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DEMANDA DE CASACION-Impugnabilidad subjetiva y objetiva/ PRUEBA/ MINISTERIO PUBLICO
1.- El ejercicio del derecho a la impugnación casacional, exige dos presupuestos procesales básicos que delimitan y condicionan la promoción de la inconformidad con la sentencia que es su objeto.
El primero de ellos se contrae a la conocida como impugnabilidad objetiva que dice relación a la naturaleza de la decisión que es susceptible del recurso y que de conformidad con lo dispuesto en el art. 218 del C. de P.P. comprende “las sentencias proferidas por el tribunal nacional, los tribunales superiores de distrito judicial y el tribunal penal militar, en segunda instancia, por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años…”.
A su turno, el segundo corresponde a la denominada como impugnabilidad subjetiva que tiene directa vinculación con el interés jurídico para recurrir, esto es, con los motivos en que se funda el gravamen que la sentencia le infiere al recurrente y que delimitan inequívocamente el contenido y alcance del recurso, pues si el sujeto procesal manifiesta su aquiescencia, expresa o tácita con ella, inmediatamente desaparece el interés, pues no obstante subsistir un teórico agravio el mismo no resulta susceptible de controversia alguna.
En este sentido es claro que cuando el art. 219 ibidem., fija entre los fines primordiales del recurso de casación “la reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida”, está señalando uno de los teleológicos supuestos de esta clase de impugnación.
Estas nociones le han permitido a la Sala, básicamente a partir del auto del 9 de agosto de 1.995 con ponencia del Magistrado Dr. Dídimo Páez Velandia, precisar que con miras a recurrir en casación resulta de forzosa exigencia que el sujeto procesal haya ejercido el derecho a impugnar la sentencia de primera instancia, en razón a que sólo si se ha expresado discrepancia con este fallo, de mantenerse el mismo por el Tribunal se estaría habilitado para recurrirlo extraordinariamente, habida consideración del carácter preclusivo del procedimiento y del imperativo que para las partes resulta el ejercicio oportuno de los derechos consagrados en la ley.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha perdido de vista el hecho de que existen hipótesis en las cuales pese a faltar la apelación de la parte, pueda modificarse desfavorablemente para ella la sentencia de primer grado, al ser recurrida por otro de los sujetos procesales intervinientes, tales como el Ministerio Público, el Fiscal, el representante de la parte civil, el tercero civilmente responsable, etc., o porque esté sometida al grado jurisdiccional de consulta, pues en éstos casos procede el recurso de casación en razón a que el fallo de primer grado ha sido variado por el Tribunal, comportando su decisión un real menoscabo en la situación jurídica del no recurrente que lo legitima ante esta sede para impugnar.
2.- De ahí que deba distinguirse entre los eventos en los cuales es el juez quien decreta la práctica de pruebas, de aquellos en que las mismas sean aportadas por otro funcionario, pues mientras en la primera hipótesis la decisión sobre su práctica es la que legaliza su aducción, en la segunda ello opera ya no por mandato judicial sino por imperio de la ley, al obligar a los servidores públicos a poner en conocimiento de la autoridad respectiva los hechos delictivos de que tenga noticia.
Ahora, cosa distinta es lo referente a la admisión de la prueba trasladada, que de conformidad con el art. 186 del C. de P.P., debe ser puesta en conocimiento de las partes mediante providencia que debe notificarse, para mantener incólumes los principios de contradicción y publicidad de la prueba, ya que el incumplimiento de esta exigencia legal no necesariamente afecta su validez ni impide su apreciación, pues lo que realmente interesa al proceso es que las partes la hayan podido conocer y contradecir.
3.- Bajo ningún pretexto le es dable al representante del Ministerio Público proponer de su propia creación nuevos cargos contra la sentencia, distintos a los formulados por el demandante. Sin embargo y ante la inquietud expresada por el Delegado, no sobra recordar que cuando la sentencia del a quo está sometida a consulta (art. 434 C.P.M.), como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala el superior funcional puede revisar en su integridad la decisión de primera instancia, sin que esto comporte la violación del art. 31 de la Constitución Política e independientemente de que una de las partes haya apelado, pues “Como es lógico, la efectividad del mandato legal no queda al arbitrio de los sujetos procesales, de modo que baste que alguno apele para que la facultad del superior se reduzca a conocer únicamente de los aspectos impugnados. Por el contrario, con apelación o sin ella, siendo consultable la providencia el superior tiene competencia plena para revisarla” (Cas. 22 de octubre de 1.997, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel).
PROCESO No. 10111
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No.60
Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1.998).
VISTOS:
Mediante sentencia proferida el 7 de septiembre de 1.993 el Inspector General de la Policía Nacional como juez de primera instancia, condenó al Mayor LUIS EDILBERTO GANSASOY, al Sargento Viceprimero LUIS ALFONSO CARRILLO CLAVIJO y a los agentes Hernán Moreno Mora, Miguel Díaz López y Wilson Ricardo Benavides Rodríguez, a la pena principal de 27 meses de prisión cada uno, como coautores de los delitos de concusión y detención arbitraria, concediéndoles el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia. De otra parte, absolvió al Teniente Coronel Marco Antonio Gantiva Arias de los cargos a él imputados en la resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra sin intervención de vocales.
Remitido el proceso ante el Tribunal Superior Militar con el fin de desatar la impugnación propuesta por el defensor de CARRILLO CLAVIJO y de surtir la consulta ordenada en la ley, la sentencia fue confirmada en su integridad, excepto en lo relacionado con el otorgamiento del subrogado del art. 62 del C.P.M., que se revocó para todos los condenados.
Contra esta decisión interpusieron el recurso de casación los defensores de CARRILLO CLAVIJO y GANSASOY que ahora resuelve la Corte.
