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Proceso No 20140
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 21.
Bogotá, D. C., marzo nueve (9) de dos mil seis (2006).
VISTOS:
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado RUBÉN DARÍO ZULUAGA ZULUAGA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó, con algunas modificaciones, la dictada anticipadamente por el Juzgado 34 Penal del Circuito de esta misma ciudad que lo condenó como cómplice penalmente responsable de las conductas punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Los primeros fueron tratados por el Procurador Delegado de la siguiente manera:
“A instancias de Diego Fernando Henao Toro, Jefe de la Biblioteca del Senado de la República, RUBÉN DARÍO ZULUAGA ZULUAGA celebró en junio y octubre de 1996 con el Director Administrativo de dicho ente legislativo tres contratos para el suministro de papelería (dos como representante legal de “RUBEZPAL” Ltda., y otro a nombre de un tercero “LUIS F. PAPELES” Ltda.), por valores de $60.726.726.oo, $56.500.000.oo y $57.420.000.oo, en su orden, con el simple compromiso de presentar las facturas, realizar los cobros y entregar el dinero al citado funcionario público, pues éste se encargaba de los trámites, pólizas y consecución de los respectivos elementos contratados.”
2. Abierta la investigación y vinculado legalmente al proceso RUBÉN DARÍO ZULUAGA ZULUAGA, la Fiscalía 16 Seccional de Bogotá mediante resolución del 17 de abril de 2001 le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva como cómplice de las conductas punibles de peculado por apropiación y celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.
3. Con fecha 16 de julio siguiente la misma Fiscalía en el trámite de sentencia anticipada le formuló los mismos cargos, imputación que el procesado asistido por su defensor y en presencia del Ministerio Público aceptó.
4. Correspondió conocer del asunto al Juzgado 34 Penal del Circuito de esta ciudad que el 17 de agosto de ese mismo año condenó al acusado a la pena de noventa y tres (93) meses de prisión y multa equivalente a quinientos cuarenta y siete (547) salarios mínimos mensuales legales vigente, a las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de la actividad de comerciante y similares actividades y la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la sanción privativa de la libertad, declaró que no había lugar al pago de indemnización de perjuicios y revocó la detención domiciliaria que venía disfrutando, como cómplice penalmente responsable de los cargos formulados en el acta de imputación para sentencia anticipada.
5. La providencia anterior fue apelada por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Bogotá el 20 de noviembre siguiente la confirmó, pero modificó la pena principal señalando que quedaba en ochenta y nueve (89) meses y diez (10) días de prisión y multa de $85.144.664, equivalentes a 297.90 salarios mínimos mensuales legales vigentes, decisión contra la cual el mismo recurrente interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que ahora se decide.
LA DEMANDA:
1. Al amparo de la causal primera de casación del artículo 207 de la ley 600 de 2000, apartado primero, el demandante formula un único cargo contra la sentencia proferida por el Tribunal, acusando que incurrió en violación directa por aplicación indebida de los artículos 31, 58, 59, 60 y 61 de la ley 599 de 2000 y falta de aplicación de los artículos 26, 61, 64, 65 y 66 del decreto ley 100 de 1980, yerro que llevó a que al procesado se le fijara una dosimetría desfavorable a sus intereses quien debió ser sancionado con una pena significativamente menor a la que finalmente le fue impuesta.
2. Luego de hacer algunos comentarios sobre los principios de favorabilidad y legalidad, afirma que de lo que se trata es de aplicar los criterios de tasación punitiva vigentes al acto imputado o los que ultractivamente sobrevengan a favor del acusado, pero no puede admitirse que se apliquen indistintamente las reglas de tasación punitiva sin tener en cuenta los lineamientos vigentes a la comisión del hecho, los que en vigencia del derogado decreto ley 100 de 1980 gozaban de movilidad y no de “inmovilidad” como sucede ahora con los parámetros establecidos en la ley 599 de 2000, con la determinación de cuartos punitivos.
3. Encuentra que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad, mientras el Tribunal sí hizo referencia a esa garantía fundamental, pero al aplicar los alcances de tal principio incurrió en los desaciertos de interpretación sobre los preceptos antes citados, porque en verdad los criterios de punibilidad establecidos en el código penal de 1980 eran más benignos, en cuanto que allí no se establecían los cuartos de movilidad a los que ahora se refiere el actual estatuto punitivo.
