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Proceso No 21902
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.139
Bogotá D.C., treinta (30) de de noviembre de dos mil seis (2006).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de la procesada SONIA PATRICIA COTAMO GARCÍA contra el fallo de segundo grado de 21 de julio de 2003, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el emitido por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio la condenó como autora penalmente responsable del delito de estafa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 29 de julio de 1999, SONIA PATRICIA COTAMO GARCÍA vendió a Luz Marina Casallas Ruiz la totalidad de las acciones de la sociedad comercial “Bahía Tours Ltda.” con la obligación de entregarla debidamente saneada y libre de todo gravamen. Del precio de setenta y dos millones quinientos mil pesos ($72.500.000,oo), la compradora debía cancelar las obligaciones que la vendedora tenía con las empresas IATA, AVIANCA, SAM y AEROREPÚBLICA, sin embargo, posteriormente fue notificada de otras acreencias que tenía la enajenante por valor aproximado a doscientos millones de pesos ($200.000.000,oo).
Ante la denuncia formulada por Luz Marina Casallas Ruiz, la Fiscalía abrió investigación penal en contra de SONIA PATRICIA COTAMO GARCÍA y vinculada mediante declaración de persona ausente, su situación jurídica se resolvió con medida de aseguramiento de caución prendaria, como probable responsable del ilícito de estafa agravada.
Clausurado el ciclo instructivo, el mérito del sumario se calificó el 25 de enero de 2002 con resolución de acusación por el delito de estafa, pero ante el hecho de que la normatividad procesal de la Ley 600 de 2000 no prevé medida de aseguramiento de detención preventiva para el ilícito en cuestión, por favorabilidad se le revocó la medida impuesta.
En firme el acusatorio el 18 de febrero de 2002 al no ser objeto de impugnación, la fase del juicio correspondió al Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de celebrar el acto público de juzgamiento, mediante fallo de 24 de febrero de 2003 condenó a SONIA PATRICIA COTAMO GARCÍA como autora del delito objeto de acusación, a la pena principal de doce (12) meses de prisión y multa de mil pesos ($1.000), a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, así como a la de carácter civil de pagar a favor de la denunciante las sumas de veinticinco millones trescientos sesenta y nueve mil seiscientos setenta y dos pesos ($25.369.672,oo) por concepto de daños materiales y veintiséis millones trescientos treinta y ocho mil ciento veinticinco mil pesos ($26.338.125,oo) por lucro cesante.
Impugnado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en su integridad, por lo que insiste el mismo sujeto procesal a través de recurso extraordinario de casación, con la demanda que en su oportunidad se declaró ajustada a los requisitos legales y sobre la cual se recibió el respectivo concepto del Ministerio Público.
LA DEMANDA
Tres cargos formula el defensor contra el fallo del Tribunal; dos al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad y el otro bajo la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial.
1. Primer cargo (Principal): Nulidad por violación al debido proceso
Para el libelista la sentencia es producto de un proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso al no haber sido citada en legal forma su asistida.
Destaca que las citaciones a su representada fueron erradas al haber sido enviadas a la dirección de la empresa que ya había vendido, las cuales posiblemente la denunciante no entregó, sin que hubiera tenido en cuenta el instructor que ésta había aportado con su denuncia una carta dirigida a la residencia de la enjuiciada y suministrado su número telefónico, datos que habrían permitido ubicarla para ser escuchada procesalmente.
De otro lado, pone de resalto que por la no comparecencia de su asistida, se le declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio al abogado a quien ella desde Atlanta, Estados Unidos, le había otorgado poder.
La trascendencia de lo que denuncia la encuentra en que la procesada no pudo explicar su comportamiento, aportar pruebas o contradecirlas, ni ejercer actos que le favorecieran, como allegar la escritura pública para aclarar que la deuda por ciento cuarenta y cuatro millones de pesos ($144.000.000,oo) era una obligación hipotecaria que no podía hacer parte del negocio con la denunciante, clarificar que Álvaro Cabrera y Pedro Cotamo pagaron varias de sus deudas y que si bien la compradora se comprometió a pagar las acreencias con la DIAN, BANCO CAFETERO y AV VILLAS no lo hizo, pues canceló solamente las de AVIANCA, SAM Y AEROREPÚBLICA.
En consecuencia, solicita a la Sala la anulación procesal desde el cierre del instructivo a fin de que su representada sea escuchada y pueda aportar las pruebas pertinentes.
1. Segundo cargo (Subsidiario): Nulidad por violación al derecho de defensa material y técnica en la instrucción
Funda el reparo en que se le impidió a la incriminada ejercer algún tipo de defensa material durante la fase instructiva, ya que no se le citó a rendir indagatoria de acuerdo con las normas procesales, así como también, por la indebida representación judicial que tuvo toda vez que el defensor de oficio designado, que correspondió al profesional a quien ella nombró como apoderado desde Atlanta-Estados Unidos, no adelantó alguna actividad tendiente a favorecerla, al punto que en una “total dejadez profesional” ni siquiera aportó la escritura donde constaba la hipoteca del apartamento, ni los comprobantes de los pagos hechos a la DIAN y al BANCO CAFETERO.
