurídica ni imponer medidas de aseguramiento, criterio interpretativo que vino a ser reforzado con la expedición de la Ley 906 de 2004, en la cual efectivamente se estableció una cláusula de reserva judicial para restringir la libertad individual de quien es sujeto pasivo de la acción penal, de suerte que a partir del 1 de enero de 2005, se ha venido entendiendo que no corresponde a los fiscales penales militares tomar determinaciones en el sentido antes dicho, por ser ello de la exclusiva órbita judicial2.
No obstante lo anterior, antes de la expedición de la ley 906 de 2004 y aun bajo el entendimiento de que en la Ley 522 de 1999 subyació el propósito de introducir elementos propios de la sistemática del procedimiento acusatorio, encuentra la Sala que era razonable que los fiscales penales militares asumieran que al momento de calificar el mérito del sumario les asistía competencia para variar la medida de aseguramiento que hubiera sido impuesta por el juez de instrucción penal militar o, para imponer una cuando ella no se hubiera dictado y aún para revocar la existente.
Las razones para arribar a esta conclusión estriban en que la codificación castrense de 1999, al momento de definir las etapas que integran el proceso, las determinaciones que ponen fin a cada una de ellas y establecer los requisitos sustanciales para adoptar decisiones en las cuales se va evaluando el compromiso de responsabilidad penal del procesado, siguió idénticos lineamientos a los que entonces recogía el código de procedimiento penal vigente, Decreto 2700 de 1991, mediante una reproducción de las fases procesales allí previstas –investigación previa, sumario, acusación y juicio- así como de los presupuestos establecidos para abrir investigación, imponer medida de aseguramiento, calificar el mérito del sumario y proferir sentencia.
De esta manera, no sólo se implementó en el estatuto castrense un esquema procesal gradual en donde, a medida que avanzaba la actuación, también se hacia más exigente el sustrato probatorio exigido para la toma de decisiones sobre el compromiso de responsabilidad penal del procesado sino que, además, dejó vigente un modelo procesal mixto en el cual pervive una fase sumarial en donde se acopian pruebas con vocación de permanencia, apoyo básico para adoptar las subsiguientes decisiones, lo que a vista de cualquier interprete podía llevar a la conclusión de que el procedimiento allí regulado no se distanciaba sustancialmente del que era aplicable en la jurisdicción penal ordinaria, último que vino a ser reemplazado por otro de idénticos matices -Ley 600 de 2000-, en momentos en los cuales el fiscal militar LOPEZ CABARCAS adoptó la decisión que se le cuestiona.
En consecuencia, el entendimiento según el cual la división de funciones de investigación y acusación relegaba la función de los fiscales a la de netos acusadores, sin competencia funcional para adoptar otras determinaciones diferentes a la de acusar o cesar el procedimiento, se aprecia sólo como una de las posibles formas de interpretar las novedades introducidas en la codificación castrense de 1999 o de asumir el rol delegado al fiscal penal militar, mas no la única posible, pues desde otras perspectivas hermenéuticas que no se ofrecen irrazonables o ilógicas, bien podía asumirse que las funciones del fiscal penal militar al momento de calificar el mérito del sumario eran similares a las que asistían a los fiscales de la jurisdicción ordinaria, en tanto unos y otros estaban revestidos de facultad para acusar o precluir la investigación, opción última que en términos del Código Penal Militar se denominó “cesación de procedimiento” pero con origen en idénticas causales previstas por la ley adjetiva penal de la jurisdicción ordinaria -decreto 2700 de 1991 y ley 600 de 2000-.
Y de allí que también resultara razonable interpretar que esa similitud de roles permitía a los fiscales penales militares adoptar todas las decisiones inescindiblemente vinculadas a la calificación que impartieran al mérito sumarial entre ellas, por supuesto, las referidas a la libertad o detención del procesado.
Por lo demás, impera recordar que tal idea fue la que persistentemente, se tuvo hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, y por ello se consideró que la ley castrense ofrecía un vacío normativo, como lo entendió el fiscal militar LOPEZ CABARCAS y así lo refirió en su indagatoria y como también se menciona en la decisión objeto de consulta, en la medida que no se asignó en tal codificación a los fiscales militares la expresa función de modificar o revocar la medida de aseguramiento que hubiera adoptado en fase sumarial el juez de instrucción penal militar, no empece que luego de que ellas se proveen se sigue acopiando prueba de donde resulta factible que al momento en que se califica el mérito del sumario haya variado sustancialmente la verdad probatoria tenida en cuenta cuando el juez de instrucción penal miliar impuso una determinada medida de aseguramiento o se abstuvo de hacerlo.