4. Bajo tales aspectos la pena a imponer, al haberse acogido las directrices del artículo 61 del código penal anterior, nunca, ni aún en caso de suma gravedad de la conducta punible, en el peculado por apropiación, el quántum punitivo a partir del cual se hubiera empezado a efectuar la individualización de la pena hubiera alcanzado el de 132 meses, sumatoria a la que llegó el juez de primera instancia, o de 121 meses, como lo hizo el ad quem, pues en el primero de los casos se estaría aumentado al mínimo punitivo
de 72 meses –peculado agravado por la cuantía- el desbordado aumento de 60 meses de prisión (5 años) y en el segundo 49 meses de prisión (4 años),
de manera que no se partió de un quántum punitivo acorde con los lineamientos del artículo 61 del decreto 100 de 1980, sino con las reglas de dosificación punitiva actuales, desde todo punto de vista más rígidas.
5. El desacierto denunciado repercutió en los beneficios punitivos de las rebajas de pena por confesión y sentencia anticipada que se vieron ostensiblemente alterados en contra de los intereses del procesado.
Por tanto, solicita a la Sala casar el fallo para que en su lugar se profiera el que en realidad corresponda.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
1. El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal al ocuparse del único cargo formulado por el recurrente, lo hace de la siguiente forma:
2. Con la implementación del sistema de cuartos punitivos dentro del proceso de dosificación punitiva quiso el legislador del año 2000 restringir la discrecionalidad del juez en la tasación de la sanción, otorgada de manera más amplia bajo la anterior normativa, la cual se ubicaba dentro de los límites mínimos y máximos de la respectiva descripción legal espacio en el que podía moverse según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o de agravación y la personalidad del procesado, mientras que actualmente de acuerdo con las condiciones de menor o mayor punibilidad concurrentes el ámbito punitivo se divide objetivamente en cuartos inferiores, medios y superiores.
3. Este sistema que establece el criterio de imponer el mínimo de la pena en caso de presentarse sólo circunstancias atenuantes o el máximo de únicamente concurrir agravantes de que trata el artículo 61 de la ley 599 de 2000, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1068 del 10 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, ante la eventual pretermisión del principio superior de igualdad respecto de disposiciones del Código Penal Militar que idénticamente con el decreto 100 de 1980 fija esos parámetros, porque el amplio margen del juez queda circunscrito a los derroteros trazados previamente por el legislador.
4. El casacionista atribuye error al Tribunal en el indebido proceso hermenéutico sobre el derecho fundamental de favorabilidad que le impidió fijar los parámetros de individualización de la pena conforme al Código Penal anterior, porque en su parecer el sistema de cuartos del nuevo ordenamiento le resultaba desfavorable a su defendido.
5. Ante la total ausencia de imputación en el acta de formulación de cargos de circunstancias de mayor punibilidad, era vedado al juez incluirlas en el fallo a efectos de situarse en los cuartos punitivos medios como lo hizo, por ese motivo con razón el Tribunal las desechó para centrarse en el primer cuarto.
6. Bajo este contexto no le asiste razón al recurrente al echar de menos la aplicación de los criterios de individualización de la pena del ordenamiento punitivo anterior, porque ante la inexistencia de circunstancias de agravación punitiva, conlleva el benéfico tratamiento para el condenado de que la sanción no puede superar el cuarto mínimo, situación que diferiría en el evento de que al menos una de aquellas se presentara toda vez que la pena debería superar dicho cuarto.
7. No obstante lo anterior, es ostensible el yerro del ad quem cuando de la punibilidad base por la conducta punible más grave concurrente en la redosificación punitiva no tomó la figura de la complicidad como fundamento real modificador de los límites de la sanción, sino que de manera indebida rebajó una sexta parte sobre la pena de 121 meses ya individualizada, cuando no queda duda que los factores legales de disminución de 1/6 a la 1/2 afectan aquellos límites, forma que también adoptó para dosificar la pena en relación con el delito que concursaba.