Agrega que no se estableció el valor del ilícito, que según la denuncia ascendió a doscientos millones de pesos ($200.000.000,oo), ni se realizó un avalúo del establecimiento de comercio enajenado a fin de establecer si el negocio incluía el apartamento hipotecado, ni se acreditó qué dinero dado por la denunciante no hacía parte del contrato.
Por lo anterior, solicita la anulación del proceso desde el cierre de la investigación.
3. Tercer Cargo (Subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial
El demandante parte de la premisa relacionada con que su asistida cumplió con lo estipulado en la promesa de compraventa, en tanto que la adquirente, pese a saber que la contabilidad de la empresa no estaba al día, en una falta de previsión no corroboró las deudas existentes de la agencia de viajes que adquiría, incurriendo así en una falta de previsión de la que solamente ella es responsable.
Con base en lo anterior, postula la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho, por falsos juicio de existencia y de identidad, que llevó al Tribunal a deducir la responsabilidad penal de la enjuiciada por el ocultamiento malicioso a la denunciante de la existencia de deudas por valor aproximado a los doscientos millones de pesos ($200.000.000,oo) y por esa vía aplicar indebidamente los artículos 356 y 372 del Decreto 100 de 1980, así como del inciso final del artículo 97 de la Ley 599 de 2000.
Tras destacar que la promesa de compraventa es un verdadero contrato que no se debe confundir con la compraventa misma, al guardar cada uno sus características e independencia, señala el censor que en la cláusula séptima de la promesa se pactó que la promitente vendedora asumiría los costos por prestaciones sociales de los empleados de la agencia de viajes, los impuestos respectivos hasta el 30 de junio de 1999 y cancelaría cualquier factura o cobro de los acreedores diferente a AVIANCA, SAM, AEROREPÚBLICA, sin embargo, incurrió el Tribunal en falso juicio de identidad al tergiversar dicha promesa por no independizar las obligaciones de cada una de las partes contratantes, máxime que la promitente compradora debía cancelar las deudas con las aerolíneas citadas en cuantía indeterminada, pues no se pactó alguna limitación y como fueron pagadas con parte del precio de la transacción, a la postre la procesada las canceló.
Radica el falso juicio de existencia en que el ad quem no tuvo en cuenta los documentos relacionados con los acuerdos y recibos de pago correspondientes hechos por la compradora en atención a la orden dada por la procesada de cancelar las acreencias con AVIANCA, SAM y AEROREPÚBLICA del dinero que le correspondía por la venta de la sociedad.
Aduce que tampoco consideró el Tribunal la declaración de Álvaro Cabrera, cónyuge de la procesada, quien no hizo mención a que la empresa “Bahía Tours Ltda.” le debiera $7.000.000,oo, como lo refirió inicialmente la denunciante, y precisó además que tanto él, como el padre de la procesada, Pedro Cotamo cancelaron varias deudas existentes por valor superior a los $11.000.000,oo con BANCOLOMBIA y COMCEL y de $13.583.000,oo y $1.948.949,86 con la DIAN y BANCAFE, en su orden.
Aduce que para la deuda de $15.247.000,oo con la Administración de Impuestos Nacionales, el contador Jaime Naranjo Moreno liquidó el impuesto de IVA, como lo manifestó en su declaración, como efectivamente ocurrió según se desprende de la declaración de Pedro Cotamo, padre de la procesada en la vista pública en la que incluso aportó las fotocopias de los pagos por valor total de $13.583.000,oo, lo que también corroboró María del Carmen Mojíca Corchuelo, pruebas que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta.
Agrega que no estimó el fallador el informe del BANCO GANADERO acerca de que al 25 de febrero de 2000 “Bahía Tours Ltda.” no tenía alguna obligación pendiente, ni tampoco la manifestación de la denunciante relacionada con que la deuda con ese banco de $273.000,oo la canceló con dineros que le dio la vendedora.
De la misma manera considera el defensor que hubo un manejo superfluo por parte del sentenciador colegiado en lo tocante con el apartamento hipotecado que figuraba a nombre de la agencia de viajes pero que en realidad pertenecía a Álvaro Cabrera, de acuerdo con la figura jurídica de la simulación, por cuanto no se determinó la dirección del inmueble, ni se allegó la escritura de la hipoteca o se estableció su monto, por ello el juzgador tomó la cifra de $144.000.000,oo que inicialmente manifestó la denunciante como base para la estafa, pero desconoció que esa deuda tenía respaldo en el activo que representaba el inmueble, además, la corporación LAS VILLAS informó al juzgado que el 31 de marzo de 2000 a través de dación en pago se canceló la aludida obligación real, pruebas que acreditaban que no ocurrió el desmedro patrimonial referenciado por la compradora.
Detalla que también la denunciante aclaró que la incriminada le comentó que el apartamento —que no se incluyó en la negociación— estaba a nombre de la agencia de viajes, sin indicarle que la compañía aparecía como fiadora y que la deuda ascendía a $144.000.000,oo, pero que luego por medio de Álvaro Cabrera se entregó el inmueble en dación en pago.