HECHOS:
El 11 de septiembre de 1.991 en la ciudad de Villavicencio, fue interceptado el vehículo en el que se desplazaba Víctor Donaldo Caicedo Traslaviña junto con un empleado suyo, por tres individuos que dijeron pertenecer a la Sijin, instándolos a acompañarlos hasta las dependencias policiales aduciendo que el automotor en que se movilizaban tenía problemas legales. En el trayecto le hicieron saber sobre el interés que les asistía en conversar con él pues estaban enterados de que en una finca de propiedad de una hermana suya de nombre Senia, se encontraban algunas fosas con restos humanos. Al llegar a la edificación, el Mayor Gansasoy ordenó a algunos de sus subalternos dirigirse junto con el retenido hasta el predio “Luna de Miel” ubicado en el Municipio de San Martín, autorizándolos para “negociar” con él de ser necesario.
Llegados al lugar, le fueron enseñadas a Caicedo Traslaviña algunas fosas en donde presuntamente se encontraban despojos humanos y prendas de vestir, exigiéndole los agentes del Estado $200´000.000.oo para no denunciar estos hechos, suma esta que luego rebajaron a $30´000.000.oo.
La víctima prometió conseguir una parte de dicho valor, lo que fue aceptado por el Mayor Gansasoy pero con la advertencia de que en tanto no sucediera ese hecho lo mantendría bajo vigilancia, lo que efectivamente acontenció hasta el día siguiente en que consiguió reunir $15´000.000.oo que les entregó. En días posteriores al ser presionado para que reuniera el resto del dinero éste se excusó en la necesidad de aguardar la llegada de su hermana pues él actuaba como simple administrador de la finca.
Pasado algún tiempo los procesados pusieron una cita a Senia, pero asistió en lugar de ella su madre Leonor Traslaviña de Caicedo quien les manifestó la imposibilidad de reunir la suma exigida. Algunos días después y luego de recibir consejos de diversas personas sobre la necesidad de denunciar estos hechos, la señora Translaviña acudió ante la Inspección Delegada Zona Cuatro de la Policía Nacional con sede en Villavicencio, en donde se iniciaron las respectivas diligencias de contrainteligencia y disciplinarias con cuyas copias posteriormente se adelantó la presente investigación penal.
SINOPSIS PROCESAL:
Con base en las fotocopias remitidas por el Inspector Delegado Zona Cuatro de la Policía, Coronel Juan Francisco Pacateque, de la declaración rendida por Leonor Traslaviña de Caicedo, el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura de investigación preliminar por auto del 16 de diciembre de “1.992” (fl. 7 Cdno.1), recibiéndose en primer término la versión libre de uno de los implicados, el agente Wilson Ricardo Benavides Rodríguez (fl.12).
Posteriormente, mediante el oficio No. 0104 fechado el 18 de diciembre de 1.991 (fl.112), el mismo Inspector Policial envió a la indagación penal fotocopias de la averiguación disciplinaria seguida contra diversos agentes y oficiales de esa institución, entre los que se cuentan las transcripciones mecanográficas de diversas conversaciones sostenidas con oficiales investigadores por los señores Donaldo y Senia Caicedo y Leonor Traslaviña, las diligencias de descargos del Mayor GANSASOY, del Teniente Coronel Marco Antonio Gantiva, del Sargento Viceprimero CARRILLO CLAVIJO y de los agentes Miguel Díaz López y Wilson Ricardo Benavides, e igualmente de las declaraciones del Teniente Coronel Luis Eduardo García Osorio, el Capitán Edgar Vale Mosquera y la Subteniente Luz Eugenia Molta Garcés (fls. 18 al 111), quienes participaron en las
indagaciones de contrainteligencia, siendo posteriormente escuchados en este proceso bajo juramento (fls. 250, 399, 410 y 431).
Por su parte, el “Cuerpo Especial Armado” de la Policía Nacional informó sobre el resultado positivo del allanamiento practicado en la finca “Luna de Miel” el 6 de febrero de 1.992, en el que fueron encontrados dos cráneos, habiendo conocido de este hecho el Juzgado 31 de Instrucción Criminal Ambulante de Villavicencio (fls.117 y 118).
Se practicaron diligencias de inspección judicial a los libros de “Control de retención” y “Control de Armamento” en el Cuartel Central del Departamento de Policía Meta, sin que se pudiese localizar el de “Minuta de Guardia” (fl. 114 y ss.) y se recibió testimonio a Sidia Caicedo Traslaviña (fl. 132), como también se allegaron los extractos correspondientes al segundo semestre de 1.991, de la cuenta que Donaldo Caicedo tenía en la entidad Conavi (fl. 142).
A folios 207 y 219 aparecen constancias expedidas por el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar, dando cuenta la primera de ellas de la comparecencia de los agentes Benavides, Díaz y Moreno y de la ausencia de Leonor Traslaviña y sus hijos Sidia y Donaldo para realizar el reconocimiento en fila de personas y la segunda sobre la manifestación de la denunciante de que ningún miembro de su familia está dispuesto a participar en una diligencia como la mencionada y tampoco ser su deseo que se siga adelantando ningún proceso en contra de los implicados.
Con fundamento en lo anterior este funcionario instructor declaró abierta la investigación el 9 de marzo de 1.992 y vinculó mediante indagatoria al Mayor LUIS EDILBERTO GANSASOY, al Sargento Viceprimero LUIS ALFONSO CARRILLO CLAVIJO y a los agentes Hernán Moreno Mora, Miguel Díaz López y Wilson Ricardo Benavides Rodríguez, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento, en decisión del 29 de abril siguiente (fl. 248), haciendo lo propio en relación con el Teniente Coronel Marco Antonio Gantiva a quien también oyó en injurada, pero por auto del 29 de mayo siguiente (fl. 276).
Nueva y copiosa prueba testimonial fue recaudada en el proceso, obteniéndose igualmente fotocopia de la actuación seguida por el Juzgado 31 de Instrucción Criminal Ambulante con sede en Villavicencio a raíz del encuentro de restos humanos en la finca de Senia Caicedo (fls. 293 a 379).