Y resulta claro que esta hipótesis es perfectamente realizable, bastando con considerar los eventos en los cuales, luego de resolverse situación jurídica, se acopia prueba que informa sobre la comisión de un delito que no tiene prevista la medida que se impuso -caución en lugar de detención preventiva, por ejemplo, conforme a los artículos 522 y s.s., Ley 522 de 1999-, o cuando pese a haberse impuesto una medida de aseguramiento la decisión final que adopta el fiscal militar es la de cesar procedimiento como forma de calificación del mérito del sumario, situaciones en las cuales no parecería razonable concluir que el fiscal militar deba limitarse a proferir la acusación por el delito que corresponde sin ajustar la medida de aseguramiento respectiva, o que proceda a cesar el procedimiento pero no disponga de la libertad del sindicado.
Así las cosas, no cabe duda que la interpretación que de la ley castrense realizó el fiscal investigado, particularmente en punto a las funciones de las cuales estaba revestido al momento en que calificó el mérito del sumario con resolución de acusación y que, en su leal entender, lo habilitaban para modificar la determinación anteriormente adoptada por el juez de instrucción penal militar que se había abstenido de imponer medida de aseguramiento en contra del sindicado Benavides, no se ofrece ostensible y manifiestamente ilegal. Y si ello es así, como en efecto lo es, tampoco resulta típica del delito de prevaricato por acción al adoptar la cuestionada decisión judicial, como así se declaró en la decisión consultada.
De otra parte, tampoco se tipifica el delito de prevaricato por acción, en virtud de haber dispuesto el fiscal militar LOPEZ CABARCAS la detención del sindicado Benavides Narváez, a petición del Ministerio Público que ante su despacho actuaba, sin que previamente hubiera revocado la decisión del juzgado penal militar por cuyo medio se había abstenido de imponer medida de aseguramiento en contra del mencionado procesado.
En efecto, el fiscal militar LOPEZ CABARCAS abordó de manera puntual las razones de derecho que motivaban su determinación de ordenar la detención preventiva del sindicado Benavides Narváez, toda vez que al respecto expuso lo siguiente:
“… Le asiste razón al eximio recurrente, pues al calificar el hecho como homicidio preterintensional, la pena mínima a aplicar está por encima de los dos (2) años mínimos de prisión, que reclama el ordenamiento punitivo castrence y no se dan los requisitos para que los procesados accedan al subrogado penal estatuido en el numeral 1, del artículo 539 del Código Penal Militar, a más de que no aparecen evidencias probatorias en el dossier que acrediten excesos en las causales justificativas … en consecuencia, se revocará el referido numeral -tercero de la providencia impugnada, se aclara-, disponiendo que la detención preventiva de que trata el mismo, sea sin el beneficio de la excarcelación, cancelándose las cauciones otorgadas por el segundo de los procesados y que se dispuso debía cancelar el primero.
A la vez que, en la parte resolutiva, esto fue lo que dispuso:
“… revócase la libertad provisional concedida al agente para la época de los hechos MACARIO BENAVIDES NARVÁEZ y Agente RIGOBERTO VALENCIA DIAZ, disponiéndose que la medida detentiva impuesta a los antes citados, será sin el beneficio de la excarcelación y se cumplirá en el centro de rehabilitación “Aures”…”
Por lo anterior, razonable resulta concluir que el procesado, obrando en consonancia con su convencimiento de que le asistía competencia para pronunciarse dentro de la resolución calificatoria del sumario sobre la situación jurídica de los procesados, realizó una correcta remisión a las normas legales que en el estatuto penal castrense determinan la procedencia de la detención preventiva, para concluir que el delito por el cual los acusaba tenía prevista medida de aseguramiento de detención preventiva y que como se había presentado una variación de la prueba que no permitía concluir en la concurrencia de causal alguna de justificación o exceso en ella en el actuar de los procesados, criterio precisamente tenido en cuenta por el juez penal militar para no proferir medida alguna contra Benavides Narváez y dejar en libertad provisional a Valencia Díaz, lo cual no puede significar sino la revocatoria tácita de la determinación antes adoptada por el juez penal militar.