En criterio del recurrente, tampoco valoró el ad quem la declaración de Álvaro Cabrera quien clarifica que el apartamento era de su propiedad, pues pagó la cuota inicial, los servicios y la administración, pero que se colocó a nombre de la sociedad por figurar él reportado en las entidades bancarias y reitera que el inmueble no entró en la enajenación pese a que las escrituras y demás trámites los tenía que adelantar la gerente de la compañía.
Agrega que no sopesó el fallador que concerniente al crédito con BANCAFE por $2.174.068,27, el declarante Pedro Cotamo aportó las consignaciones por $1.748.949,86 y $200.000,oo en constancia del pago, y según la denunciante aquel, como padre de la procesada se hizo cargo también de la deuda con INTERBANCO en relación con el local comercial sede de la sociedad por el que se debían $37.000.000,oo.
Como corolario de lo expuesto, aduce el libelista que del silencio de su defendida acerca de las deudas podría pensarse su mala intención, pero que su único provecho lo constituyen los $13.000.000,oo que recibió del total del precio de la venta de la empresa, ya que el resto lo destinó a pagar las obligaciones a las empresas IATA COLOMBIA, AVIANCA, SAM y AEROREPÚBLICA.
Manifiesta que la conducta de la enjuiciada no se ajusta al delito de estafa agravada, pues no se advierten maquinaciones tendientes a inducir a la compradora, además, ésta al saber que la contabilidad no estaba al día, podía aclarar cualquier duda sobre la sociedad que adquiría acudiendo a la DIAN o a DATACRÉDITO.
Añade que no constituye perjuicio lo que solamente crea un peligro sufrirlo y como no aparece probado que aparte de los $4.281.000,oo que canceló de más la denunciante a AVIANCA, SAM y AEROREPÚBLICA haya saldado otras obligaciones, el único perjuicio restante sería el carecer de crédito financiero, situación que era demandable ante la vía civil, dado que la agencia debidamente registrada en la Cámara de Comercio no estaba gravada, ni tenía limitación de dominio, por demás, la vendedora cumplió con su compromiso de sanearla.
Por último, radica el demandante otro falso juicio de existencia en la tasación de los perjuicios materiales de $25.369.672,oo hecha por el sentenciador al considerar que no obra prueba de los mismos y sólo se tomaron de la manifestación de la denunciante en la vista pública, cifra que incluso dista mucho de la anotada inicialmente de la denunciada cercana a los $207.000.000,oo.
En conclusión, solicita a la Sala casar el fallo del Tribunal y revocar la decisión de primer grado.
ALEGACIONES DE LOS NO RECURRENTES
El representante de la parte civil se opone a la pretensión del casacionista y pide la desestimación de los cargos formulados, bajo los siguientes argumentos:
1. Primer cargo: Nulidad por violación al debido proceso
Concerniente a la indebida citación de la procesada por la que el censor depreca la nulidad, considera el opugnante que operó el principio de convalidación ya que la notificación cumplió su objetivo.
En concepto del letrado, la huída del país por parte de la incriminada, una vez celebró el negocio con su poderdante, impidió establecer su paradero, no obstante, los telegramas enviados a la dirección de la empresa fueron entregados oportunamente tanto al padre, como al esposo de la encausada a fin de que le avisaran del proceso que cursaba en su contra, así mismo, ésta se enteró telefónicamente por la denunciante, prueba de ello es que desde Atlanta-Estados Unidos le otorgó poder a un abogado para que la representara, el mismo que se le designó como defensor de oficio.
Estima que el silencio del defensor en la etapa instructiva obedece a una estrategia, pues estuvo atento al curso del proceso, se notificó personalmente de varias decisiones y su actividad se desarrolló plenamente en la fase del juicio en la que solicitó pruebas, nulidades e intervino activamente en las audiencias, además, apeló del fallo.
Por lo tanto, solicita la desestimación del reproche.
2. Segundo Cargo (Subsidiario): Nulidad por violación al derecho de defensa material y técnica en la instrucción
En criterio del representante de la parte civil, el actor sólo pretende extender los fundamentos del primer cargo a éste.
Insiste en que es clara la actividad defensiva en el juicio al solicitar pruebas y nulidades, interrogar a los testigos y pedirles que aportaran las constancias de pago de las deudas de la procesada.
De otro lado, asevera que las pruebas echadas de menos por el actor ya obraban en el diligenciamiento como la promesa de venta y la escritura pública aportadas por la denunciante, por lo que solicita que el reparo no prospere.
3. Tercer Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial
Manifiesta el letrado que con este reproche busca el
defensor una tercera instancia al tácitamente hacer ver que se está ante un asunto que corresponde a la jurisdicción civil.
Defiende la argumentación del Tribunal relacionada con que la denunciante no adquirió unos muebles, sino el buen nombre de un establecimiento de comercio, su posicionamiento en el mercado, en el gremio de las aerolíneas y en el sector bancario, lo que a la postre resultó un engaño, como se demostró con la prueba testimonial acerca de que no conocía la situación real del negocio, porque de lo contrario no lo habría adquirido.