Remitida la investigación ante el Inspector General de la Policía, como juez de primera instancia, para la práctica de diversas diligencias comisionó al Juez 51 de Instrucción Penal Militar, escuchándose los testimonios de Leonor Traslaviña de Caicedo, Alediz Bernal Olaya, secretaria contable de Donaldo Caicedo, Celestino Gómez Gálvis, abogado de la familia Caicedo Traslaviña, Carlos Antonio Herrera Parrado, arrendatario de la finca “Luna de Miel”, Coronel Paulino Manzurt Marca Daza, quien recibió las primeras informaciones sobre el proceder ilícito de miembros de la institución e inició las primeras pesquisas, Teniente Pedro López Calvo, quien estuvo al frente de las transcripciones de lo depuesto por los miembros de la referida familia sobre los hechos denunciados y las respuestas de la SIJIN del Meta, sobre el vehículo en que se desplazó la patrulla que intervino en su realización.
Con base en lo anterior, la investigación se declaró cerrada calificándose su mérito mediante resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra sin intervención de vocales contra todos los procesados, la cual fuera proferida el 7 de mayo de 1.993 por los delitos de privación ilegal de la libertad y concusión (fl. 67 Cdno. 2).
Efectuado el Consejo Verbal de Guerra (fl. 136), se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia, en los términos anotados en precedencia.
LAS DEMANDAS:
I. Demanda a nombre del Mayor Luis Edilberto Gansasoy.
Con fundamento en la primera causal del art. 220 del C. de P.P. “en concordancia con los arts. 435 y 442 del Código Penal Militar”, el defensor de EDILBERTO GANSASOY ataca la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho en la apreciación de diversas pruebas, al habérseles dado “un valor diferente del otorgado por ministerio de la ley”.
A continuación, se refiere al significado probatorio que como testimonial se diera en “algunas diligencias y providencias” que cita, a “las transcripciones mecanográficas de varias grabaciones magnetofónicas” realizadas, cuando en su criterio éstas deberían tener a lo sumo, “una valoración como prueba documental”.
Sostiene enseguida que esta es precisamente la situación que se presenta en el fallo de primer grado y mayormente en la sentencia de segunda instancia, tal y como entiende se evidencia de la abundante transcripción que de algunos de sus apartes hace, dentro de los cuáles comprende prácticamente la totalidad de aquéllos elementos persuasivos que fueran objeto de análisis por el Tribunal Superior Militar y no sólo los que se afirma como erróneamente apreciados, coligiendo de lo anterior sin ninguna otra fundamentación que de lo expuesto se deriva “la consecuencia lógico-jurídica” del cargo formulado y la vulneración de los arts. 494 y 518 del C.P.M., que de no haberse dado permitiría afirmar la falta de certeza o convicción de los falladores en cuanto a la responsabilidad penal de los procesados.
Solicita a la Corte, en consecuencia, se deje sin valor jurídico la sentencia recurrida y en su lugar se profiera “la que deba reemplazarla”.
II. Demanda a nombre del Sargento Viceprimero Alfonso Carrillo Clavijo.
En este caso, el procurador judicial del procesado CARRILLO CLAVIJO, acude a la primera causal del art. 442 del C.P.M., acusando la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial “por apreciación errónea de las pruebas”.
Sobre este genérico enunciado, aduce a continuación que los sentenciadores de primera y segunda instancias habrían incurrido en múltiples errores de hecho y de derecho, que se advierten, como adelante dice lo precisará, desde las propias diligencias de instrucción, pues en su criterio las pruebas practicadas por el Juez de primer grado no lograron aclarar las dudas existentes en cuanto a la responsabilidad de los policiales denunciados, como se desprende del hecho de haberse abstenido de adoptar en su contra medida de aseguramiento alguna.
De ahí que, una vez vencida la comisión impartida por el Mayor Vargas Silva y sin que hubiese sido posible practicar la totalidad de pruebas decretadas, se ordenó el cierre investigativo calificándose el mérito del proceso sin que se hubieran aportado “nuevas pruebas” y no obstante existir “dudas rampantes”, las que se mantuvieron hasta la sentencia en donde se sustenta la condena en “las grabaciones efectuadas por el grupo de contrainteligencia, las cuales no fueron legalmente producidas”, presentándose de este modo el primer error de derecho, del que dice se ocupará en adelante y que conllevó el proferimiento de la condena con base en los indicios de “presencia y oportunidad” que tampoco, en su criterio, concurren.
Luego, referido en particular a tales indicios, precisa el actor que el Tribunal en ningún momento definió “el hecho indicador”, para poder deducir lógicamente el indicado, pues lo único que se demostró fue que los procesados participaron en el operativo realizado en la finca “Luna de Miel”, que fuera ordenado por altos oficiales, siendo las pruebas de este hecho distorsionadas por el sentenciador al calificarlo de un “andamiaje”, cuando en la investigación adelantada por el Juzgado 31 de Instrucción Criminal Ambulante se prdodujo el hallazgo en ese predio de varios cadáveres enterrados, lo que inclusive permitió afirmar que la presente denuncia se habría formulado para detener las consecuencias de los operativos ya iniciados por los policiales contra Donaldo Caicedo y su familia.
Bajo el mismo discurso controversial de las pruebas, pero sin guardar ningún orden, prosigue el demandante con la afirmación según la cual habría incurrido también el fallador en “error de derecho”, al “darle una valoración superior y distinta a la que la ley procesal le da” a la denuncia de Leonor Traslaviña de Caicedo, pues por las condiciones personales de ella y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que habría tenido conocimiento de los hechos, su testimonio es de precaria significación, máxime cuando, como bien lo señalara el Juez 67 de Instrucción Penal Militar al resolver la situación jurídica de los procesados, varias contradicciones emergen de su dicho en relación con la demás prueba recopilada.