8. Enseguida muestra el ámbito punitivo para el cómplice en los delitos objeto de este asunto, para poner de presente que el Tribunal conformó indebidamente el ámbito punitivo al superar el cuarto mínimo al partir de una pena deducida de 100 meses, 25 días, para proceder a continuación a realizar las reducciones por confesión y sentencia anticipada, sobre tal residuo, porque en todo caso la sanción para la conducta punible de peculado por apropiación no podía superar el máximo del primer cuarto de 83,25 meses que con las rebajas de confesión (1/6) y de sentencia anticipada (1/3) arrojaba una sanción en definitiva de 46,25 meses. En relación con el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales de los 48 meses tras las rebajas progresivas antes aludidas, daba un total de 26,66 meses, aspectos que hacían que la pena no superara por el fenómeno concursal los 72,91 meses.
9. Bajo estos parámetros, aunque el cargo que contiene la demanda está adecuadamente perfilado por los senderos de la causal primera de casación, como no se trata de un yerro hermenéutico sobre el principio de favorabilidad, sino sobre los criterios legales establecidos para uno de los factores reales modificadores de la sanción, el libelo ha de desestimarse, pero deberá la Corte hacer uso de la facultad que le concede el artículo 216 del estatuto procesal penal y casar en forma parcial el fallo para que la sanción de prisión se individualice en concreto a partir del cuarto mínimo en relación con el ámbito de punibilidad previsto para los aludidos delitos con la correspondiente ponderación de los fundamentos para la individualización de la pena que establece el artículo 61 de la ley 599 de 2000.
Por lo anterior, solicita a la Sala que desestime el cargo propuesto y en su lugar, en forma oficiosa case parcialmente la sentencia y dicte la de sustitución que redosifique la pena principal privativa de la libertad y las accesorias también impuestas.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Se le plantean a la Sala dos problemas jurídicos: (i) existió violación al principio de favorabilidad con la aplicación del sistema de los cuartos en la tasación punitiva previsto en el artículo 61 de la ley 599 de 2000 a unas conductas ocurridas en vigencia del decreto 100 de 1980 (según el demandante), (ii) se equivocó el Tribunal en la fijación del marco punitivo (concepto del Procurador judicial), y oficiosamente advierte desde ya la Corte (iii) se habrían tenido en cuenta en la sentencia circunstancias genéricas de agravación punitiva que no fueron imputadas en la acusación.
En ese orden se tiene lo siguiente:
1. Uno de los componentes del debido proceso es la garantía del principio de favorabilidad según el cual, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable1.
2. El Tribunal llegó a la conclusión que frente al delito de peculado por apropiación resultaba más favorable para el procesado la ley 599 de 2000, en tanto que el artículo 133 del decreto 100 de 1980 contemplaba como pena principal de seis (6) a quince (15) años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, y de acuerdo con el inciso 3° de la misma norma, si el valor de lo apropiado supera 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se aumentará hasta en la mitad; mientras que el nuevo estatuto regulaba la prisión de la misma manera pero la sanción pecuniaria resultaba más benigna en tanto que será igual al valor de lo apropiado pero sin superar el equivalente a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En relación con la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se sancionaba en el artículo 146 del estatuto punitivo anterior con pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa entre 10 y 50 salarios mínimos mensuales vigentes, en tanto que la nueva codificación sanciona la misma conducta –art. 410-, con sanción privativa de la libertad igual pero la multa es de 50 a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas de cinco (5) a doce (12) años, luego es más favorable la norma anterior.
3. El ad quem igualmente consideró que los parámetros de dosificación punitiva de la ley 599 de 2000 resultaban más favorables que los del anterior, pues el artículo 61 del decreto 100 de 1980 concedía al juzgador la facultad de establecer la pena, dentro de los límites legales de acuerdo con la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado culpabilidad, las circunstancias de agravación o atenuación y la personalidad del agente, mientras que el nuevo sistema en su artículo 60 determina, entre los límites mínimos y máximos, reglas de movibilidad que restringen, de manera apreciable, la discrecionalidad del juez.
4. Precisamente en los fundamentos para la individualización de la pena que establece el artículo 61 del actual Código Penal radica la inconformidad del casacionista, para quien esta sistemática resulta desfavorable frente a la anterior normativa.
Lo primero que encuentra la Sala, como así lo precisó acertadamente el Procurador Delegado, es que la mencionada preceptiva pasó el examen de constitucionalidad realizado por la corporación encargada de la materia que al contrastar los sistemas de graduación de la pena contenidos en el Código Penal de 1980 –que son los mismos del Código Penal Militar- y los de la ley 599 de 2000, llegó a la conclusión que la disposición acusada establece, para la individualización de la pena, una metodología distinta de la codificación anterior, en tanto que al dividir el ámbito punitivo de movilidad previsto por la ley, restringe la facultad del juzgador para imponer la sanción, señalándole de manera precisa en cuál o cuáles de los cuartos debe moverse en cada caso concreto, mientras que la precedente señalaba las hipótesis que dan lugar a la aplicación del máximo o del mínimo de las penas previstas en el ordenamiento jurídico, dejando un amplio margen al juez para la individualización de las mismas.