Subraya que de acuerdo con la promesa de compraventa y la escritura de venta, la procesada se comprometió a entregar la sociedad a paz y salvo por todo concepto, sin embargo, luego aparecieron deudas que ella ocultó tanto en su contabilidad, como a la compradora.
A su juicio, aún si la enjuiciada hubiera cancelado todas las deudas, situación que no ocurrió, el daño ocasionado a su representada como compradora ya estaba causado ante el ardid y engaño desplegados, elementos que configuran cabalmente una estafa agravada.
Consecuentemente, pide no casar el fallo por razón de esta censura.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada, con base en las siguientes consideraciones:
1. Primer cargo (Principal): Nulidad por afectación del debido proceso
Para la representante del Ministerio Público el reproche debe ser desestimado por cuanto el envío de las comunicaciones telegráficas a la sede de la sociedad no constituye irregularidad ya que el artículo 151 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) prevé que las citaciones se podrán hacer por los medios y en la forma en que el servidor judicial considere eficaces.
Agrega que se advierte que la procesada estaba enterada de la investigación que cursaba en su contra ya que según la denunciante en noviembre de 1999 aquella la llamó en tono desafiante para avisarle que con su abogado se llegaría a un acuerdo, lo que nunca ocurrió, además el padre y el esposo de la encausada estaban al tanto de la situación, lo que se corrobora con el otorgamiento del poder a un abogado de su confianza que ella hizo en el extranjero el 23 de marzo de 2001.
Destaca la Procuradora que la actitud evasiva de la justicia por parte de la procesada no merece el amparo del orden jurídico, y se apoya en una decisión de tutela de la Corte Constitucional (T-028 de enero 20 de 2005) en la que se indica que el reo ausente no puede alegar deficiencias en la defensa técnica en sede de tutela cuando ellas han sido resultado de su intención de evadir los efectos de la decisión judicial, como quien conociendo de la existencia del proceso penal en su contra no se presenta ante la justicia con el fin de evitar su responsabilidad.
En consecuencia, solicita la desestimación del reparo.
2. Segundo Cargo (Subsidiario): Nulidad por violación al derecho de defensa material y técnica en la instrucción
También considera la Delegada que éste reproche no tiene vocación de prosperidad, por cuanto el no ejercicio de la defensa material por parte de la procesada se debió a su propia voluntad de evadir la acción de la justicia a sabiendas de que en su contra se adelantaba una investigación penal, dejando todo en manos de su abogado de confianza.
Dice que es entendible también la actitud expectante del defensor en el instructivo a la espera de los cargos en la acusación, sin que ahora pueda juzgarse su actuación de manera independiente de las circunstancias del momento, pues podría no resultar aconsejable solicitar pruebas que podían agravar la situación de la procesada.
Acerca de la inactividad profesional reitera que la Corte ha señalado que el defensor, sea de confianza, publico o de oficio en cumplimiento de su función puede optar por el silencio como estrategia defensiva, pero esta forma de valorar su gestión debe aparecer corroborada por actos procesales que acrediten una mínima actividad vigilante de su parte, pues lo que vicia de ineficacia la actuación procesal es el abandono del compromiso adquirido.
Ve evidente en este caso que la pasividad en la instrucción responde a una estrategia defensiva, toda vez que en la fase de la causa fue dinámica la participación del defensor al solicitar pruebas, intervenir en las audiencias preparatoria y pública, abogando en esta última por la absolución ante la atipicidad de la conducta con el argumento de que se trataba de un incumplimiento contractual cuyo conocimiento correspondía a la jurisdicción civil, pedimento que al serle negado motivó la interposición del recurso de apelación, en el que también cuestionó la condena en perjuicios que le fuera impuesta a su defendida.
En suma, solicita que el cargo no prospere.
3. Tercer Cargo (Subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial
Precisa que el libelista hace referencia al delito de estafa agravada, pero la condena no incluyó la circunstancia de agravación por razón de la cuantía.
Pone de manifiesto que por la unidad jurídica inescindible que conforman los fallos, las pruebas echadas de menos por el censor en la decisión del Tribunal, fueron consideradas por el juez singular, como las declaraciones de Álvaro Cabrera, Pedro Cotamo y Jaime Naranjo Moreno.
Añade que si bien algunas pruebas no fueron detalladas, es aclaro que en el análisis conjunto del acervo probatorio a la luz de la sana crítica si fueron apreciadas para reducir el monto de las cuentas que dejó de cancelar la enjuiciada, que inicialmente ascendían a los $200.000.000,oo pero luego, ante el pago de algunas de ellas por parte de su progenitor y de su esposo se tomó la cifra estimativa de perjuicios materiales en $25.369.672,oo sin que obre prueba en el expediente que desvirtúe tal cifra.
Reconoce la Delegada que los juzgadores no hicieron un minucioso análisis de las cuentas por pagar y las que efectivamente cancelaron los familiares de la procesada, pero razonadamente se expuso el monto de los perjuicios materiales ocasionados con la infracción.