También comete el fallador otro “error de derecho” en el análisis del testimonio de Sidia Caicedo, “al darle un mérito superior a lo que le da la ley penal”, toda vez que el Tribunal no aclaró que su versión era de oidas, como bien lo analizara el citado funcionario instructor en el auto que resolvió la situación jurídica, según transcripciones que de esa decisión hace.
Un error de derecho más atribuye el actor a la sentencia, “consistente en admitir y valorar las grabaciones obtenidas por Contrainteligencia” y “las transcripciones mecanográficas” de ellas, pues en su criterio las mismas fueron aportadas irregularmente al proceso con violación de los arts. 29 de la C.P. y 486 y 487 del C.P.M., ya que ningún funcionario profirió auto “ordenándolas” y mucho menos “admitiéndolas”, siendo además evidente que las mismas aparecieron en el proceso como “ANONIMOS”, tal y como se calificaron por el instructor en la varias veces citada decisión y el propio Coronel García Osorio a cuyas órdenes fuera realizada al precisar después en declaración que esta prueba no se puede tomar como una grabación “desde el punto de vista legal, porque no se tomaron las precauciones ni dispositivos necesarios”, además de las dudas que sobre su origen mismo manifestara el Teniente Pedro López Calvo y la confusión que se deriva del supuesto contenido del acta de declaración de la señora Luz Marina Sanabria, como secretaria de Donaldo Caicedo, cuando se trataba realmente de la esposa que nunca rindió versión alguna.
Recuerda además, que no obstante adelantarse una búsqueda de los casettes presuntamente contentivos de las conversaciones reseñadas en las citadas transcripciones, la sección de contrainteligencia nunca los halló, por lo que no es posible que se afirme, como lo hizo el Tribunal Superior Militar, que esta prueba es seria, toda vez que, además, tampoco fueron hechos los “estudios fonoespectográficos para poder dar certeza y credibilidad de la existencia y de lo informado por las personas que intervinieron en las grabaciones”.
Siguiendo adelante, también como un “error de hecho” califica el censor la afirmación del ad quem según la cual la diligencia de reconocimiento en fila no se cumplió “por haberse negado a comparecer los policiales”, de donde deduce por este hecho que “no queda duda de su participación” delictiva, pues es bastante claro en el proceso que si esta prueba no se practicó fue porque las supuestas víctimas no se presentaron. De este hecho, además, habría dejado inequívoca constancia el juez instructor en la decisión que resolvió la situación jurídica de los implicados, obrante al folio 255 del primer cuaderno.
En conclusión, el fallador “con la errónea apreciación de pruebas incurre en errores de hecho y de derecho”, vulnerando los arts. 198 y 251 del C.P.M., como también los arts. 294 ibidem y 29 de la C.P., todo lo cual conduce al actor a solicitar a la Corte casar la sentencia y en su lugar dictar “la que deba reemplazarla”.
CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO:
I. Demanda a nombre del Sargento Viceprimero Alfonso Carrillo Clavijo.
Múltiples son las deficiencias de orden técnico en que incurre el defensor de GANSASOY en la formulación de la demanda presentada a su nombre, según lo advierte el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal (E.), pues no existe una clara y precisa identificación de sus fundamentos, ni la incidencia que en el fallo acusado tendría la presunta violación de aquellas normas sustanciales por él referidas, como tampoco cuál sería la decisión de reemplazo que procedería en este caso.
Pese a lo anterior, estima el representante del Ministerio Público que el error de hecho por falso juicio de identidad que el actor afirma en relación con los “indicios de presencia y oportunidad para delinquir” tenidos en cuenta por el juzgador es infundado, pues en ningún momento desvirtúa los hechos indicadores, no siendo tampoco la “inferencia contraria a la evidencia, lógica y experiencia”, tal y como lo ha exigido la jusrisprudencia de esta Sala.
Tampoco es de recibo la censura dirigida contra aquellas diligencias que tienen que ver con la identificación de los sujetos activos del delito, pues si bien el sentenciador admitió no haberse llevado a efecto el reconocimiento en fila de personas, aun cuando efectivamente como lo señaló el demandante en forma equivocada adujo que se debía al hecho de no haber acudido los sindicados cuando las víctimas fueron las ausentes, esto en modo alguno demerita la comprobación de su identidad.
En cuanto al error de derecho que alega el libelista en relación con los testimonios de Leonor Traslaviña y Sidia Caicedo Traslaviña, que se predica de “haberles otorgado un valor superior al que les da la ley”, para el Delegado también debe rechazarse, pues siendo la sana crítica y no la tarifa legal el criterio que rige el análisis de las pruebas en nuestro sistema procesal, el falso juicio de convicción no tiene cabida frente a esta clase de pruebas.
Infundado debe igualmente calificarse el ataque referido a presuntas irregularidades en que se habría incurrido en la aducción al proceso de las grabaciones magnetofónicas y sus transcripciones, pues corresponden a elementos de persuasión que se acompañaron a la denuncia y con fundamento en los cuales posteriormente se declaró abierta la investigación penal, habiendo sido valorados por el sentenciador bajo las reglas de la sana crítica.
Con base en lo anterior, finaliza el Procurador, los cargos formulados deben desecharse.
II. Demanda a nombre del Mayor Edilberto Gansasoy
En similares yerros técnicos a los destacados en el acápite anterior, se incurre en la demanda presentada por el defensor del Mayor GANSASOY, debiéndose denegar también las pretensiones de este recurrente. Así, no se precisan los fundamentos de la causal invocada, ni la manera como la presunta vulneración de las normas de derecho sustancial pudieron incidir en la sentencia y no se concreta cuál debe ser la decisión esperada de la Corte.