En ese análisis encontró que uno y otro sistema responde a universos distintos, motivo por el cual el análisis de constitucionalidad no procede sobre la comparación de uno u otro, sino de la validez que cada uno de ellos, intrínsecamente considerados, tenga frente a los postulados de la Carta, preceptos que no afectan ni la tipificación de las conductas punibles, ni las penas que resultan aplicables, ni los criterios que habrá de tener en cuenta el juez para individualizar la pena, aspectos que estás previstos en otras disposiciones.
Estamos frente a una diferencia sustancial en la metodología que debe de aplicar el juez, de la cual no necesariamente se deriva una diferencia de trato. Así, en el evento hipotético de una conducta que tuviese prevista la misma sanción en ambos ordenamientos, la pena que se imponga a quien resulte condenado podría ser la misma, aplicando uno u otro sistema, porque nada impide que el juez, en el sistema que le brinda un mayor margen de apreciación decida acoger el criterio que para el otro sistema ha sido predeterminado por el legislador, o, simplemente, que el resultado de la aplicación de los dos sistemas termine siendo el mismo, por virtud de la coincidencia entre la pena, que dentro de un amplio margen de valoración, fije el juez conforme a los criterios legales para la individualización de la misma, y la que se imponga como culminación de idéntica valoración pero restringida por los parámetros establecidos de modo general por el legislador.
…
Se trata, en realidad, de dos metodologías distintas para determinar la manera cómo habrá de proceder el juez en el momento de individualizar la pena, ninguna de las cuales, en sí misma considerada, puede calificarse como más favorable o más gravosa.
Y, en ese entendido llegó a la conclusión que el sistema de la ley 599 de 2000,
Se orienta a conseguir que la aplicación de las penas sea más homogénea, limitando para el efecto el margen de apreciación del juez, al imponerle unos parámetros predefinidos por el legislador. El sistema del Código Penal Militar, por contraste, privilegia la libertad de apreciación que debe tener el juez para ajustar la pena imponible de acuerdo con las circunstancias del caso concreto2.
5. Sobre este tema también se ha ocupado esta corporación para señalar que de manera anticipada no se puede plantear en abstracto criterios de favorabilidad con respecto al sistema de dosificación punitiva que establecen los códigos penales de 1980 y 2000, sino que el análisis de cuál normatividad regula de manera más benigna el método de dosificación punitiva dependerá del estudio de cada caso en concreto, porque lo que puede ser benéfico para unos puede ser perjudicial para otros.
Lo que sí se puede destacar de uno y otro método, es que el consagrado en el código de ahora modula en forma mucho mas precisa la discrecionalidad del juez al dosificar la pena, y la limita al establecer objetivamente unos márgenes mucho mas precisos que apretan el margen de movilidad que era mucho mas amplio en el régimen del código derogado.
Ahora, si del examen concreto que entre uno y otro sistema se haga, resulta ser que es mas generoso el del nuevo estatuto, deberá preferirse éste en detrimento del otro por virtud del principio de retroactividad de la ley mas favorable; pero si es aquel el que mejores consecuencias trae para el justiciable, la norma anterior debe preferirse a la nueva, todo lo cual, como se ha dicho, le correspondía demostrar al demandante3.
En este precedente se llegó a la conclusión que el cp de 1980 no dejaba al arbitrio del juez la fijación de la pena,
pues se debía tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la conducta, es decir, el desvalor de acción y de resultado, como categorías omnicomprensivas de la forma de ejecución del hecho y del daño o peligro en que se manifiesta la antijuridicidad del comportamiento, en orden a brindar una respuesta proporcional a la agresión causada.
Bien puede decirse con palabras de la Sala, que la norma corresponde y se articula con “la libertad de configuración de que dispone el legislador para señalarle a las diversas especies de delitos diferentes consecuencias punitivas de acuerdo, entre otras razones, con la naturaleza del bien jurídicamente protegido”, y con la “facultad que le confiere al juzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hecho específico, atendiendo por ejemplo la intensidad del injusto, que bien puede medirse por los efectos nocivos de la conducta que se reprime.” 4
Conducta, lesividad y proporcionalidad, se constituyen así en el primer presupuesto de la determinación judicial de la pena.