Del mismo modo, resalta que los juzgadores analizaron la promesa de compraventa y la escritura correspondiente para establecer que la denunciante cumplió con las obligaciones de cancelar los créditos con las aerolíneas AVIANCA, SAM Y AEROREPÚBLICA, en tanto que la vendedora se comprometía a asumir la cancelación de cualquier otra factura de cobro distinto, lo que no ocurrió pues fueron varios los requerimientos que en tal sentido recibió la nueva propietaria de la agencia de viajes.
Dice la Delegada que al ánimo de engañar de la procesada lo advirtió el fallador al hacerle ver a la compradora que adquiría un negocio próspero, productivo, libre de deudas y gravámenes, cuando en realidad se trataba de una sociedad que soportaba un gran pasivo que la tenía al borde de la quiebra, conclusión judicial a la que arribó después de cotejar las pruebas y ver su relación interna y correspondencia.
Discrepa en este sentido de la afirmación del recurrente relacionada con que se trata de un incumplimiento contractual, porque estima que de los medios de prueba emerge el grado de certeza para predicar que la enjuiciada indujo en error a la denunciante sobre su solvencia económica para cancelar todas las deudas pendientes de la agencia de viajes que adquiría a fin de apropiarse de manera ilícita del dinero que ésta le aportó.
En consecuencia, propone que el cargo no prospere.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Cargos primero y segundo: Nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa
La necesaria dependencia y la identidad en la pretensión de
los cargos formulados por el defensor al amparo de la causal tercera de casación hace aconsejable su análisis conjunto, porque ambos convergen a la anulación procesal desde la providencia que clausuró el ciclo instructivo, porque en su parecer se citó a la procesada a una dirección equivocada, cuando se contaban con datos para establecer su sitio de residencia, lo que llevó también a que indebidamente se le vinculara en calidad de persona ausente, situaciones que afectaron la defensa material y técnica en la etapa de investigación.
La Sala ha reiterado que la forma de vinculación por medio de la declaración de persona ausente no es un procedimiento facultativo o sucedáneo de la hecha a través de indagatoria, sino una posibilidad residual que sólo procede una vez se han evacuado todas las acciones legalmente posibles para citar al imputado, sin lograr su comparecencia, ora porque no fue dable su localización, o bien porque conociendo de la actuación adelantada en su contra, decidió voluntariamente marginarse de la oportunidad de concurrir para ser escuchado en indagatoria1.
En este orden, para oír al procesado se deben agotar las diligencias necesarias encaminadas a asegurar su presencia procesal, y sólo si ésta no se logra, de acuerdo con lo establecido en los artículos 332 y 344 de la Ley 600 de 2000 (Art. 356 del Decreto 2700 de 1991) es viable la declaración de persona ausente.
En el asunto que concita la atención de la Sala, la denunciante aportó el número telefónico 6244537 para ubicar a la procesada SONIA PATRICIA COTAMO GARCÍA, así mismo, anexó una comunicación privada que le envió a ella y que registraba como dirección la calle 107 A N° 40-57 Apto 202 de Bogotá, no obstante, las citaciones para intentar la comparecencia fueron dirigidas a la sede principal de la agencia de viajes de la calle 116 N° 34-32 de Bogotá2, establecimiento que para ese entonces ya había enajenado y por ende no era su lugar de ubicación.
Posterior a ello, el 8 de noviembre de 2000 se libró orden de captura en su contra en la cual se anotó para su localización el número de telefónico suministrado por la denunciante y al no obtener resultados positivos, se le emplazó mediante edicto de 22 de marzo de 2001, pero al siguiente día (23 de marzo) fue presentado por su abogado de confianza Roberto Ángel Badran Blanco el poder que desde Atlanta-Estados Unidos, le otorgó SONIA PATRICIA COTAMO GARCÍA, razón por la que al momento de declararla persona ausente, el 25 de mayo de la anualidad en cita, se nombró como defensor de oficio al citado profesional3.
Se advierte así que el Fiscal instructor adelantó las diligencias necesarias para hacer comparecer a la incriminada al proceso pero ante el fracaso de la búsqueda procedió a disponer el emplazamiento para luego vincularla como persona ausente y, en un criterio garantista, a nombrarle como defensor a quien ella había elegido para que la representara judicialmente.
El error al no enviar las citaciones a la dirección de la residencia de la procesada no se advierte de entidad, por cuanto en manera alguna se la sorprendió con la investigación que se adelantaba en su contra, pues la misma denunciante da cuenta que ante las varias obligaciones crediticias que le fueron notificadas le reclamó a ella tanto verbalmente, como por escrito y le indicó que dejaría el asunto en manos de abogados, y como las evasivas para intentar un arreglo se dieron hasta octubre de 1999, se vio avocada a formularle la denuncia penal, tras la cual aquella salió del país.