Al igual que frente a la precedente demanda, pese a lo expuesto, el Delegado estima carente de todo fundamento el error de derecho basado en que el sentenciador valoró como testimonial una prueba documental, como lo son las transcripciones magnetofónicas, en la medida en que el falso juicio de legalidad solamente se presenta cuando existe desconocimiento de las reglas que rigen la aducción de la prueba al proceso. Con todo, este medio no fue el único en que sustentó el Tribunal la sentencia, pues obran a este propósito los indicios de presencia y oportunidad, como también los testimonios de Leonor Traslaviña y Sidia Caicedo. Además, la fuerza probatoria de las referidas reproducciones no se demerita por el hecho de haberlas valorado como lo hizo el fallador pues de conformidad con los arts. 253 y 254 del C. de P.P., en esta materia rige el principio de libre persuasión bajo las reglas de la sana crítica.
En relación con el aducido “falso juicio de legalidad” a que alude el actor sobre las declaraciones del Teniente Coronel García Osorio, y el señor Máximo Saavedra ningún sustento fue expuesto por el libelista, debiéndose en consecuencia, desestimar igualmente esta demanda.
Finalmente, y en el entendido de que el Tribunal Superior Militar habría desconocido el mandato del art. 31 de la C. P., cuando no obstante ser apelante único el defensor de CARRILLO CLAVIJO se revocó la condena de ejecución condicional, solicita el Ministerio Público a la Sala la casación del fallo de segundo grado reconociendo a los acusados el subrogado, sustentado en la decisión de la Sala del 22 de octubre de 1.991, en la cual se precisara que en estos casos la revocatoria del beneficio constituye una verdadera agravación de la pena.
CONSIDERACIONES:
I. Demanda a nombre del Mayor Edilberto Gansasoy.
1. El ejercicio del derecho a la impugnación casacional, exige dos presupuestos procesales básicos que delimitan y condicionan la promoción de la inconformidad con la sentencia que es su objeto.
El primero de ellos se contrae a la conocida como impugnabilidad objetiva que dice relación a la naturaleza de la decisión que es susceptible del recurso y que de conformidad con lo dispuesto en el art. 218 del C. de P.P. comprende “las sentencias proferidas por el tribunal nacional, los tribunales superiores de distrito judicial y el tribunal penal militar, en segunda instancia, por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años…”.
A su turno, el segundo corresponde a la denominada como impugnabilidad subjetiva que tiene directa vinculación con el interés jurídico para recurrir, esto es, con los motivos en que se funda el gravamen que la sentencia le infiere al recurrente y que delimitan inequívocamente el contenido y alcance del recurso, pues si el sujeto procesal manifiesta su aquiescencia, expresa o tácita con ella, inmediatamente desaparece el interés, pues no obstante subsistir un teórico agravio el mismo no resulta susceptible de controversia alguna.
En este sentido es claro que cuando el art. 219 ibidem., fija entre los fines primordiales del recurso de casación “la reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida”, está señalando uno de los teleológicos supuestos de esta clase de impugnación.
2. Estas nociones le han permitido a la Sala, básicamente a partir del auto del 9 de agosto de 1.995 con ponencia del Magistrado Dr. Dídimo Páez Velandia, precisar que con miras a recurrir en casación resulta de forzosa exigencia que el sujeto procesal haya ejercido el derecho a impugnar la sentencia de primera instancia, en razón a que sólo si se ha expresado discrepancia con este fallo, de mantenerse el mismo por el Tribunal se estaría habilitado para recurrirlo extraodinariamente, habida consideración del carácter preclusivo del procedimiento y del imperativo que para las partes resulta el ejercicio oportuno de los derechos consagrados en la ley.
3. Sin embargo, la jurisprudencia no ha perdido de vista el hecho de que existen hipótesis en las cuales pese a faltar la apelación de la parte, pueda modificarse desfavorablemente para ella la sentencia de primer grado, al ser recurrida por otro de los sujetos procesales intervinientes, tales como el Ministerio Público, el Fiscal, el representante de la parte civil, el tercero civilmente responsable, etc., o porque esté sometida al grado jusridiccional de consulta, pues en éstos casos procede el recurso de casación en razón a que el fallo de primer grado ha sido variado por el Tribunal, comportando su decisión un real menoscabo en la situación jurídica del no recurrente que lo legitima ante esta sede para impugnar.
4. Con base en lo anterior se tiene respecto a la demanda sustentatoria del recurso de casación presentada a nombre del Mayor EDILBERTO GANSASOY, que se carece de interés para impugnarla, pues habiéndose omitido la manifestación de inconformidad con la sentencia proferida en primera instancia por el Inspector General de la Policía Nacional y restringida como en consecuencia quedó la controversia del fallo del Tribunal Superior Militar, exclusivamente al tema relacionado con la revocatoria del otorgamiento de la condena de ejecución condicional, que fue la única variante introducida al mismo, cualquier materia distinta, bien orientada a demostrar una causal de justificación, o de inculpabilidad o la duda por la que, en últimas, parecería inclinarse el actor en este caso, desborda el claro límite signado por su conducta procesal al haber consentido el fallo del a quo, pues la medida del recurso necesariamente estaba dada por la desfavorable determinación sobreviniente adoptada en la sentencia del ad quem, todo lo cual permite concluir que no siendo este el motivo de la impugnación extraordinaria, consecuencialmente corresponde a la Corte desestimar la demanda.
II. Demanda a nombre del Sargento Viceprimero Alfonso Carrillo Clavijo.
1. Ciertamente, como lo destaca el Ministerio Público, es válida la crítica de orden técnico que cabe ab initio hacer a la demanda formulada contra el fallo impugnado por el defensor de CARRILLO CLAVIJO, en el sentido de que pese aducir la primera causal del art. 442 del C.P.M., acusando la presencia de presuntos errores de hecho y de derecho, no existe un claro y preciso desarrollo argumentativo frente a los diversos yerros in iudicando alegados, como tampoco la demostración de su incidencia en el fallo atacado y mucho menos se concreta la específica decisión de reemplazo que se persigue.