En un segundo momento al juez le correspondía, como también ahora, establecer el grado de culpabilidad, es decir, el dolo, culpa o preterintención conque se actuó, como “formas de culpabilidad”, según el entendimiento de la elaboración teórica de corte neoclásico muy propia del código derogado.
En tercer lugar, debía considerar el juez la personalidad del procesado, no desde luego en perspectiva de su especial peligrosidad, sino en la forma como se hubiese manifestado aquella en la ejecución de la conducta punible.
En cuarto lugar, considerar las agravantes y atenuantes, en su relación con los desvalores de acción y de resultado, el grado de culpabilidad, o la personalidad del procesado, y no por fuera de las categorías dogmáticas indicadas, pues si se observa, para citar solo un ejemplo, el haber obrado por motivos altruistas es tema que tiene relación con el desvalor de acción, así como el procurar hacer menos nocivas las consecuencias del hecho es tema que tiene vinculación con la degradación de los efectos perniciosos de la conducta frente al bien jurídico, en el marco de los desvalores de acción y de resultado que conforman el injusto.
Todo ello, desde luego, en orden no solo a establecer la pena para el delito único, sino para la conducta mas grave, y para la que adhiere a ésta, cuando de regular la pena para el caso de concurso de conductas punibles se trata”.
6. El casacionista atribuyó equivocación al Tribunal en el indebido proceso intelectivo sobre el derecho fundamental de la favorabilidad que le impidió fijar los parámetros de invidualización de la pena conforme al decreto 100 de 1980, porque en su parecer el sistema de cuartos establecido en el artículo 61 de la ley 599 de 2000 le resultaba desfavorable al procesado, sin acreditar el por qué de su aserto, pero como enseguida se verá no se trataba de un yerro hermenéutico sobre tal garantía fundamental, sino sobre los criterios legales establecidos para uno de los factores reales modificadores de la sanción y la indebida atribución de circunstancias genéricas de agravación.-
Bajo estos parámetros, se desestimará la demanda.
Casación oficiosa:
1. En el proceso de dosificación punitiva el Tribunal llegó a la conclusión que el sistema de la ley 599 de 2000 resultaba más favorable para el procesado, de manera que al ocuparse de la conducta punible más grave que lo era la de peculado por apropiación a título de cómplice consideró que el mínimo de la sanción correspondía a 72 meses de prisión y “hasta un cuarto más que para el caso llegaría a 121 meses y 15 días. La Sala partirá, entendiendo la entidad del evento, de 121 meses de prisión.”
A lo anterior hizo una disminución de una sexta parte por la responsabilidad atribuida a título de cómplice, equivalente a 24 meses y 5 días, para un guarismo de 100 meses y 25 días.
Enseguida efectuó las rebajas por confesión y sentencia anticipada (una sexta y una tercera parte, respectivamente),
“dando como resultado cincuenta y seis (56) meses de prisión que será en definitiva la pena básica luego de la cual se aplicará la regla del concurso delictivo.”
2. De igual forma procedió en relación con el delito de contrato si cumplimiento de requisitos legales.
3. Con este proceder el ad quem incurrió en desacierto cuando no tomó la figura de la complicad como fundamento modificador de los límites de la pena, sino que rebajó una sexta parte sobre la pena inicial de 121 meses previamente individualizada, cuando lo real es que la disminución de 1/6 parte a la 1/2 (art. 24 D.100 de 1980, 30 de la ley 599 de 2000 –complicidad-) afectaban aquellos límites.
En este punto el ámbito punitivo para el cómplice en las conductas punibles imputadas al acusado, como con acierto lo plasmó en su concepto el Procurador Judicial, corresponde al siguiente:
DELITO
PENA MÍNIMA
PENA MÁXIMA
Peculado por apropiación
6 años
(72 meses)
15 años
(180 meses)
Agravado por la cuantía (+200 s.m.l.m.)