Adicional a ello, si tampoco fue dable la asistencia de la incriminada a través la orden de captura librada en su contra, en la que se anotó el número telefónico en el que se la podía ubicar, resulta evidente que el Fiscal tenía suficientes razones para acudir al mecanismo sucedáneo del emplazamiento, como en efecto ocurrió, trámite que por demás se ajustó a los requerimientos legales.
Razonablemente se infiere que la incriminada estaba al tanto del trámite penal ya que encargó a su padre Pedro Cotamo de los asuntos relacionados con el arriendo del local donde funcionaba la agencia de viajes, y a éste la denunciante le informó reiteradamente lo concerniente con las obligaciones de SONIA COTAMO, al punto que él planteó una conciliación para buscar el retiro de la denuncia contra su hija, la que se frustró ante las múltiples deudas y porque ésta no quería llegar a algún arreglo.
En el mismo sentido, el compañero permanente de la enjuiciada, para ese entonces, Álvaro Cabrera estuvo al tanto de la situación, tanto así que saldó algunas de las deudas de ella y colaboró con la denunciante para hacer entrega del apartamento que figuraba a nombre de la sociedad “Bahía Tours Ltda”.
Corrobora que la procesada tenía conocimiento de que en su contra se adelantaba el proceso penal, el hecho evidente de que previamente a que fuera declarada persona ausente, desde el extranjero otorgó poder a un abogado de confianza para que la representara en el mismo, por lo tanto, es fácil deducir que voluntariamente optó por no concurrir a rendir sus explicaciones.
Aún en la etapa del juicio intentó escucharla y en ese orden en la audiencia preparatoria, —a la que compareció su defensor—se ordenó tal probanza, con la misma frustración que se presentó en la investigación.
La Sala reitera que en virtud del principio de protección que rige la declaratoria de las nulidades, el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede aducirlo en su beneficio, luego, si la procesada decidió no comparecer para ser escuchada en diligencia de indagatoria, fue ella quien se privó de tal mecanismo de defensa como oportunidad propicia para dar sus explicaciones y aportar pruebas en su favor, sin que pueda a la hora de ahora alegar tal circunstancia como factor invalidante del trámite judicial.
En este orden, como lo advierte la Procuradora Delegada, con apoyo en la decisión de tutela 028 de 20 de enero de 2005 de la Corte Constitucional, no resulta viable que el orden jurídico ampare eventuales deficiencias defensivas cuando, como en este caso, la actitud evasiva del declarado ausente obedece a su clara intención de evadir los efectos de la acción judicial tras conocer de la existencia del proceso en su contra.
Como el censor también señala que en la instrucción la defensa técnica no adelantó alguna actividad tendiente a favorecer los intereses de la incriminada, la Sala estima oportuno recalcar que las fallas de asistencia letrada son constitutivas de violación del derecho de defensa siempre y cuando hayan causado razonablemente algún perjuicio al procesado, pues de otra manera la protección de tal garantía sería meramente formal, en otras palabras, si la asistencia cualificada es garantía material y efectiva en aras de proteger los derechos de contradicción e igualdad y asegurar el equilibrio entre las partes, su inobservancia debe ser también material, en el sentido de tener aptitud para producir siquiera potencialmente un perjuicio material y no simplemente formal.
En el caso de la especie, desde el punto de vista formal la enjuiciada contó con defensor que la asistió desde el mismo momento procesal en que se hizo exigible al Estado garantizar la presencia de un abogado que velara por sus derechos, esto es, desde que se le vinculó como persona ausente, designándole incluso al profesional de su confianza, a quien le había otorgado poder desde el extranjero.
Y si bien, en la etapa instructiva sólo aparece el defensor notificándose de la resolución de acusación4, es evidente que tal actitud pasiva, como lo anotan, el apoderado de la parte civil y la Delegada del Ministerio Público, corresponde a una táctica defensiva si se compara la labor que el mismo profesional desplegó en el juicio desde la solicitud de pruebas, intervención en las audiencias preparatoria y pública, presentación de alegatos en pleno ejercicio del derecho de contradicción, así como luego del de impugnación al interponer el recurso de apelación contra el fallo.
Si lo que se pone en cuestión es el cumplimiento del deber profesional del letrado por su desempeño ineficaz en el ejercicio del cargo encomendado en lo que tiene que ver con la instrucción, resulta diáfano que el no solicitar la práctica de pruebas, participar en ellas o controvertirlas, en manera alguna puede identificarse tal proceder como atentado contra el derecho de defensa, porque si bien es cierto suele coincidir con manifestaciones de la inactividad defensiva, igualmente es verdad que también el silencio o una actitud simplemente vigilante como la que se dio en el sumario constituye una expresión válida del ejercicio de la defensa, estrategia en modo alguno comparable con la inactividad nugatoria de posibilidades de defensa.
Como de tiempo atrás ha precisado la Corte, no siempre el optar por no pedir pruebas, ni participar en su práctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa, porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado.