En consecuencia, que el fiscal penal militar investigado no hubiere efectuado expresa referencia a la revocatoria de la decisión en que el instructor se abstenía de imponer medida de aseguramiento adoptada anteriormente a favor del sindicado Benavides Narváez, o que no hubiera incluido en la parte resolutiva de su resolución un numeral especifico en que declarara que imponía detención preventiva a aquél procesado, resultan ser omisiones que carecen de virtud para tornar lo decidido en manifiestamente ilegal, pues es lo cierto que del contexto de la providencia en cuestión quedaba claro que ambos procesados quedaban afectados con detención preventiva sin derecho a excarcelación, como así lo entendió la defensa que no objetó tal determinación.
Así mismo, bien está recordar que fue el Ministerio Público quien solicitó al fiscal penal militar que adoptara la determinación de privar de la libertad a los procesados, lo que en consecuencia concurre a reforzar el argumento de que la tesis interpretativa sobre la incompetencia de estos funcionarios para adoptar tales medidas no era ni unánime, ni ampliamente difundida para esa época.
Por lo demás, tampoco puede dejar de mencionarse que si dentro del estatuto castrense los requisitos probatorios para proferir resolución de acusación resultan ser más exigentes que los que se demandan para imponer medida de aseguramiento, no precisaba el fiscal militar de efectuar un nuevo análisis sobre la concurrencia de los segundos, como también lo entendió el Ministerio Público y la defensa, pues las razones de orden probatorio y jurídico que lo llevaron a estimar que Benavides Narváez obró como coautor del delito de homicidio preterintencional ya habían sido expuestas para sustentar su determinación de radicarlo en juicio criminal.
De todas maneras, aun cuando pueda convenirse en que la determinación del fiscal militar LOPEZ CABARCAS pudo y debió ser más explícita frente al tema de la detención preventiva del procesado Benavides, sus falencias en esta materia son mas de orden adjetivo que sustancial sin que se advierta, en consecuencia, ostensiblemente ilegales y, por lo tanto, su comportamiento referido a este segundo motivo de irregularidad deviene atípico en cuanto al delito de prevaricato por acción que inicialmente se le imputó .
Finalmente, en cuanto tiene que ver con la posible configuración del ilícito de privación ilegal de la libertad imputado en indagatoria al procesado, con ocasión de los mismos hechos a los que viene de hacerse referencia, evidente deviene que su análisis no puede ser diferente al señalado en precedencia.
En efecto, recuérdese cómo este tipo penal, como sucede con el de prevaricato por acción, involucra un elemento normativo referido al “abuso de la función” que acompaña la determinación del funcionario público de privar a una persona de su libertad, de suerte tal que para valorar si una conducta se ajusta o no a dicha descripción legal, es preciso establecer si el acto reprochado puede ser tildado o no de abusivo.
En consecuencia, si como acontece en el caso que ocupa la atención de la Sala, el fiscal militar LOPEZ CABARCAS al interpretar las funciones que a él competían entendió con razones explicables y admisibles, como ya se dijo, que siendo competente para radicar en juicio criminal a un ciudadano lo era también para decretar en su contra la medida de aseguramiento que legalmente compaginaba con el delito por el cual se procedía y que, desde esa misma perspectiva, estaba habilitado para decretar su detención o disponer su libertad, no puede predicarse que haya abusado de sus funciones al proceder como lo hizo, ni que en tal medida la detención dispuesta se ofrezca arbitraria o inmotivada como para configurar el supuesto de hecho previsto en el delito de privación ilegal de la libertad.
Por manera que, si bien dicho criterio interpretativo sobre las funciones que competen a los fiscales penales militares pudo sufrir modificaciones en la justicia castrense ante el advenimiento de la Ley 906 de 2004, ello no compromete la legalidad de las actuaciones que hayan podido adoptarse a partir de una diferente lectura del estatuto penal militar.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para proceder a confirmar la resolución a través de la cual se ordenó la cesación del procedimiento seguido contra el Mayor de la Policía LOPEZ CABARCAS, en virtud de la acreditada concurrencia de una de las causales consagradas por el artículo 231 del estatuto penal militar, relativa a la atipicidad de la conducta investigada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
CONFIRMAR la resolución por medio de la cual se decretó la cesación del procedimiento seguido en contra del Mayor de la Policía Nacional JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS, por los posibles delitos de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad, en virtud del carácter atípico de su conducta, conforme a las razones señaladas en la anterior motivación.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Exposición de motivos al proyecto de Ley 064 de 1997 Cámara. Gaceta del Congreso N° 368 del 11 de septiembre de 1997
2 Tribunal Superior Militar, auto del 8 de febrero de 2006, folio 291