En efecto, no contiene el libelo absolutamente ningún argumento justificador de la trascendencia que los yerros acusados tienen frente a la decisión recurrida, reduciéndose el reproche a un verdadero esbozo de crítica sobre la legalidad de algunas pruebas y la valoración de otras, pero sin determinar en modo alguno la razón por la cual de no haber mediado el error judicial, las conclusiones del fallador habrían sido otras, es decir, que por este aspecto carece de la idoneidad suficiente para demostrar que su concurrencia ha sido causa eficiente de la ilegalidad de la sentencia.
2. Así, el demandante engloba el reproche dentro de la comprensión que es dable hacer a la genérica afirmación según la cual el sentenciador vulneró la ley sustancial por “apreciación errónea de las pruebas”, siendo a partir de este enunciado que atribuye al fallo varios errores de hecho y de derecho, tomando como básico punto de sustento y referencia para su desarrollo, el auto fechado el 29 de abril de 1.992 por medio del cual se abstuvo el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar de imponer medida alguna de aseguramiento contra los procesados, haciendo suyas las razones en que se fundó ésta decisión, en unos casos, y en otros, proponiendo una típica inconformidad valorativa de las distintas pruebas allegadas al proceso, pues las “dudas rampantes” que dice se presentaron desde los comienzos de la investigación, nunca lograron dilucidarse.
3. De este modo, comienza por descalificar los indicios de “presencia y oportunidad” que, como parte del sustento probatorio tuviera en cuenta el Tribunal para el proferimiento de la condena, pues en su opinión no se concretó en ningún momento “el hecho indicador” que permitiera arribar al juicio conclusivo sobre la responsabilidad de los procesados en los delitos a ellos imputados.
Sin embargo, admitiendo que es objetivamente indiscutible la intervención de CARRILLO CLAVIJO y los demás procesados en el inicial operativo que llevó hasta la finca “Luna de Miel” a Donaldo Caicedo y lo mantuvo privado de la libertad por varias horas, contradictoriamente reconoce que en el proceso si existen “pruebas de este hecho”, sólo que ellas fueron “distorsionadas”, pues en ningún momento podía ser calificado de “andamiaje” el procedimiento adelantado con miras a descubrir si en verdad en dicho lugar existían fosas con restos humanos, como se desprende del hallazgo que de ellos hiciera con posterioridad el Juzgado 31 de Instrucción Criminal Ambulante, conforme lo indican las fotocopias que del proceso iniciado por esos hechos fueron allegadas a estas diligencias.
4. Es flagrante entonces la contradicción en que incurre el actor, pues, de una parte, afirma que se ignora el supuesto probatorio en que se edificaron los indicios, pero al mismo tiempo reconoce que sí obraba prueba sobre la participación de los implicados en los hechos, solo que al no compartir la valoración que de ella hiciera el Tribunal, esto es, sobre la deducción inferida, sostiene su distorsión.
Aquí, es evidente el desconocimiento que tiene el actor, en relación con las alternativas de ataque que de esta clase de prueba se posibilita en casación, pues por la naturaleza de la indiciaria, esto depende de si la censura se dirige contra el hecho indicador, caso en el cual la alegación debe serlo por errores de hecho o de derecho en sus diversas variantes, o si de la inferencia lógica se trata, por el de hecho por falso juicio de identidad.
Como ninguna de estas disyuntivas acogió el demandante, el escueto enunciado que hace sin desarrollo alguno, como ya se advirtió, se queda en una simple inconformidad sobre el razonamiento conclusivo del sentenciador cimentado en los indicios de oportunidad y presencia, el cual resulta inane si se tiene en cuenta que le era forzoso su análisis en forma conjunta y armónica, debido al vínculo de concordancia y convergencia que los caracteriza y que permitió arribar al juicio de certeza sobre la responsabilidad de los implicados.
5. Al respecto basta someramente con recordar que el fallador, tanto en la valoración probatoria de primera como de segunda instancia, las cuales resultan en este caso claramente compatibles, en extenso y detenido estudio, se ocupó de los diversos medios de persuasión allegados, tales como las labores de pesquisa adelantadas por el Teniente Coronel Luis Eduardo García Osorio en su condición de Jefe de la Seccional de Servicio de Inteligencia y el Capitán Edgar Orlando Vale Mosquera, las diversas fotocopias que de las diligencias disciplinarias cursadas contra los mismos sujetos instruyera el funcionario investigador Coronel Juan Francisco Pacateque Acevedo, las declaraciones de la señora Leonor Traslaviña de Caicedo y de su hija Senia Caicedo, el testimonio del Coronel Manzur Marka Daza a quien con anterioridad a la formal denuncia ya se le habían puesto en conocimiento las distintas irregularidades que se venían presentando en la Sijin del Departamento del Meta, los extractos bancarios demostrativos de las diversas operaciones y desembolsos de dinero con el fin de cubrir la suma que le fuera exigida a la familia Caicedo-Traslaviña, en fin, las múltiples contradicciones en que incurrieron los policiales involucrados, tanto en su injurada como el las distintas versiones de descargo rendidas, respecto al origen y desarrollo mismo de la operación investigativa adelantada, para concluir razonablemente el Tribunal que:
“En efecto, el haberse noticiado por cualquier medio, el más apropiado, un antiguo empleado de la finca o por una persona conocedora de pretéritas faenas delincuenciales y que tuvieron como teatro de ocurrencia la finca LUNA DE MIEL, el personal secreto a mando del MY. GANSASOY vislumbró la oportunidad de un aprovechamiento ilícito y nada más oportuno, que tras la apariencia de un efectivo cumplimiento del deber, se presionara a las personas que además de ostentar tachas sociales y morales ante la comunidad llanera, también eran conocidos como potentados económicamente, filón del cual quisieron usufructuarse. Entonces, el andamiaje estructurado por quienes exigían y denunciado por las víctimas de la indebida exigencia, no puede considerarse como descabellado, exagerado o un montaje teatral en contra de los sindicados.