El punto de debate en materia probatoria lo centra el impugnante en que su antecesor en una “total dejadez profesional” ni siquiera allegó la escritura donde constaba la hipoteca del apartamento, ni los recibos por la cancelación de algunas deudas por parte de allegados de la incriminada, sin embargo, es evidente que resultaba superfluo aportar el documento público aludido porque lo relacionado con el crédito real que pesaba sobre el inmueble de propiedad de la sociedad “Bahía Tours Ltda” fue clarificado a través de la declaración de la adquirente, Luz Marina Casallas, en el sentido de que el mismo no entró en la negociación de la agencia de viajes, pero que por figurar a nombre de dicha empresa, ella como nueva gerente fue requerida para la cancelación respectiva y debió realizar los trámites pertinentes para ello para lo cual contó con la colaboración de Álvaro Cabrera, ex compañero de la sindicada quien detentaba el apartamento y lo entregó en dación en pago por la deuda, situación que fue corroborada por éste en su declaración.
De la misma manera, resulta vacua la crítica del recurrente relacionada con la omisión probatoria para evaluar el establecimiento de comercio enajenado por cuanto ello constaba en la prueba documental por los contratos celebrados entre las partes, como era el precio pactado por las acciones de la sociedad “Bahía Tours Ltda.” y la forma de pago de cuya parte se cancelarían específicas deudas con las aerolíneas AVIANCA, SAM Y AEROREPÚBLICA, además, la denunciante en la vista pública clarificó las sumas de dinero que canceló y que además de exceder el valor estipulado, correspondía a acreencias que ella no conocía, razón por la cual la cifra de perjuicios se fijó en veinticinco millones trescientos sesenta y nueve mil seiscientos setenta y dos pesos ($25.369.672,oo).
Por lo tanto, no se vislumbra quebranto de la garantía de defensa, pues como de antaño ha recalcado esta Sala, resultaría inconsistente disponer la invalidación del proceso para conseguir que la defensa tuviera momentos y oportunidades de intervención que ya tuvo y utilizó.
Así las cosas, no se advierte algún desafuero procesal en la citación de la procesada o en la forma de vinculación que se dio como persona ausente, ni tampoco el abandono del encargo profesional de quien fungió como defensor, ni se vislumbra la cristalización de situaciones que de manera objetiva favorecieran la situación de la enjuiciada, lo que lleva a que los cargos formulados al amparo de la causal de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, no estén llamados a prosperar.
1. Tercer cargo: (Subsidiario) Violación indirecta de la ley sustancial
Por el motivo de la violación indirecta de la ley debido al error de hecho en que incurrió el Tribunal en la apreciación probatoria por falsos juicios de identidad y de existencia, pretende el demandante mudar el fallo condenatorio para su defendida.
Presenta cada una de las obligaciones para denotar su pago y por esa vía acreditar que la vendedora cumplió a cabalidad con los compromisos adquiridos en la enajenación de la agencia de viajes, no obstante, su discurso no logra acreditar una situación fáctica que condicione dejar de aplicar las normas sustanciales que definen y sancionan el delito de estafa que sustentaron el fallo de condena.
Además, de manera impertinente incluye dentro de la proposición jurídica por los preceptos que en su parecer fueron indebidamente aplicados la circunstancia de agravación específica por razón de la cuantía, prevista en el artículo 372 del anterior Código Penal para el delito contra el patrimonio económico, cuando no queda duda que el fallo, en congruencia con la resolución de acusación, condenó a SONIA PATRICIA COTAMO por el delito de estafa, sin la citada causal de agravación.
En el fondo, los reparos que basa en falso juicio de existencia en la declaración de Jaime Naranjo Moreno, contador de la sociedad, apuntan sobre algunos aspectos no tenidos en cuenta por los juzgadores como lo relacionado con el pago de varias deudas, pero es evidente que tal probanza si fue considerada judicialmente, situación que lejos de constituir un yerro por omisión probatoria, como lo presenta el censor, se trataría de un falso juicio de identidad en caso de haberse mutilado o afectado su eficacia demostrativa y alterado la integridad del contenido de tal elemento de juicio, dado que jurídicamente no es posible hablar de un falso juicio de existencia parcial.
En este orden, razón le asiste a la Procuradora Delegada al poner de manifiesto que ante la unidad jurídica inescindible que conforman los fallos, en virtud del cual, las consideraciones de la decisión de primer grado se deben entender incluidas en la de segundo grado cuando las decisiones apuntan al mismo sentido, las pruebas que echa en falta el censor fueron consideradas por el juez singular.
En efecto, para estructurar el ardid y de contera el ilícito defraudatorio, el juez encontró respaldo en las manifestaciones de Jaime Naranjo Moreno, contador que prestó sus servicios a la procesada cuando era la representante legal y propietaria de “Bahía Tours Ltda.”, quien afirmó que tras la adquisición del establecimiento por parte de Luz Marina Casallas aparecieron elevadas obligaciones adquiridas a nombre de la agencia de viajes bajo la anterior administración, que no le habían sido comunicadas por la encausada.
Además, estableció el juzgador el ocultamiento del verdadero estado financiero de la empresa de la misma manifestación del contador relacionada con que dejó de prestar sus servicios, no sólo por el no pago de sus honorarios por parte de SONIA COTAMO, sino porque ella no le entregaba la información requerida para los efectos contables.
Si bien es requisito de forma de la sentencia “El análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión”, no es de la esencia que se haga referencia a todas y cada una de las pruebas, lo fundamental es el análisis en conjunto, por ello, se advierte que las declaraciones de Álvaro Cabrera y Pedro Cotamo (ex compañero permanente y padre de la procesada, en su orden), aunque no se especificaron en los fallos, los hechos que revelaban relacionados con el pago de algunas acreencias de su parte si fueron considerados al punto que en la estimación de perjuicios no se incluyeron los valores relacionados con el crédito hipotecario del apartamento que figuraba a nombre de la agencia de viajes que ascendía a $144.000.000,oo que fue entregado en dación en pago a la entidad crediticia por parte del ex compañero permanente de la procesada, ni el local comercial, sede de la agencia de viajes, de cuya deuda por $37.000.000,oo se hizo cargo el citado progenitor, ni los abonos que éste hizo a la Administración de Impuestos Naciones, lo que en consecuencia, hace inexistente el error de hecho que pregona el defensor.
No se ocupa el recurrente de atacar toda la base probatoria, y por ello no tiene en cuenta que la decisión de condena también se soportó en las declaraciones de Maria del Carmen Mojíca y Luis Eduardo Pérez Pregonero empleados de la agencia de viajes que también daban cuenta de las obligaciones que posterior a la enajenación le fueron notificadas a la nueva propietaria de la empresa.
Los contratos de promesa de compraventa y formalización de la misma fueron tomados en su justa dimensión, de ellos se evidenció el medio engañoso empleado para inducir en error a la perjudicada, al mostrarle que adquiría una agencia de viajes próspera, productiva y libre de deudas, cuando en realidad se encontraba al borde de la quiebra, con un pasivo no declarado por la vendedora que de haber conocido por la víctima, muy probablemente la habría llevado a no celebrar la enajenación.
En efecto, el negocio jurídico creador de obligaciones, como manifestación de la declaración de voluntad en el que una persona (deudor) se compromete a realizar una conducta en pro de otra (acreedor) a cambio de una contraprestación, puede ser utilizado como instrumento quimérico para estafar en aras de obtener un provecho ilícito con la creación previa de circunstancias especiales inexistentes que son las motivadoras de la disposición onerosa del contratante.
Resulta diáfano que bajo la óptica penal y civil se presenta una acción del contratante al incumplir lo pactado que acarrea un perjuicio para el otro, sin embargo, en sede penal el análisis ha de ser cuidadoso ya que no se trata de confirmar el simple nexo causal entre el incumplimiento con el consecuente daño como para predicar el ilícito, sino que es necesario verificar la existencia de la inducción en error por la presentación negocial del agente que sea a la postre la motivadora de la desposesión patrimonial de la víctima.
Fue entonces como advirtió el ad quem que no se trataba de un simple incumplimiento contractual, sino que precisamente el negocio jurídico fue utilizado para cometer el punible de estafa, pues fruto del error derivado del ocultamiento de las deudas de la sociedad por parte de la vendedora, la compradora resultó engañada y resolvió adquirir la compañía, situación que afectó su patrimonio económico con el consecuente provecho de la enajenante.
En este orden, la situación financiera ficticia exhibida por la vendedora fue idónea para generar un error trascendente en la adquirente a fin de que se comprometiera y en efecto se hiciera dueña de la agencia con el convencimiento que adquiría una empresa estable, libre de obligaciones y con prestancia, lo que no resultó cierto.
A su turno, la razón le es ajena al demandante al indicar que no hay prueba que demuestre los perjuicios materiales causados a la compradora, pues ellos no se limitan a los $4.000.227,oo que dio demás al cancelar la deuda con la aerolínea AVIANCA por valor de $43.000.227,oo, cuando la procesada le había indicado que sólo debía $39.000.000,oo, sino que incluyen todos los pagos que efectuó sobre otras deudas, como tributos parafiscales e impuestos diferentes a los cancelados por los allegados a la incriminada, y demás acreencias, así como las labores que debió atender para saldarlas, como lo especificó desde la denuncia con los comprobantes respectivos que aportó y lo aclaró en su intervención en la vista pública, situación que también hace ilusorio el falso juicio de existencia que pregona el censor sobre la estimación pecuniaria.
Por lo anterior, como lo reconoce la Delegada del Ministerio Público, aunque en el fallo no se hizo un minucioso análisis de las cuentas canceladas por los familiares de la procesada, de manera razonada se expuso el monto de los perjuicios materiales ocasionados con la infracción, lo que corresponde con la intervención de la denunciante en la audiencia pública.
Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se concluye que carece de fundamento la pretensión del censor y por consiguiente la censura no está llamada al éxito.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en la demanda presentada por el defensor de SONIA PATRICIA COTAMO GARCÍA.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Permiso
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. Sentencia de 25 de marzo de 2004. Radicación. 19601
2 folios 52 y 71 Cuaderno original N° 1
3 Folios 86, 89 a 91 ibidem.
4 Cfr Folio 121 vto. Cuaderno original N° 1