Aumento hasta en la mitad
72 meses
+90 meses
270 meses
Complicidad
(disminución de 1/6 a 1/2)
– 36 meses
– 45 meses
Límites mínimo y máximo
36 meses
225 meses
Ámbito de punibilidad
Factor
189 meses
47,25 meses
Primer cuarto
36 meses
83 meses, 7 días
Segundo cuarto
83 meses, 7 días
130 meses, 14 días
Tercer cuarto
130 meses, 14 días
177 meses, 21 días
Cuarto cuarto
177 meses, 21 día
225 meses
DELITO
PENA MÍNIMA
PENA MÁXIMA
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
4 años
(48 meses)
12 años
(144 meses)
Complicidad (disminución 1/6 a 1/2 )
– 24 meses
– 24 meses
Límite mínimo y máximo
24 meses
120 meses
Ámbito de punibilidad
Factor
96 meses
24 meses
Primer cuarto
24 meses
48 meses
Segundo cuarto
48 meses, 1 día
72 meses
Tercer cuarto
72 meses, 1 día
96 meses
Cuarto cuarto
96 meses, 1 día
120 meses
4. Otro desacierto en que incurrieron los jueces de instancia es el siguiente:
4.1. El Juez 34 Penal del Circuito de Bogotá encontró que en el proceso seguido contra ZULUAGA ZULUAGA se demostraban más circunstancias genéricas de agravación punitiva que de atenuación,
pues nótese cómo a pesar de carecer de antecedentes penales, se incurrió en los agravantes contemplados en los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 del cp., pues la conducta punible se ejecutó sobre recursos que podían ser destinados a actividad de utilidad común o satisfacción de necesidades básicas de la colectividad, obrando en coparticipación criminal con el jefe de la Biblioteca y por la educación, capacitación y posición que ocupa el encausado en nuestra sociedad, ejecutando labores de comercialización de papelería, en su propia empresa.
4.2. En relación con las circunstancias genéricas de agravación punitiva el Tribunal consideró que no encontraba ninguna razón por la cual no fuera posible esa atribución en la sentencia, soslayando uno y otro que tales circunstancias no fueron imputadas fáctica ni jurídicamente en el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada llevada a cabo el 6 de julio de 2001 por la Fiscalía 16 Seccional de Bogotá, luego en el fallo no podían ser atribuidas.
5. Si no concurrían circunstancias de agravación punitiva y sí de atenuación, dado que el procesado no registra antecedentes penales, era benéfico el tratamiento punitivo a que se refiere la ley 599 de 2000 porque la sanción no puede superar el cuarto mínimo.
Bajo este contexto la sanción para el delito de peculado por apropiación no podía sobrepasar el máximo del primer cuarto, esto es, 83 meses y 7 días que con las rebajas de confesión (1/6) y de sentencia anticipada (1/3) que otorgaron los jueces de instancia arrojaba una pena en definitiva de 46 meses y 8 días. Y, frente a la conducta punible de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales luego de las rebajas progresivas antes indicadas, daba un total de 26,66 meses, de manera que la sanción por el fenómeno concursal imputado no podía superar los 72,91 meses.
6. Bajo el contexto anterior, la Sala en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 216 de la ley 600 de 2000 casará oficiosa y parcialmente el fallo, para declarar que atendiendo los criterios establecidos en el artículo 61 de la ley 599 de 2000 dada la gravedad de las conductas imputadas en tanto se defraudó la administración pública mediante la contribución de un particular con funcionarios de la Biblioteca del Senado de la República que resultó eficaz a los fines perseguidos, al igual que la necesidad de la pena y la función que de la misma ha de cumplir en la situación del procesado RUBÉN DARÍO ZULUAGA ZULUAGA, y la figura del concurso de conductas punibles, fijará en setenta y un (71) meses de prisión e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, la pena que ha de cumplir el acusado como cómplice penalmente responsable de las conductas punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- DESESTIMAR la demanda de casación presentada por el demandante.
2.- CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia.
3.- Fijar en setenta y un (71) meses de prisión e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas públicas la pena principal que ha de cumplir el procesado RUBÉN DARÍO ZULUAGA ZULAUGA, como cómplice penalmente responsable de los delitos materia de imputación.
4.- En lo demás el fallo impugnado se mantiene.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Art. 29 Constitución Política; art. 6°, L.600 de 2000 y L.906 de 2004; art. 9°, L.16/72, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José.
2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-1068, octubre 10 de 2001, M.P., Dr. Rodrigo Escobar Gil.
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. agosto 4 de 2004, rad. 20229.
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. 4 de abril de 2002, radicación 11940.