…
“Ciertamente del caudal probatorio que aparece en autos, se colige que en contra de los procesados, militan los indicios graves de presencia y oportunidad para delinquir.
En efecto, está demostrado que los uniformados, para el momento de los aconteceres en traje de civil debido a la función, al mando del Mayor EDILBERTO GANSASOY, desde un principio dirigieron sus actividades con claro designio criminoso, desde el mismo dia de la aprehensión de VICTOR DONALDO CAICEDO cuando le fue entorpecida su libre locomoción, conducido luego hasta la finca LUNA DE MIEL, le pasearan por el predio, le averiguaran por el propietario, si era vivo o muerto; le pusieran en conocimiento que efectivamente allí se encontraban fosas comunes y las caletas de armas y que tales hallazgos serían puestos en conocimiento de autoridades oficiales como también de la prensa hablada y escrita y que eran inimaginables los perjuicios que recibiría la familia.
Sin embargo, la posibilidad de no poner en conocimiento de la autoridad pública, como no verse comprometida la familia en investigaciones penales, es propuesta por los policiales al atemorizado particular, quienes a cambio exigen una suma alta de dinero, suma que como es lógico, no podía satisfacerse su entrega inmediatamente, sino en determinadas cuotas; siendo la primera de 15 millones de pesos, dinero que al ser entregado permitió la liberación del indebidamente retenido, cesando en tal momento la retención arbitraria, que el transcurso de la investigación permitió comprobar y condenar” (fl. 276 Cdno.2).
6. Propone igualmente como error de derecho, haberle otorgado el sentenciador a la denuncia formulada por la señora Leonor Traslaviña de Caicedo “una valoración superior y distinta a la que la ley procesal le da”, si se tiene en cuenta que, en su criterio, este testimonio es de “precaria significación” probatoria debido a sus múltiples contradicciones, afirmando igual modalidad de yerro respecto de la declaración de Sidia Caicedo Traslaviña al habérsele concedido “un mérito superior a lo que le da la ley penal” toda vez que se trata de una “versión de oídas”.
Planteado de este modo el reparo dentro de los límites propios del falso juicio de convicción, es claro que un tal supuesto de ataque no está posibilitado en casación, pues le impondría al demandante, por lo menos teóricamente, el deber de demostrar, contra toda posibilidad desde luego, cuál sería el valor señalado en la ley para esta clase de prueba; exigencia ésta que no podría cumplir el actor, por la sencilla razón de que la regulación legislativa que sobre esta materia nos rige, es la del sistema de la sana crítica y no el de la tarifa legal, en donde el valor de convicción de los diversos medios está previamente tasado en la ley, razón suficiente esta para que no puedan tener ninguna estimación las censuras.
7. También como error de derecho, que pese a no precisarlo se entiende lo es por falso juicio de legalidad, sostiene el actor incurrió el sentenciador, al haber tenido en cuenta “las grabaciones obtenidas por contrainteligencia” y “sus transcripciones mecanográficas”, en las cuales quedaron plasmadas las conversaciones que personal de esa dependencia tuvo con el tractorista que acompañaba a Donaldo Caicedo el día de los hechos, como también con éste último, con su hermana Sidia Caicedo e igualmente con la señora Leonor Traslaviña de Caicedo, que al no haber sido ordenadas ni mucho menos admitidas como pruebas dentro del proceso, no podían ser objeto de ninguna apreciación.
8. Al margen de que, como ya se anotara, la sentencia se fundamentó en un copioso conjunto de pruebas y no exclusiva ni primordialmente en las aludidas transcripciones mecanográficas de grabaciones, omitiendo además el demandante, quizás por ese motivo, fijar la trascendencia de este presunto yerro, el reparo resulta infundado.
Como se hace necesario recordar, este proceso tuvo su génesis en las focopias que el Coronel Juan Francisco Pacateque Acevedo, en su condición de Inspector Delegado Zona Cuatro de la Policía Nacional, expidiera para ante el Juzgado 67 de Instrucción Penal MIlitar el 27 de noviembre de 1.991, de la declaración que sobre los hechos hiciera Leonor Traslaviña de Caicedo en desarrollo de las diligencias disciplinarias que se adelantaban contra los mismos policiales en dicha dependencia, siendo esta prueba el fundamento para adelantar la averiguación penal preliminar.
Así también, con posterioridad y no en dicho acto, como equivocadamente lo acotó el Ministerio Público, mediante oficio No. 0104 del 18 de diciembre del mismo año (fl. 112 Cdno.1) remitió en cumplimiento de sus deberes y ante las misma autoridad, “fotocopias de las diligencias disciplinarias adelantadas por esta Delegada contra: TC. GANTIVA ARIAS MARCO ANTONIO y OTROS…Lo anterior a fin de que hagan parte de la investigación de carácter penal que adelanta ese Despacho…Lo anunciado en 94, 32 y 21 folios respectivamente”.
Esta constatación permite obviamente descartar por deleznable la crítica que se hace de ser ignoto el origen de las referidas transcripciones mecanográficas de grabaciones, pues entre otra abundante prueba de diversa índole, ésta fue allegada al proceso penal en cumplimiento del deber que para el funcionario investigador disciplinario se imponía de hacer conocer por la autoridad penal, todos aquellos elementos probatorios orientados a establecer la verdad sobre los hechos delictivos denunciados.
9. De ahí que deba distinguirse entre los eventos en los cuales es el juez quien decreta la práctica de pruebas, de aquellos en que las mismas sean aportadas por otro funcionario, pues mientras en la primera hipótesis la decisión sobre su práctica es la que legaliza su aducción, en la segunda ello opera ya no por mandato judicial sino por imperio de la ley, al al obligar a los servidores públicos a poner en conocimiento de la autoridad respectiva los hechos delictivos de que tenga noticia.
Ahora, cosa distinta es lo referente a la admisión de la prueba trasladada, que de conformidad con el art. 186 del C. de P.P., debe ser puesta en conocimiento de las partes mediante providencia que debe notificarse, para mantener incólumes los principios de contradicción y publicidad de la prueba, ya que el incumplimiento de esta exigencia legal no necesariamente afecta su validez ni impide su apreciación, pues lo que realmente interesa al proceso es que las partes la hayan podido conocer y contradecir, razón por la cual, en este caso, se cumplió, pues si bien un auto en el cual formalmente se diera esa orden no fue proferido, los distintos sujetos procesales gozaron de todas las garantías para su ejercicio, si se tiene en cuenta que el propio Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar, una vez recibidas profirió la apertura formal de la investigación tomando como “base…las diligencias que anteceden”, que se nutrían precisamente en su prácticamente totalidad, de dichas fotocopias y a lo largo del proceso han sido ámpliamente debatidas.
Además, no puede perderse de vista tampoco que, en el caso objeto de estudio, las pruebas cuestionadas provenían como ya se advirtió, del proceso disciplinario adelantado contra los mismos sujetos pasibles de la acción penal, lo cual permite concluir igualmente, no sólo que esta prueba obraba en asunto del cual tenían pleno conocimiento, como que copias también se incorporaron de las diligencias de descargos que con la asistencia de vocero rindieran los distintos miembros de la Policía investigados, sino que de ella se ocuparon en sus diversos pronunciamientos los funcionarios que intervinieron en este proceso, siendo objeto de análisis y crítica por parte de los propios defensores de los encartados.
Finalmente, sobre las apreciaciones personales que en torno a la valoración de dichas pruebas hicieran el Coronel García Osorio, o el Teniente Pedro López Calvo, como la descalificación que sobre la misma recayó por parte del Juez 67 de Instrucción Penal Militar en el auto por medio del cual resolvió la situación jurídica de los procesados, desde luego que ellas no pueden reemplazar al sentenciador en la tarea de apreciación probatoria que por antonomasia le es propia, ni servir como fundamento en esta sede para controvertirla.
Tampoco puede afectar la legalidad de la prueba, el hecho de que con posterioridad a haberse producido la transcripción de las conversaciones y según lo ordenado en estas diligencias, ya no fueran hallados los casettes que las contenían, ni que tal circunstancia condicione su valoración, como en el fondo es lo que realmente alega el actor, pues si para el juzgador merece credibilidad, ello, como ya se dijo, no admite controversia casacional, máxime cuando sobre la manera como la misma se cumplió y el contenido de lo que allí se expuso y en general, respecto de las labores de inteligencia que se adelantaron, el propio Teniente Coronel García Osorio, como Jefe de la División de Policía Judicial de Orden Público declaró bajo juramento haber incorporado a su informe de inteligencia los casettes contentivos de las conversaciones sostenidas con la familia objeto del procedimiento ilícito (fl 402) y en otra diligencia al ser preguntado específicamente si la transcripción de lo expuesto por Donaldo Caicedo corresponde a la grabación que él mismo le hiciera respondió: “Si esa transcripción corresponde a la mencionada y en cuanto a la ratificación, sí corresponde a la versión dada por el señor Donaldo” (fl. 432 Cdno.1).
10. Ahora, por último, respecto al error de hecho que se atribuye al Tribunal Superior Militar en tanto sostuvo que si bien la diligencia de reconocimiento en fila de personas no se realizó al no haber concurrido los policiales sindicados a la misma, no se desvirtúa su participación en los delitos, siendo que, en verdad, de acuerdo con la constancia obrante al folio 255 del primer cuaderno, fueron las víctimas quienes se negaron sistemáticamente a participar en su práctica, por temores de atentados contra sus vidas, pese a resultar cierta la omisión probatoria, evidentemente su inocuidad es palmaria, como que se trata de una afirmación que descarta un hecho sin hacerle producir efectos probatorios y no de un argumento incriminatorio, obrando en su lugar, múltiples y contundentes elementos de juicio demostrativos de la identidad de los servidores públicos que intervinieron en los hechos punibles investigados.
Así entonces, se impone para la Corte la desestimación de los reparos hechos a la sentencia.
11. Finalmente, respecto a la solicitud que hace el Procurador Delegado, en el sentido de que se case parcialmente la sentencia impugnada, por cuanto en su criterio el Tribunal Superior Militar desbordó la competencia funcional que le correspondía, atendiendo al hecho de que el defensor de CARRILLO CLAVIJO fue apelante único, pese a lo cual se revocó la condena de ejecución condicional concedida a éste y a los demás procesados, debe nuevamente advertir la Sala que bajo ningún pretexto le es dable al representante del Ministerio Público proponer de su propia creación nuevos cargos contra la sentencia, distintos a los formulados por el demandante. Sin embargo y ante la inquietud expresada por el Delegado, no sobra recordar que cuando la sentencia del a quo está sometida a consulta (art. 434 C.P.M.), como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala el superior funcional puede revisar en su integridad la decisión de primera instancia, sin que esto comporte la violación del art. 31 de la Constitución Política e independientemente de que una de las partes haya apelado, pues “Como es lógico, la efectividad del mandato legal no queda al arbitrio de los sujetos procesales, de modo que baste que alguno apele para que la facultad del superior se reduzca a conocer únicamente de los aspectos impugnados. Por el contrario, con apelación o sin ella, siendo consultable la providencia el superior tiene competencia plena para revisarla” (Cas. 22 de octubre de 1.997, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel).
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Desestimar las demandas de casación presentadas por los defensor de Luis Edilberto Gansasoy y Alfonso Carrillo Clavijo.
2. No acceder a la petición oficiosa del Delegado.
3. NO CASAR la sentencia impugnada
Cópiese, devuélvase y cúmplase.
JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
NO
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria