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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP004-2026
Radicado N° 67979
Acta 07.
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiséis (2026).
I. VISTOS
La Sala resuelve el recurso de apelación, interpuesto por la defensa de FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA, contra la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2024, por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual lo condenó como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros (arts. 410 y 397 de la Ley 599 de 2000).
II. HECHOS
FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA ocupó el cargo de gobernador encargado del Magdalena entre el 26 de junio de 2007 y el 31 de diciembre del mismo año, designación realizada mediante Decreto 2534 del 25 de junio de 2007, expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia, para culminar el periodo constitucional del titular elegido popularmente.
En tal calidad suscribió el contrato nro. 372 del 19 de noviembre de 2007, con Eidys Esther Campo Lacera, representante legal del Instituto Prestador de Salud Eidys Campo Laboratorio Clínico –en adelante IPS-, por un valor de $443.850.000.
El objeto del contrato tuvo como propósito la prestación del servicio de salud para la atención de la población de escasos recursos, en lo no cubierto con subsidio a la demanda del segundo nivel de atención, consistente en tamizaje a cuatro mil pacientes, incluido pretest VIH, test VIH y capacitación de prevención de la enfermedad catastrófica –SIDA-. La actividad debía desarrollarse en todo el territorio del Magdalena.
Se advirtieron las siguientes irregularidades, materializadas en la etapa precontractual, contractual y de liquidación del contrato: i) la falta de estudios previos de orden técnico, financiero y jurídico que justificara la necesidad y conveniencia del contrato; ii) no se evidenciaron las 3 propuestas presentadas, como lo establece el contrato en el literal c); iii) la IPS seleccionada no cumplía los requisitos legales para su funcionamiento, tampoco contaba con la capacidad administrativa, operacional, financiera y de experiencia para desarrollar el objeto del contrato; iv) desde la etapa precontractual se evidenciaron sobrecostos en la adquisición de las cuatro mil pruebas diagnósticas; v) no se allegaron los documentos que soportaban la ejecución del contrato, tales como los pretest y test VIH, capacitación de prevención de enfermedades de transmisión sexual en el departamento del Magdalena y tampoco fueron aportados los demás documentos que demostraran el procedimiento de tamizaje brindado a los (4.000) mil pacientes; vi) el contrato no se llevó a término en cumplimiento de las obligaciones adquiridas por la contratista; pese a ello, mediante acta del 26 de diciembre de 2007, se declaró a paz y salvo y liquidó el contrato sin que se hubiere cumplido su objeto. Se renunció a posteriores reclamaciones.
El detrimento patrimonial se estimó en la suma de ochocientos nueve millones doscientos cincuenta y un mil doscientos noventa y seis pesos ($809.251.296°°).
III. ACTUACION PROCESAL
1. La investigación penal derivó a solicitud de la Gerente Departamental del Magdalena, el 8 de febrero de 2010, a través del cual dio a conocer las irregularidades encontradas en la celebración del mencionado contrato.
2. Acorde con ello, el 18 de noviembre de 2015, la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte profirió resolución de apertura de instrucción contra FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA, cuya vinculación mediante indagatoria tuvo lugar el 25 de enero de 20161. En ella se le atribuyeron los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros.
3. La situación jurídica por iguales delitos le fue resuelta mediante resolución del 21 de febrero de 20172, en la cual, la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.
4. El 15 de diciembre de 2017, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de INFANTE VERGARA. Se le atribuyó la comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales -en la modalidad de celebrar y liquidar- y, peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso heterogéneo sucesivo, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2009. Decisión ésta que cobró ejecutoria el 8 de febrero de 20183.
5. El asunto fue enviado a la Sala de Casación Penal, el 16 de febrero de 20184. El 19 siguiente, dispuso correr el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 20005.
6. En acatamiento del acto legislativo nro. 01 del 18 de enero del mismo año, a través del cual se crearon las Salas de Instrucción y juzgamiento6, la Sala de Casación Penal, por auto del 26 de julio de 2018, remitió el asunto a la Sala Especial de Primera Instancia.
7. La mencionada Sala, por auto del 20 de mayo de 20207, decretó la práctica de pruebas postuladas por la fiscalía y la defensa. A su vez, dispuso algunas de oficio.
8. El uno de noviembre de 2024, se profirió el fallo de primer grado, que condenó al procesado como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros.
9. Descontenta con lo resuelto, la defensa del procesado interpuso y sustentó el recurso de apelación.
IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
La sentencia de primer grado relacionó los siguientes temas:
1. Respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En primer lugar, considera que los delitos atribuidos al implicado fueron ejecutados con ocasión de su cargo como gobernador encargado del Magdalena, durante el segundo semestre de 2007. Seguidamente, examina la naturaleza dogmática del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Luego, reseña que lo atribuido al ex gobernador corresponde al incumplimiento de sus requisitos legales, en las etapas precontractual, contractual y de liquidación del contrato 372 de 2007.
Modalidad ésta de contratación, aunque surgía directa, por corresponder a la prestación de servicios de salud, de todas formas, no lo eximía de la obligación de cumplir con los requisitos legales esenciales, por lo que, tratándose de un tipo penal en blanco, resultaba necesaria la remisión a los principios de la contratación pública contenidos en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002, entre otras disposiciones.
Por lo que, en el cometido de suscribir el mencionado convenio, el ex mandatario soslayó los principios de planeación, selección objetiva, transparencia, economía e igualdad, dado que incurrió en varias irregularidades, entre ellas, la falta de los estudios previos de orden técnico, financiero y jurídico, que debió realizar la entidad para el año 2007, con el fin de justificar la necesidad y conveniencia de efectuar las mencionadas pruebas de diagnóstico del V.I.H.
Con ese mismo propósito, no se consultó la base de datos del Plan de Atención Básica en Salud (PAB) de las secretarías de salud municipal, tendiente a establecer el número de usuarios del nivel II que demandara ese grupo poblacional.
En segundo lugar, se desconoció el principio de selección objetiva, en tanto, se pasó por alto que para la escogencia del contratista se debía contar con mínimo dos propuestas u ofertas de personas naturales o jurídicas que prestaran los servicios de salud. La única encontrada en los archivos fue la presentada por Elva Rosa Bolaño Campo, en su condición de representante legal de DXSALUD IPS LTDA.
Sumado a ello, la I.P.S. escogida no se encontraba inscrita en el registro especial nacional del Ministerio de Salud”, dado que esta oficina certificó que no contaba con un registro de inscripción para el 5 de septiembre de 2007 –fecha en que fue seleccionada-, por lo que careció del aval y reconocimiento del Ministerio de Salud.
Para el a quo, el principio de selección objetiva igualmente fue vulnerado, dada la falta de idoneidad de la IPS seleccionada, por “no contar con la estructura técnica suficiente para el efecto”. La Cámara de Comercio de Santa Marta, el 19 de septiembre de 2006, informó que la mencionada no renovó la actividad comercial dentro de los tres primeros meses de cada año, tal como lo prescribe el artículo 33 del Código de Comercio, aunado a que el total de activos correspondía a quinientos mil pesos.
Tal aspecto, en criterio del a quo, fue corroborado con el testimonio de la propia contratista, Campo Lacera, en tanto, señaló que en la fase precontractual no se le exigió documento alguno para acreditar su experiencia, ni su capacidad logística y financiera. Tampoco se le pidió contar con una infraestructura adecuada, sino, allegar su hoja de vida y la de los integrantes de su equipo de trabajo, a quienes contrató con posterioridad a la firma del convenio.
Respecto a este tópico, Manuel Salvador Ospino, asesor jurídico de la Gobernación del Magdalena, y Emilio Araos, coordinador financiero, extrañamente no recordaron hacer parte del comité evaluador que estudió los mencionados documentos. Ello por cuanto, sostuvieron, el referido comité igualmente era integrado, entre otros, por Claudia Prícole y Miguel Cantillo Lara. El último funcionario adicionalmente manifestó que no integró el grupo encargado de la calificación de documentos, por cuanto, “no era de su competencia adelantar tramites precontractuales ni contractuales”. Agregó que, si bien, aparece firmada el acta de evaluación adiada el 28 de septiembre de 2007, pudo haberlo hecho de buena fe, insistiendo en que no recordó las incidencias del asunto.
Todas esas irregularidades, para el a quo, confirman que no existió una auténtica evaluación y selección de la oferta más favorable para el interés público. Quiénes hicieron parte del comité de evaluación se mostraron ajenos a la realización de la mencionada labor, finalmente ejecutada por personal al servicio del contratante y de la contratista.
Desde esa óptica, asegura el fallo, no se puede aceptar la tesis de la defensa encaminada a sostener que el acusado suscribió el contrato amparado en el principio de confianza. Cuando se posesionó como gobernador, expidió el Decreto 376 de 2007, que derogó la delegación existente en la administración anterior, precisamente, para evitar la corrupción imperante allí, conforme lo señaló el propio implicado y lo corroboró Miguel Cantillo Lara, Secretario de Salud.
El fallo acepta que, a través del mencionado acto administrativo el mandatario asumió directamente el control de las diferentes etapas del contrato, pero, de todas formas, su trámite estaba concentrando en la oficina jurídica; sin embargo, en connivencia con los funcionarios por él designados, conscientemente dejó al azar el control de la fase precontractual, en tanto, no verificó que la contratista no cumplía con los requisitos legales.
Este aspecto lo encontró acreditado el a quo con el propio relato de los “supuestos” integrantes del comité evaluador de las ofertas, entre ellos, Emilio Araos, Coordinador Financiero, y Manuel Salvador Ospino, secretario jurídico de la Secretaría de Salud, quienes afirmaron no recordar que hubieren integrado ese grupo, ni las labores allí desarrolladas, pese a exhibírseles el texto del contrato 372 de 2007 y los documentos que cuentan con su visto bueno o rúbrica.
Igual desatención mostró el grupo de abogados adscrito a la Secretaria de Salud, entre ellos, Claudia Patricia Prícole Brigante8, en cuanto, negó haber revisado previamente el contrato y ponerle su visto bueno.
Para la Sala, ello reitera que el exmandatario, en connivencia con sus subalternos, se desentendieron de la etapa pre contractual, a fin de escoger a la contratista que no cumplía con los requisitos legales.
De esa suerte, asegura el fallo que su obligación consistía en exigir los informes y advertir, de ese modo, las irregularidades presentadas.
El fallo consideró que el funcionario no puede estar amparado en el principio de confianza e invocarlo como argumento defensivo, dado que lo demostrado es que suscribió el contrato, pese al conocimiento que tenía de no cumplir con los requisitos legales.
El a quo, igualmente, encontró improcedente exonerar al implicado con fundamento en algún error de tipo, acorde con lo alegado por la defensa -art. 32.10 del C.P.-.
Ello, por cuanto, el implicado contaba con la suficiente formación académica (ingeniero civil) y experiencia profesional en el sector público y privado, al punto de sostener que participó en múltiples procesos de licitación pública, como interventor y contratista.
Reconoce la instancia que, de conformidad con el numeral 3° de los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993, el funcionario era el competente para dirigir los procesos contractuales y celebrar los respectivos negocios jurídicos, y, aunque, agrega, podía delegar total o parcialmente y/o desconcentrar sus funciones, de todos modos, consistía en obligación inherente a su función ejercer el control administrativo, esto es, constatar y asegurar que las actividades y funciones se cumplieran en armonía con las políticas gubernamentales, los principios descritos en la referida ley, y de conformidad con los planes y programas adoptados, pero no lo hizo.
Así, entonces, no reconoció el supuesto error de tipo invocado; en contrario, dio por acreditado, en grado de certeza, el dolo en el comportamiento del acusado.
2. Igual irregularidad encontró el a quo en la liquidación que hiciera el aforado del contrato, mediante acta de 26 de diciembre de 20079, pese a que no obraban en el plenario documentos que soportaran su efectiva ejecución.
De acuerdo con el fallo, no es posible, en este caso, apoyarse de nuevo, como lo hiciera en el anterior cargo, en el principio de confianza, dado que el acto de liquidación está previsto para verificar el cumplimiento de los requisitos legales, es decir, el ordenador del gasto estaba obligado a constatar cumplidas las cláusulas del contrato, previo a su liquidación. De tal manera, agrega, que involucrar elementos ajenos a éste entraña clara vulneración del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, con relevancia penal en la fase de liquidación, de cara al tipo penal del artículo 410 del Código Penal10.
En este caso, aduce, pese a que en el acta de inicio del de 20 de noviembre de 2007 se cambiaron las condiciones del objeto del contrato, el mismo se liquidó sin verificar los soportes o pruebas de su ejecución.
El fallo considera que en el acta de inicio de la ejecución del contrato, de 20 de noviembre de 200711, suscrita entre la contratista Eidys Esther Campo Lacera y el interventor designado Nilson Parodys Movilla, se plasmaron contradicciones. Conforme a lo estipulado en el contrato, el tamizaje debía “desarrollarse en todo el departamento del Magdalena”; sin embargo, a reglón seguido del mencionado documento se sostiene que se llevaría a cabo en los municipios con mayor índice de vulnerabilidad, al punto que se dijo, debía ser ejecutado solo en 10 municipios, variando de esta manera el objeto del contrato.
Irregularidades respecto de las cuales, los funcionarios encargados del asunto no dieron explicación válida alguna, pues, simplemente adujeron que creyeron que resultaba suficiente cumplir el objeto del contrato sólo en diez (10) municipios y no en los treinta (30) que conforman el Departamento del Magdalena.
Tal anomalía, para la instancia, fácilmente pudo ser advertida por el ordenador del gasto, de haber cumplido con su función. Le era suficiente contrastar el texto de la minuta con el acta de inicio, para de allí advertir la modificación sustancial del objeto contractual, pero no lo hizo, con el claro conocimiento que no había sido cumplido. Pese a ello, suscribió el acta de liquidación.
La falta de cumplimiento del contrato lo sustentó el fallo en los oficios remitidos por los hospitales y centros de salud de los municipios de Ciénaga, Salamina, Santa Ana, La Candelaria, El Banco, Zona Bananera, Pijiño del Carmen y el centro Carcelario de Santa Marta, los cuales informaron que no fue encontrado en los archivos de las mencionadas instituciones de salud, que la contratista hubiera prestado los servicios de salud en el año 2007.
Aspecto, a su vez, corroborado con el oficio calendado 28 de junio de 2013, suscrito por el coordinador de soporte técnico de informática de la fiscalía, a través del cual concluye que al constatar las cuatro mil (4000) cédulas de ciudadanía de quienes se dijo fueron atendidos, 100 de ellas muestran inconsistencias y 1065 sostuvieron no haber recibido el servicio
Por su parte, los informes de investigación de campo del C.T.I., distinguidos con los números 786169 y 815667, de junio 26 de 2013, establecieron las irregularidades advertidas respecto de las demás personas atendidas, por no coincidir sus nombres y números de cédula con los datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Igualmente, no fue allegada prueba de la capacitación a la población el Magdalena, para prevenir el contagio del V.I.H., dado que Joymer de Jesús Rodríguez12, quien al parecer realizó un perifoneo en los municipios, no supo explicar en qué lugares ocurrió, entre otras cosas, porque aseguró que para ello contrató a un tercero.
Junto con la prueba documental, se practicaron los testimonios de los ciudadanos que aparecían en el listado de pacientes que se dice fueron atendidos, quienes dijeron desconocer que se les hubiere realizado un tamizaje.
En otras labores de investigación de campo realizadas en la fase de instrucción se estableció que los detenidos en el centro Penitenciario de Santa Marta no fueron atendidos.
A su vez, el a quo, verificó que el ex mandatario no solicitó al interventor o al secretario de salud rendir informes periódicos acerca del cumplimiento del objeto del contrato, conforme lo establecía la cláusula décimo sexta del convenio.
Pese a la ausencia de prueba documental y testimonial que reflejara la efectiva ejecución del contrato, el acta final de 21 de diciembre de 2007 fue firmada por Nilson Parodys Movilla. Allí certifico el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista.
Este documento, dijo el procesado, le permitió liquidar el convenio sin verificar o constatar directamente la realidad de lo acontecido.
En suma, para los jueces de primer grado existe prueba a través de la cual se establece que el acusado decidió suscribir el acta de liquidación por mutuo acuerdo sin verificar que el objeto del contrato se hubiese ejecutado, pese a las protuberantes irregularidades existentes en la fase de ejecución y liquidación. De esa manera, creó un riesgo jurídicamente desaprobado, de común acuerdo con personal de la Secretaría de Salud.
Ello condujo al a quo a considerar configurado el dolo en el comportamiento del implicado, como quiera que, con consciencia liquidó el contrato pese a que su objeto no fue cumplido, incurriendo así en el tipo penal atribuido. No solo, se dijo, conoció los elementos integrantes del tipo penal, sino que voluntariamente decidió ejecutar el delito.
Enfatizó el fallo, que el aforado debe responder como coautor impropio, toda vez que, acorde con las irregularidades advertidas en torno a la celebración y liquidación del contrato objeto de análisis, se infiere el acuerdo al que llegó el exmandatario con sus subordinados.
Aprovechó la desconcentración del trámite en la Secretaría de Salud, para desde allí y en complacencia con sus funcionarios, omitir la debida evaluación de las ofertas. Tanto así, que se eligió a una proponente inidónea, con ínfima capacidad técnica y financiera.
En suma, el fallo de primer grado dio por cumplidos los presupuestos contenidos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, y declaró al acusado, responsable penalmente, como coautor, de celebrar y liquidar el contrato 372 de 2007, sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales, acorde con lo previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000.
3. Del delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado.
Luego de referirse a los elementos del tipo penal y sus consecuencias, aduce el fallo que, en el caso de la especie, el implicado canceló cuatrocientos cuarenta y tres millones ochocientos cincuenta mil pesos $443.850.000, a Eidys Campo Lacera, pese a que el objeto del contrato no se ejecutó.
Conclusión a la que llegó con soporte en el informe de policía judicial N°9- 96162, adiado 3 de abril de 2017, por medio del cual se estableció que al cotejar con la Registraduría Nacional del Estado Civil, el listado de los pacientes atendidos por la IPS, en realidad 797 documentos de identificación personal no existen o muestran inconsistencias.
De 1.065 pacientes, supuestamente atendidos, 268 de ellos, en realidad no recibieron el servicio, el resto, correspondiente a 797 números de cédulas de ciudadanía, aparecen inexistentes o tienen inconsistencias en el listado depurado de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Además, respecto de los restantes 2.935 registros de cédulas, las personas negaron que los hubiesen atendido. Además, de lo informado por el Director del centro penitenciario y carcelario de Santa Marta, se estableció que la IPS no prestó ningún servicio en ese lugar.
Razonó el fallo, que el exmandatario tenía la obligación de constatar el cumplimiento del negocio jurídico; empero, a sabiendas de su incumplimiento, lo liquidó y facilitó la apropiación de cuatrocientos cuarenta y tres mil ochocientos cincuenta mil millones de pesos ($443.850.000), tal como se evidencia a partir de las tres órdenes de pago que obran en el expediente. De allí infirió generado el respectivo detrimento al erario público.
En sentir del a quo, el acusado suscribió la liquidación por mutuo acuerdo con la complacencia de los demás funcionarios. No se interesó por verificar, controlar y vigilar que la contratista hubiera ejecutado el objeto contractual.
La instancia no consideró viable reconocer, como lo pidió la defensa, la concurrencia de un error de tipo soportado en el principio de confianza, dado que se desvirtúo que hubiere delegado en los funcionarios subalternos, y aunque así hubiere ocurrido, de todas formas, estaba obligado a realizar actos de vigilancia y control sobre la actividad adelantada por ellos.
En este caso, no aceptó la sentencia que el mandatario hubiera actuado bajo el convencimiento errado e invencible de que en su actuar no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción típica.
Ello, por cuanto, insistió, resultaron evidentes los sobrecostos reportados en el contrato, producto de las maniobras torticeras en la tramitación y liquidación del negocio jurídico, respecto de los cuales la prueba señala de manera inequívoca el compromiso y responsabilidad del implicado.
Como consecuencia de ello, consideró que el implicado actuó en su condición de coautor, producto de la división de funciones por éste auspiciada, que vinculó en el delito al Secretario de Salud, el interventor y el médico auditor de cuentas, para que fueran estos -pese a las evidentes irregularidades-, quienes adelantaran el trámite y liquidación del contrato, con el propósito que un tercero se apropiara de los recursos públicos.
La consumación del delito, se agrega, fue posible al acordar suscribir y liquidar el contrato pasando por alto las irregularidades evidentes.
Finalmente, respecto de la pena, partió el A quo del delito más grave, esto es, del peculado por apropiación. De allí dedujo que concurren tres (3) circunstancias de mayor y una de menor punibilidad, por lo cual, procedió a ubicarse en el cuarto medio. Luego, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la naturaleza y gravedad de la conducta -las cuales analiza a profundidad-, determinó partir del segundo cuarto medio de movilidad, esto es, entre ciento setenta y uno (171) meses más un (1) día, hasta doscientos veinte puntos cinco (220.5), para, finalmente, partir de ciento setenta y siete (177) meses y seis (6) días.
A la anterior pena aumentó tres (3) meses más por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para un total de pena de prisión de ciento ochenta (180) meses y seis (6) días de prisión, a imponer al implicado.
Igualmente, impuso la sanción intemporal de que trata el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Política de 1991, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2009.
En cuanto a la pena de multa, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 39 del Código Penal, sumó lo fijado por cada infracción, atendidas las particularidades del asunto. Por razón del contrato sin cumplimiento de requisitos legales se impuso como multa $56.242.216, equivalentes a 129.68 SMLMV para la época de los hechos (2007), a los que sumaron $443.850.000, por concepto del peculado, para una pena total de $500.092.216, equivalente a 1.153,08 SMLMV, valor que dispuso debía consignarse a nombre del Ministerio de Justicia y del Derecho, conforme lo prescribe el artículo 42 del Código Penal, modificado por el artículo 6 de la Ley 2197 de 2022.
Examinó los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, acorde con la prohibición inserta en el artículo 68A del Código Penal. Sin embargo, agregó, tal preceptiva fue incluida en el ordenamiento penal por las Leyes 1453 y 1474 de 2011; 1709 de 2014; y, 1773 de 2016, vigentes con posterioridad a la fecha de los hechos que aquí conciernen, razón suficiente para no aplicarla.
En consecuencia, realizó el estudio de los subrogados penales de cara al cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador para la fecha de comisión de los hechos13.
Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la penal, artículo 63 del Código Penal, consideró que, atendiendo la pena de prisión a imponer en este caso es de 180 meses y seis (6) días, superando ampliamente el límite máximo de treinta y seis (36) meses señalado en la norma, razón por la cual, negó su concesión.
Con relación a la prisión domiciliaria, artículo 38 de la Ley 599 de 2000, consideró que el mencionado instituto ha sido modificado por las Leyes 1142 de 2007; 1453 de 2011 y 1709 de 2014, normas que previeron la exclusión de subrogados, a diferencia del original artículo 38 de la Ley 599 de 2000.
Explicó, entonces, que, si bien, la actual legislación contiene un requisito objetivo más favorable para los intereses de los procesados (8 años), lo cierto es que, agregó, su aplicación aparejaría la prohibición prevista en el artículo 68A. En esas condiciones, no podía tomar partes de varias normas (lex tertia). La concesión del mencionado subrogado fue analizada, entonces, de cara a lo previsto en el original artículo 38 de la Ley 599 de 2000.
Acorde con ello, negó la concesión del subrogado, en tanto, el punible de peculado por apropiación a favor de terceros contempla como pena mínima seis (6) años de prisión, es decir, superior a 5 años, monto inferior fijado en la citada normatividad, lo que de contera descarta el análisis de los presupuestos de naturaleza subjetiva.
Para efecto del cumplimiento de la pena, advirtió que esta se haría efectiva una vez cobrara ejecutoria la sentencia.
Finalmente, señaló que el daño emergente corresponde a la suma de novecientos setenta y un millones trescientos cuarenta y dos mil setecientos noventa y tres pesos, con treinta y cuatro centavos ($971.342.793,34) y el lucro cesante asciende a mil seiscientos dieciocho millones cincuenta mil seiscientos cuarenta y tres pesos, con dieciocho centavos ($1.618.050.643,18), para un total, por daños y perjuicios, de dos mil quinientos ochenta y nueve millones trescientos noventa y tres mil cuatrocientos treinta y seis pesos, con cincuenta y uno centavos ($2.589.393.436,51), a pagar por FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA, actualizados al 31 de agosto de 2024.
No condenó al pago de expensas procesales porque en este caso no se acreditaron.
Respecto de las agencias en derecho, estas fueron calculadas en el 5% del valor de las pretensiones reconocidas, siguiendo la regla del artículo 1° del Acuerdo 2222 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de la apertura de investigación previa, según norma remisoria contenida en el canon 7 del Acuerdo PSAA16-10554 de 201614; suma que será pagada a favor del Departamento del Magdalena. Ello, atendidos los gastos propios de la actividad efectuada por el abogado externo contratado por la gobernación.
Así, tasó las agencias en derecho en la suma ciento veintinueve millones cuatrocientos sesenta y nueve mil seiscientos setenta y un pesos con ochenta y tres centavos ($129.469.671,83), suma que dijo, deberá pagar a la parte civil.
V. DEL RECURSO DE APELACIÓN
La defensa del procesado solicita que se revoque integralmente el fallo condenatorio y en su lugar se absuelva al acusado, en tanto, los i) delitos resultan inexistentes y, ii) las conductas investigadas devienen atípicas.
Al efecto, comienza por efectuar la reconstrucción de los hechos que dieron lugar a la suscripción del contrato nro. 372 del 19 de noviembre de 2007; luego, adelanta un resumen del contenido del fallo de primer grado, del cual manifiesta apartarse. Considera que, contrario a lo allí plasmado, el exmandatario actuó amparado en el principio de confianza.
Luego de realizar un análisis doctrinal y jurisprudencial de la mencionada figura, advierte que en este caso la defensa demostró que el implicado, en el “corto” periodo de seis meses en el cual se desempeñó como gobernador encargado, intervino en las distintas etapas contractuales amparado en el principio de confianza, por no existir circunstancias que lo alertaran de la posible comisión de delitos; actúo de buena fe, a partir del convencimiento errado e invencible de que en su intervención acató plenamente las normas, principios y requisitos esenciales, propios de la contratación estatal.
Según la defensa, ello cobra peso porque la única vinculación del acusado con el sector público obedeció al encargo que es objeto de judicialización. Su actividad profesional estuvo enmarcada en la industria de la construcción, como ingeniero civil sin que se hubiere desempeñado como interventor en procesos de licitación pública, tal cual, de manera errada lo señala la sentencia. Por eso confió en los conocimientos jurídicos y experiencia de los funcionarios a su servicio, entre ellos, personal de carrera de la gobernación con suficiente trayectoria en el tema.
Precisamente, agregó, a su llegada al cargo no pudo remover a funcionarios de categoría inferior porque se trataba de empleos de carrera o contratistas por prestación de servicios. En ese sentido, no tenía motivos para desconfiar. Así sucedió con Manuel Salvador Ospino -asesor jurídico adscrito a la secretaría de salud-, Emilio Araos, coordinador financiero de la misma dependencia, Miguel Aguilar Sequea, médico auditor de cuentas y Nilson Parodys Movilla, supervisor del contrato.
De otro lado, mantuvo comunicación constante con el Secretario de Salud, Milton Cantillo Lara, y el Jefe de la Oficina Jurídica, Paul Correa Silva, quienes le indicaron que los trámites adelantados en la secretaría de salud, durante la etapa precontractual, se ajustaban a los requisitos legales.
Sumado a ello, realizó consejos de gobierno en los que solicitó al secretario de salud información puntual sobre este contrato, pero, en ningún momento se le notificó de circunstancias que revelaran negligencia, culpa, dolo o algún interés indebido en las actuaciones del comité evaluador de la propuesta, del supervisor del contrato o de la contratista seleccionada.
Tanto así, agrega que, en la fase precontractual, en lo que concierne al trámite de la invitación a ofertar, la recepción, evaluación y selección de la propuesta fue adelantada por varios profesionales expertos, cuya experticia cumplía los requisitos legales.
Situación de la cual, advera, dio cuenta en su testimonio José Eduardo Barreneche Ávila – Secretario Privado del Gobernador-, en tanto, señaló que, dada la estructura administrativa de la entidad se hacía imposible atribuirle al mandatario el control absoluto sobre cada etapa contractual; por ello, en un proceso escalonado la fase precontractual estaba desconcentrada en las Secretarías correspondientes, a las cuales instruyó el mandatario para que cumplieran con las normas legales y procedimentales.
En ese devenir de cosas, señala la impugnante, la Secretaría de Hacienda evaluaba y seleccionaba las ofertas, al tanto que, la Oficina Jurídica realizaba el análisis de viabilidad legal antes de que los documentos llegaran al despacho del Gobernador para su revisión y firma. Según el testigo Barreneche Ávila, el ex mandatario realizó consejos de gobierno y allí recordaba la necesidad de observar estrictamente los requisitos legales en los trámites administrativos.
De acuerdo con la defensa, el testigo describió un contexto administrativo complejo para el momento en que el acusado asumió el cargo, dada la destitución del Gobernador anterior, a tal punto que, no se realizó un empalme formal y los expedientes se encontraban desorganizados, situación que dificultó la revisión exhaustiva de cada trámite. Además, el departamento enfrentaba una calamidad invernal que exigía la atención prioritaria del Gobernador, incluyendo desplazamientos a los municipios afectados.
Según la defensa, al testimonio de los anteriores se unen los de Fabián Granados Codina-profesional de la secretaria privada del gobernador-, Paul Correa Silva -jefe de la oficina jurídica- y Claudia Prícole –profesionales de carrera administrativa-, quienes coinciden en afirmar que el ex mandatario estaba pendiente de ejercer los controles implementados en las distintas etapas del proceso, tanto así, que esta última aceptó que junto con Manuel Ospino tenían como labor principal revisar los documentos relacionados con los procesos de contratación, los cuales pasaban a la oficina jurídica y posteriormente a los asesores del gobernador para sus respectivos vistos buenos antes de ser presentada al despacho del mandatario.
Respecto de las ofertas presentadas para la contratación. Claudia Prícole afirmó que estas fueron revisadas, señalando que el aval técnico de la oferta seleccionada correspondía al personal especializado de la Secretaría de Salud. Manifestó que verificó que la documentación incluyera al menos dos propuestas, en cumplimiento del requisito legal de pluralidad de ofertas. Según su testimonio, en la carpeta del contrato debían reposar las ofertas revisadas, incluyendo aquella seleccionada como la más favorable.
Correa Silva, además, corroboró que Milton Cantillo Lara -secretario de salud-, designó como supervisor del contrato a Nilson Parodys Movilla, Coordinador de Salud Pública de la Secretaría de Salud, quien contaba con los conocimientos técnicos necesarios para supervisar la correcta ejecución del objeto contractual.
Adujo el testigo que, durante la ejecución, el supervisor certificó que el contrato se cumplía conforme a las cláusulas establecidas. Aspecto este respaldado por los informes verbales del secretario de salud, presentados por solicitud del exmandatario, a quien le aseguró que la ejecución transcurría de forma normal y sin irregularidades.
Al finalizar, el supervisor suscribió el acta de liquidación del contrato, por lo que certificó su cumplimiento en un 100% y declaró que los servicios fueron recibidos a satisfacción. Estos informes contaron con el aval del auditor médico, Miguel Aguilar Sequea.
Las anteriores razones llevaron al exgobernador a considerar procedente la suscripción del acta de liquidación del contrato por mutuo acuerdo, convencido del cumplimiento de requisitos legales en su ejecución.
Considera por lo tanto que los hechos o circunstancias contrarias a la realidad del trámite y de la ejecución contractual realizada por los funcionarios a cargo del asunto, no se le pueden atribuir al mandatario, quien, tuvo un conocimiento errado de la situación real, lo que condujo a configurar un error de tipo insuperable.
Seguidamente, aduce que, entre los factores que generaron confianza al mandatario respecto del contrato, se encuentran: i) La existencia de un comité evaluador independiente, conformado por funcionarios técnicos con experiencia en aspectos jurídicos y financieros; ii) la aprobación del trámite precontractual por parte de la Oficina Jurídica, basada en dos revisiones independientes, la de Claudia Prícole Brigante y la de Paul Correa Silva; iii) el informe del supervisor del contrato, que no evidenció irregularidades ni incumplimientos; iv) la comunicación constante entre el Gobernador y el Secretario de Salud, quien no reportó anomalías ni alertas sobre la ejecución del contrato, y v) la certificación final del cumplimiento del contrato por parte del supervisor, que corroboraba la prestación satisfactoria del servicio.
Con fundamento en las pruebas mencionadas, para la defensa, el implicado actuó soportado en su deber de vigilancia y control, bajo la falsa creencia que el contrato se había ejecutado correctamente. Los hechos que contradecían esta información son producto de la actuación no reglamentaria de los subordinados, en cuya labor el exgobernador estaba autorizado a confiar, de acuerdo a los argumentos expuestos.
Con esa convicción, concluyó la jurista, el implicado confió razonadamente que al momento de suscribir y liquidar el contrato no tenía motivos para dudar de su idoneidad o integridad. En esa medida, su actuación estuvo alineada con los requisitos legales y con el principio de buena fe.
La defensa critica, del fallo de primer grado, que se diga que el implicado tenía conocimientos especiales sobre la contratación estatal. Lo cierto es que su experiencia en el sector público apenas derivó de este encargo. Su trayectoria la obtuvo como ingeniero civil e interventor en obras de construcción en el sector privado, no en el público.
Este aspecto, destaca, incluso fue tenido en cuenta en otra sentencia de la Sala de juzgamiento15, en la que, en un caso similar, reconoció que el implicado obró amparado en el principio de confianza.
Como tesis subsidiaria, solicita que se declare la atipicidad subjetiva de las conductas atribuidas, por ausencia del elemento cognitivo del dolo, puesto que el acusado actuó con el convencimiento errado e invencible de haber acatado plenamente las normas y requisitos de la contratación estatal.
Luego de realizar una extensa disertación dogmática sobre el dolo y la culpa, insiste en que el implicado, al celebrar y liquidar el contrato, lo hizo bajo un estado de error invencible generado por la información y certificaciones que le suministraron sus subordinados, quienes le aseguraron que se habían evaluado ofertas que cumplían con los requisitos habilitantes, las cuales fueron valoradas conforme a los términos establecidos en la invitación a ofertar.
Posteriormente se supo, agrega, que la mencionada información no era la correcta y que los funcionarios Manuel Salvador Ospino, Emilio Araos, Milton Cantillo Tara, Nilson Parodys Movida y Miguel Aguilar Sequea falsearon la realidad contractual, presentándola como ajustada a derecho.
Este error, según advierte, se origina también en la confianza que el exmandatario depositó en loa mencionados, encargados de las etapas precontractual, de ejecución y liquidación del contrato, de quienes nunca tuvo indicios de conductas indebidas o sospechas de interés particular.
Por tanto, la conducta del exfuncionario se basó en un conocimiento alterado de la realidad contractual, inducido por los actos y omisiones de sus subordinados, quienes certificaron hechos contrarios a lo realmente ocurrido, sin que pueda decirse que aquel de manera consciente y voluntaria produjo un daño al erario público. En oposición con ello, su actuación estuvo basada en información errónea proporcionada por los funcionarios responsables del proceso, acorde con el ordenamiento jurídico, en virtud de la distribución de roles y competencias en la administración pública.
En consecuencia, pide que se revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se absuelva a su prohijado de las conductas endilgadas, dado que el comportamiento está desprovisto de tipicidad objetiva y subjetiva, respecto de los delitos que le fueron atribuidos.
VI. TRASLADO PARA NO RECURRENTES
En el traslado para no recurrentes, se allegó la intervención de los siguientes sujetos procesales:
1. La Fiscalía.
En oposición con lo afirmado por la defensa, considera que claramente se desprende que el enjuiciado actuó con conocimiento de su actuar doloso respecto de ambos delitos.
1.2. En relación con el punible de contrato sin cumplimiento legales. Aduce que en la actuación quedó evidenciado que conocía todo lo relacionado con el tema de la contratación, independientemente de que hubiere actuado como interventor en obras civiles y no públicas; es lo cierto, agrega, que conocía las implicaciones de la suscripción de un contrato, su ejecución y liquidación, pues, la ley no distingue entre una interventoría pública o privada.
Insistió que al momento de suscribir el contrato dejó de verificar algo tan sencillo como que, en la etapa precontractual i) no se habían presentado como mínimo dos ofertas para proceder a la suscripción del contrato a través de la contratación directa; ii) la IPS escogida carecía de la idoneidad jurídica -no era persona jurídica sino natural- y capacidad financiera para prestar el servicio; iii) no contó con el registro especial del Ministerio de Salud para operar como IPS; iv) adoleció de la falta de renovación del certificado de matrícula de persona natural inscrita, desde septiembre 19 de 2006, y, v) no tenía una estructura técnica, logística ni de personal para cumplir con el objeto del contrato.
Para el ente acusador, resulta inconcebible que la defensa pretenda escudar el actuar del ex mandatario en la supuesta inexperiencia en materia de contratación, así como, en la confianza absoluta prodigada a sus subalternos.
Estima que el mandatario no se preocupó, en su condición de director de la actividad contractual y ordenador del gasto, por ejercer las funciones propias de coordinador del ente territorial, en cumplimiento de los principios de planeación y responsabilidad. Dejó a la deriva a sus subalternos, sin interesarse por dirigirlos, tanto así, que ni siquiera conocía la existencia formal y material del comité evaluador de los contratos.
Llega a esta conclusión luego de examinar los testimonios de quienes hicieron parte del mencionado comité.
Ese mismo comportamiento fue asumido por el acusado al momento de liquidar el contrato. No es posible, asegura, que ni siquiera en ese escenario -de liquidación-, se hubiera percatado que el objeto del contrato fue variado en el acta de inicio. Le hubiese bastado con verificar que el objeto del contrato se debía cumplir en los 30 municipios del departamento y no sólo en 10 –en ellos tampoco se cumplió el objeto del contrato-, pero que, además, en estos últimos tampoco fue cumplido el objeto del convenio. Esa era una razón suficiente para cuestionar cumplido su objeto y abstenerse de liquidarlo, pero no lo hizo.
A la anterior irregularidad se suma que, en los hospitales adscritos a los diferentes municipios se certificó que las pruebas de VIH y la capacitación que se debía realizar a la población vulnerable no fue realizada. La misma respuesta dieron los directores de los centros de reclusión en Santa Marta, quienes afirmaron no haber practicado los test y pretext a los allí confinados.
Tanto así, aduce, que el interventor, Nilson Parodys Movilla y el secretario de salud, Milton Cantillo Lara, se mostraron ajenos a las modificaciones de las condiciones contractuales, entre otras cosas, porque señaló este último que, cuando se posesionó halló un decreto del gobernador que derogaba las delegaciones de las secretarías para la contratación, por lo que, era éste quien, con su equipo jurídico, determinaba la viabilidad del contrato, no las secretarías.
Irregularidades, advierte la fiscalía, que fueron omitidas con total indiferencia del mandatario, al punto que, ni siquiera exigió del interventor la presentación de informes sobre el cumplimiento del contrato, como se exigía en la cláusula décimo sexta del contrato.
Ese modo de actuar del exfuncionario, de acuerdo con la fiscalía, lo único que revela es que de manera consciente abandonó sus funciones de control, vigilancia y supervisión, sin que se pueda escudar en que confío ciegamente en lo que hacían sus subordinados. Dentro de sus obligaciones no se encontraba las de actuar como simple fedatario. Ello desvirtúa la existencia del error invencible alegado.
Pide en consecuencia, confirmar la condena en lo que hace relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
1.2. En torno al delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
Manifiesta que la defensa no sustentó debidamente el recurso de apelación, en lo referido a la condena por el detrimento patrimonial ocasionado al departamento del Magdalena, por valor de $809.251.296.
En ese sentido la Corte no tiene competencia para pronunciarse, habida cuenta que la impugnante, para sustentar este punto de debate se remitió a los escritos de aclaración, corrección y objeción al dictamen, etapas procesales superadas, sin que se refiera, en concreto, a las razones por la cuales el a quo dio crédito al dictamen contable nro. 996162 del 3 de abril de 2017, en el que se estableció el valor del detrimento patrimonial en la suma señalada, con un sobrecosto por valor de $98.666.667.
No obstante, la defensa pasó por alto que en el mencionado informe la experta discriminó la serie de inconsistencias presentadas, las cuales la llevaron a concluir que el contrato no fue cumplido.
La perita, igualmente, realizo un estudio de mercado en los laboratorios de Santa Marta. Encontró que la propuesta seleccionada contó con el ítem adicional de la capacitación, por el cual cobró $25.000. Al denominado Pre-test, le asignó un valor de $9.500, pese a que los otros laboratorios de la región lo incluyen dentro del valor del Test Prueba Rápida. Ello aumentó injustificadamente el valor del contrato.
Advierte que, si bien, en el ámbito fiscal se exoneró al mandatario, la mencionada decisión no tiene incidencia en el proceso penal, por tratarse de jurisdicciones distintas, autónomas e independientes.
Resalta el ente acusador, que el dolo del funcionario surge no sólo de la completa desidia en el cumplimiento de su deber, sino de lo testimoniado por los señores Manuel Salvador Ospino Flórez –abogado contratista de la Secretaría de Salud- y Raúl Emilio Varela –Secretario general designado por el implicado-, quienes coincidieron en indicar que el exmandatario no ejerció ningún control sobre los contratos. Este último, incluso, adujo que, como nombró gente de confianza descansó en esta la gestión, por considerarlas personas idóneas y confiables.
Para la fiscalía ese actuar del mandatario no fue el resultado del error al que se refiere la defensa, sino una actitud indiferente de abandono consciente y voluntario de sus obligaciones como ordenar del gasto.
De otra parte, contrario a lo esgrimido por la defensa, la primera instancia sí se ocupó de estudiar la figura de la coautoría impropia atribuida al implicado, para lo cual verificó la existencia de plurales irregularidades cometidas en el trámite contractual y en la liquidación, de lo cual dedujo el acuerdo con sus subalternos para manipular el proceso contractual, aspecto avizorado desde la acusación, aunque inicialmente se le hubiera atribuido autoría. Lo cierto es que, siempre se señaló la complacencia del mandatario con el actuar de sus subalternos, en clara división de funciones que produjo el resultado lesivo para el bien jurídico tutelado.
El implicado tenía como función indelegable la de administrar, vigilar o custodiar los bienes del Estado. Por ello, no se puede aplicar a su favor el principio de confianza en la liquidación del contrato, dado que, en virtud del principio de responsabilidad estaba obligado a examinar cuidadosamente lo tramitado por otras dependencias, no simplemente limitar su actuar a dar fe ciega de lo que hacían sus subalternos.
Para el ente acusador, tampoco es cierto, como lo pregona la defensa, que el exgobernador hubiere obrado en estado de error invencible.
De la diligencia de indagatoria se aprecia que, dada su actuación en el contrato, actúo con conocimiento y consciencia de su actuar. En ese cometido, se desentendió por completo de su obligación legal, limitándose a firmar los documentos que le ponía de presente su equipo técnico y jurídico.
Esa actuación del acusado, señala, desecha el error invencible alegado. Por consiguiente, pide confirmar el fallo de condena.
2. El Ministerio Público.
El Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal (E) solicitó, de un lado, que se revoque la sentencia de condena y, en su lugar, se profiera fallo de carácter absolutorio respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y, de otro, que se confirme la condena por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en calidad de coautor.
En cuanto a lo primero, manifiesta compartir la tesis de la defensa. Pese a la competencia que tienen los gobernadores para tramitar y celebrar los contratos estatales, está claro que, por tratarse de un contrato sobre servicios de salud, competía a la Secretaría de Salud tramitar lo relacionado con las propuestas y su evaluación, de acuerdo con el manual de funciones. En consecuencia, precisa, no eran funciones delegadas, sino propias de otra dependencia.
Aunque reconoce que tanto la delegación como la desconcentración no exoneran de responsabilidad al superior, dado que éste siempre ejercerá un control jerárquico, de todas formas, las irregularidades en las que incurre el delegatario no se le pueden atribuir, sin más, al delegante, puesto que, respecto de ese tipo de falencias solo se responde a título de dolo o culpa.
Precisamente, acota, la función, más que delegada, estaba desconcentrada, aspecto del cual, sin duda, dieron cuenta los funcionarios de la administración.
De allí considera, entonces, que el implicado suscribió el contrato, convencido que en su tramitación se habían cumplido los requisitos esenciales, sin que existiera fundamento alguno para que se abstuviera de firmarlo. Previo a ello, no fue advertida alguna irregularidad en el trámite adelantado, ni existía asomo de duda sobre el cumplimiento de controles o de las funciones propias de cada Secretaría u Oficina encargada del trámite precontractual.
Advera que, el procesado es ingeniero civil, no abogado, sin que los medios de prueba ofrecen certeza de que contara con la experiencia específica y necesaria en contratación pública, motivo por el cual se apoyó en su equipo jurídico, como medida efectiva de vigilancia y control tendiente a verificar que se cumplieran los requisitos esenciales en la tramitación y celebración de los contratos.
En esas condiciones, actuó amparado en el principio de confianza. Fueron funcionarios cualificados quienes lo asesoraron y le manifestaron de manera previa a la suscripción que todo estaba aprobado y con visto bueno para su firma.
Considera que en el presente caso quedó sin demostración la hipótesis planteada en relación con la violación a los deberes de control y vigilancia del gobernador respecto de los funcionarios que adelantaban la tramitación de la contratación.
Pero, si en gracia de discusión se admitiera que no se cumplieron los requisitos esenciales para la celebración de los contratos, de todas formas, no se configuraría el tipo subjetivo y la conducta sería atípica, por la falta de dolo en el actuar del acusado. En esas condiciones, debe absolverse por ese cargo.
En segundo lugar, con relación al delito de peculado por apropiación a favor de terceros, solicita que se confirme la sentencia condenatoria, en tanto, existen pruebas suficientes que constatan que la contratista no ejecutó el objeto del contrato.
Pese a ello, el acusado liquidó el contrato sin advertir la ausencia de soportes serios que llevaran a indicar que el mismo se había cumplido debidamente. La obligación del procesado, agrega, era actuar con la debida diligencia en la vigilancia y liquidación de los contratos que suscribiera la entidad a su cargo.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Acorde con lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 235 de la Carta Política, la Sala de Casación Penal es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia contra el acusado, en su calidad de gobernador del departamento del Magdalena.
Dicho esto, es importante resaltar que la competencia del juez de segundo grado se encuentra limitada por los aspectos objeto de inconformidad planteados por la recurrente y los que resulten inescindiblemente vinculados a aquellos.
Al respecto, impera precisar que, de lo consignado por la impugnante se advierte que el recurso por ella impetrado tiene como finalidad la revocatoria de la sentencia de primer grado, por considerar que: i) los delitos por los que fue acusado su defendido no existieron y, ii) las conductas investigadas devienen atípicas. Así mismo, asegura, con fundamento en la figura de la desconcentración, que el procesado actúo con el convencimiento errado e invencible de no haber cometido ninguna infracción, al amparo del principio de confianza, dada la estructura jerarquizada de la administración.
Por cuestión práctica la Sala no encuentra necesario referir aspectos dogmáticos y jurisprudenciales que dicen relación con la naturaleza de los delitos objeto de estudio.
Igual ocurre con las figuras jurídicas del principio de confianza, la desconcentración y la delegación, dado que el fallo de primer grado dedicó un amplio espacio a los mencionados temas, sin que ello haya sido objeto de controversia puntual en la apelación.
Al efecto, las partes no discuten que entre el aquí implicado, como gobernador encargado del departamento del Magdalena, y Eidys Esther Campo Lacera, representante legal de la IPS Eidys Campo Laboratorio Clínico, el 19 de noviembre de 2007 se celebró el contrato 372, por valor de $443.850.000, cuyo objeto consistía en la “prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidio a la demanda del II nivel de atención, consistente en tamizaje a cuatro mil pacientes, incluido Pre-test VIH, Test VIH y capacitación de prevención, actividad que deberá desarrollar en todo el territorio nacional16.
Por esos hechos, la fiscalía acusó a INFANTE VERGARA por considerar que respecto del mencionado negocio jurídico incurrió en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros, atribuyéndole como verbos rectores el celebrar y liquidar el convenio.
El fallo de primer grado, respecto de los hechos de la acusación, lo declaró culpable luego de advertir en su actuar un componente doloso. A pesar de las irregularidades evidentes, que desde la etapa precontractual se advertían, decidió, de un lado, suscribir el contrato, y, de otro, firmar el acta de liquidación, aunque el objeto del contrato no fue cumplido.
La defensa, por el contrario, presenta varias hipótesis, las cuales, de entrada, vulneran el principio de no contradicción17.
Esto es, aunque considera que la conducta es atípica y, por tanto, no se materializó ningún hecho delictivo, a su turno acepta que se presentaron irregularidades trascendentes en la etapa precontractual, previo a la suscripción y liquidación del negocio jurídico. Con todo, afirma que en cumplimiento del principio de desconcentración y, dado que no se alzan circunstancias que alertaran al procesado de la posible comisión de delitos, por parte de los funcionarios a su cargo, ha de entenderse que actuó de buena fe, a partir del convencimiento errado e invencible de que en su intervención acató plenamente las normas, principios y requisitos esenciales propios de la contratación estatal.
Es decir, a pesar de alegar la atipicidad objetiva de la conducta, a la par considera que el exmandatario estaría cobijado por una causal de ausencia de responsabilidad.
Sin embargo, la sentencia al abordar esos precisos tópicos concluyó que la conducta del procesado se verifica típica, antijurídica y culpable, cifrada en que no es cierto que la conducta resultara atípica.
Planteada la controversia dialéctica, la Sala examinará de forma individual cada uno de los delitos atribuidos al procesado.
1. En relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Para la Sala, acorde con lo expuesto por la primera instancia, no se presta a duda el actuar doloso del acusado, el cual derivó del conocimiento previo que, se afirma, tuvo respecto de las irregularidades ocurridas con antelación al momento de suscribir y liquidar del contrato, situación que, de entrada, acredita la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta.
En ese sentido, es necesario destacar, respecto del elemento normativo del tipo penal que remite a los denominados “requisitos esenciales”, cómo, en efecto, el implicado, al momento de suscribir el contrato tantas veces referido, pasó por alto el cumplimiento de varios principios generales de la contratación Estatal, entre ellos, los de planeación, economía, responsabilidad, transparencia y deber de selección objetiva, contenidos en el preámbulo y artículo 209 de la Carta de la Carta y los artículos 1, 3, 23, 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993. Ello, a partir de desconocer normas específicas que regulan el tipo de negociación adelantada.
Tales irregularidades, como se verá, resultan suficientes para materializar los delitos endilgados en su aspecto objetivo. Al efecto, en el fallo atacado, resumido en precedencia –núm. IV-, se hicieron ver las graves irregularidades que comportó el mencionado convenio, desde su concepción, que se materializaron en la suscripción, hasta su liquidación.
Al efecto, la Corte discriminará las etapas en cita y lo que de irregular contienen estas.
1.1. La etapa precontractual y suscripción del contrato.
En torno del principio de planeación, la verificación de lo sucedido evidencia que en este caso se eludieron los requisitos legales esenciales que gobiernan la suscripción del contrato.
Al efecto, se observa que, por su naturaleza pública, todo proyecto que involucre recursos estatales debe estar precedido de estudios técnicos, financieros y jurídicos, seguidos de un adecuado proceso de correcta selección del contratista.
En este sentido, se entiende regla general, la licitación pública, pero, como en este caso, cuando el objeto del contrato alude a la prestación de un servicio de salud, la modalidad del negocio jurídico opera directa, acorde con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2170 de 200218, que reglamenta la Ley 80 de 1993 y modifica el decreto 855 de 1994.
Pese a ello, el ámbito de discrecionalidad en este tipo de negocios jurídicos no es absoluto, por encontrarse sujeto a requisitos legales esenciales, conforme lo ha reconocido esta Corte19.
Desde ese contexto, acorde con la norma en cita -art. 20 del Decreto 2170 de 2002- y la Resolución nro. 1043 de abril 3 de 2006, para que se pudiese adelantar un contrato de esta índole, se requería que las entidades estatales obtuvieran por lo menos dos ofertas de personas naturales o jurídicas que prestaran los mencionados servicios y que se encontraran inscritas en el registro especial nacional del Ministerio de Salud, tal cual lo establece la Ley 10 de 1990.
Aunque la fiscalía acuso al exfuncionario porque no se cumplió el requisito de obtener tres (3) ofertas, conforme con el pliego de condiciones, es lo cierto, que la norma antes mencionada exige para ese modelo de contratación directa, la presentación de dos (2) de ellas, Con todo, a continuación, se verifica que las tres exigidas, de todas formas, fueron presentadas.
La defensa, al igual que el Ministerio Público, están de acuerdo en que, contrario a lo sostenido por el a quo, el requisito de la presentación de por lo menos dos (2) ofertas o propuestas, de las tres exigidas por la gobernación, sí fue cumplido, toda vez que el Comité Evaluador de la citada entidad dice haber contado con tres (3) de ellas, a saber, las presentadas por los laboratorios DXSALUD IPS, ONCOVIHDA Magdalena IPS LTDA y IPS Eidys Campo laboratorio clínico, última finalmente seleccionada.
Respecto de este tópico, la Sala advierte que, en efecto, la primera instancia dejó de valorar aspectos cruciales que llevan a concluir que sí fueron allegadas tres propuestas.
No desconoce la Sala, sobre el particular, como lo concluyó el a quo que, en la inspección judicial realizada por el CTI a la oficina del archivo central de la Gobernación del Magdalena, se encontró una carpeta contentiva de 96 folios, correspondiente al contrato en mención. En ella, solo fue hallada la propuesta presentada por Elva Rosa Bolaño Ocampo, representante legal de DXSALUD IPS LTDA, y no se ubicaron las de ONCOVHIDA MAGDALENA IPS y la de IPS Eidys Esther Campo Laboratorio Clínico, tal cual lo certificó Edwin Jesús Padilla Cabrera, funcionario de la gobernación, a través del oficio E-2017-004031 de marzo 28 de 201720.
Esa fue la razón para que la primera instancia señalara como no cumplido el mencionado requisito.
No obstante, a la actuación se allegó el testimonio de José Eduardo Barreneche Ávila, Secretario Privado del Gobernador, quien se refirió al desorden existente en el archivo de la gobernación, por lo que, adujo, pudo ser esa la causa para que no fueran encontradas las ofertas presentadas por ONCOVHIDA Magdalena IPS y la de IPS Eidys Esther Campo Laboratorio Clínico.
Ahora, si se dice que la única propuesta hallada en los archivos del ente departamental corresponde a la presentada por DXSALUD IPS LTDA, ninguna explicación se halla para que no fuera ésta, finalmente, la seleccionada -de ser cierto que no hubo otras ofertas-, sino la IPS Eidys Esther Campo Laboratorio Clínico, así se diga por el a quo, que no presentó propuesta alguna.
Esto es, si de verdad se afirma que lo buscado desde un principio era entregar el contrato a la IPS Eidys Esther Ocampo, lo adecuado habría sido, de querer eliminar a otros posibles competidores, que fuese esta la única que presentara oferta.
Lo que se entiende de hallar en los archivos una diferente es que, cuando menos se presentaron dos de ellas, aunque no pudo encontrarse la finalmente seleccionada. Por consecuencia, tiene razón la impugnante cuando señala cumplido el requisito exigido por la norma, en lo que respecta a la presentación de mínimo de dos ofertas.
A lo anterior se suma que la defensa, en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, allegó copias de las tres propuestas antes relacionadas, Y si bien, es bastante difícil referir si existieron o no, pues, se repite, no existe el documento oficial que lo corrobore, ello cuando menos hace más factible la tesis de la defensa, en contraposición a lo alegado por la Fiscalía.
Entre otras cosas, porque lo pretendido demostrar por la defensa se ratifica con el testimonio surtido por Milton Miguel Cantillo Lara -quien para el año 2007 se desempeñó como Secretario de Salud del Departamento del Magdalena- en tanto, señala que, con la llegada de la nueva administración, en el año 2008, guardó copia del acta de entrega de su cargo, contentivo de algunos anexos, entre los que se encontraban las tres propuestas mencionadas21. Las mismas, adujo, fueron entregados a la defensa con ocasión de este proceso.
A la actuación, igualmente, se aportó por la fiscalía el oficio calendado 28 de septiembre de 200722, suscrito por el mismo testigo Cantillo Lara, en el que se informa al gobernador, que de las propuestas “presentadas por los proponentes ONCOVIHDA MAGDALENA IPS LTDA, DXSALUD IPS LTDA y IPS EIDYS CAMPO LABORATORIO CLÍNICO, se pudo verificar que el proponente IPS EIDYS CAMPO LABORATORIO CLÍNICO cumple con todos los requisitos exigidos por el término de referencia y es la más favorable para el Departamento del Magdalena y la Secretaría de Salud Departamental”.23
A la anterior reseña se suma el testimonio ofrecido por Andrea Lucila Martínez Páez -quien para el primer semestre de 2007 fungió como representante legal de la sociedad Oncovihda-Magdalena-, en tanto, aseveró que, si bien, para la fecha de la convocatoria ya no ostentaba la condición de representante legal de Oncovihda, de todas formas, podía dar fe de la presentación de la propuesta.
Por consiguiente, existe prueba que muestra una realidad distinta a la asumida por el juzgador de primer grado, razón por la cual, no es posible soportar la condena en la ausencia del requisito en cuestión.
Con todo, no es posible declarar que el delito no existió o que la conducta resultó atípica, dado que, a la vez, se alzan otras irregularidades de gran envergadura que acreditan el incumplimiento de requisitos esenciales en la fase precontractual, materializadas con la firma del contrato.
En primer lugar, resulta de trascendencia precisar que en la acusación no sólo se atribuyó al implicado la omisión en solicitar y recabar las tres (3) ofertas exigidas en el pliego de condiciones y en la invitación realizada por la gobernación, como atrás se reseñó, sino que, además, se advirtió que al IPS escogida, esto, es Eidys Campo Laboratorio Clínico, no cumplía con específicos requisitos y, pese a ello, el acusado, con conocimiento, suscribió el contrato.
De acuerdo con la acusación:
i) Eidys Campo Laboratorio Clínico, no se encontraba inscrita en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud del Ministerio de Salud, como lo exige el artículo 24 de la Ley 10 de 199025;
ii) en el pliego de condiciones o término de referencia realizado por la gobernación se incluyó que la invitación iba dirigida exclusivamente a personas jurídicas, consorcios o uniones temporales y no a personas naturales, calidad ésta que fue acredita por la contratista. De acuerdo con ello, la escogida no cumplió con la capacidad jurídica exigida. De esa manera el ex mandatario vulneró los principios de selección objetiva y transparencia, de que trata no solamente la ley 80 de 1993, sino además el Decreto 2170 de 2002.
iii) la contratista tampoco cumplió con la experiencia específica exigida en el pliego de condiciones, es decir, no tenía la capacidad operativa para ejecutar el objeto contractual; tampoco la capacidad técnica y administrativa, actividad esta que realizó el procesado desconociendo su obligación de velar por el interés general y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.
Respecto de las anteriores irregularidades, incluidas en la acusación y por las cuales se fundamentó el fallo de condena, la Sala verifica que, en efecto, la convocatoria efectuada por la Gobernación exigía de los proponentes, en cuanto, prestadores de un servicio de salud, estar “inscritos en el registro especial de prestadores del servicio de salud del Ministerio de Salud”, acorde con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 10 de 199026. Obligación incluida en el artículo 20 del Decreto 2170 de 2002, en concordancia con los artículos 11, 12 y 13 del Decreto 1011 de 2006 -vigente para aquella época-.
En este caso, la Sala estableció27 que la IPS escogida, esto es, Eidys Campo Laboratorio Clínico, para el 5 de septiembre de 2007, fecha en que la gobernación envió la invitación a ofertar, no contaba con el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud28, tal cual lo certificó la Secretaría de Salud del Magdalena.
No sobra recalcar que en este caso el requisito específico se mostraba necesario, de cara al servicio demandando, motivo por el cual, de ninguna manera puede hablarse de accesoriedad o intrascendencia, al punto de significar que, sin su demostración se obligaba descartar a la proponente.
De otra parte, en la invitación a ofertar igualmente se exigió que, los postulantes debían ser personas “jurídicas, consorcios o uniones temporales, con idoneidad y estructura para garantizar el acceso a los servicios de salud” 29. Además, era necesario acreditar “el lleno de los requisitos y documentación contractual de orden jurídico, financiero y técnico que se detallan en la convocatoria”.
Los mencionados requisitos tampoco fueron cumplidos, toda vez que la escogida no era una “persona jurídica, consorcio o unión temporal”, como lo exigía la invitación, sino “persona natural”.
No se discute, como lo reconoce el fallo de primer grado, que los artículos 29 de la Ley 80 de 1993 y el 20 del Decreto 2170 de 2002, no hacen distinción entre las personas naturales y jurídicas prestadores del servicio de salud, siempre y cuando resulten idóneas y cuenten con la estructura física para prestar el servicio.
Ello no desnaturaliza, sin embargo, que la convocatoria, en cuanto, ley específica para el contrato en examen, fijó un requisito de obligado cumplimiento para los oferentes, de lo cual se sigue que en este caso la proponente escogida no contaba con la idoneidad necesaria para ser seleccionada, por la ostensible razón que no correspondía, de acuerdo con el pliego de condiciones, a una persona jurídica, consorcio o unión temporal.
Pero, si se dijese superada tal falencia y fuese aceptado, en gracia de discusión, que el contrato igualmente podía realizarse con una persona natural, de todos modos, la Cámara de Comercio de Santa Marta30 informó que la IPS mencionada no había renovado la matrícula de persona natural dentro de los tres primeros meses de cada año, como lo impone el artículo 33 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio.
Respecto de las tres falencias ostensibles en cita, la contratista Eidys Campo Lacera31 no dio explicación válida. Se limitó a señalar que, cuando presentó la propuesta allegó un certificado de matrícula de persona natural y no jurídica, expedido el 19 de septiembre de 2006 por la Cámara de Comercio de Santa Marta.
Con ello, entonces, se corrobora que, para el segundo semestre de 2007, fecha en que esta presentó la oferta y fue escogida, el certificado expedido por la Cámara de Comercio no estaba renovado, y que la interesada allegó uno vencido.
Contrario a lo argüido por la defensa, el principio de selección objetiva previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 199332 y el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002 -vigente para la fecha de los hechos-, fue claramente desatendido por el exgobernador, no sólo por las razones mencionadas, sino porque, se insiste, pasó por alto el contenido del pliego de condiciones, el cual, exigía desde la convocatoria, la condición de persona jurídica de la proponente.
Así, de un lado, se escogió una oferta ilegal, con clara afectación de los proponentes que sí cumplían los requisitos; y, del otro, se violó el derecho de igualdad, pues, otras personas naturales no pudieron presentar sus propuestas.
Recuérdese que el pliego de condiciones se constituye en el soporte fundamental, en el que “se diseña, estructura y concreta el denominado proceso contractual de la administración pública”33. Adicionalmente es la “clara manifestación de los principios de planeación, transparencia, selección objetiva y de igualdad”. Siendo ello así, es obligación de la administración establecer reglas y procedimientos claros y justos que permitan la mejor escogencia del contratista, con arreglo a las necesidades públicas y el interés general, tal cual lo ha reconocido el Consejo de Estado34
A las anteriores irregularidades se agrega que la IPS escogida no contaba con la experiencia requerida en la prestación del servicio de salud y carecía de la estructura logística y técnica para cumplir el objeto contractual.
A esta conclusión se llega, luego de verificar que el servicio reclamado tenía como objeto la prestación del servicio de salud a la población más vulnerable del segundo nivel del SISBEN, y consistía en realizar pruebas de tamizaje a cuatro mil pacientes, incluidos el Pre- Test, Test VIH y capacitación de prevención en todo el departamento del Magdalena, como lo establecía la cláusula primera del contrato.
Esas fueron las razones para que, desde el pliego de condiciones se exigiera de la contratista contar, entre otros requisitos: i) con personería jurídica para su funcionamiento; ii) ser idónea en la prestación del servicio y, iii) tener infraestructura técnica y de personal suficiente para cumplir el fin propuesto.
Las mencionadas irregularidades las ratifica, incluso, el testimonio de la propia contratista Eidys Campo Lacera35, representante legal de IPS seleccionada, en tanto, acepta que no contaba con una “empresa unipersonal”, pues, la gobernación no le exigió contar con determinada infraestructura para cumplir el objeto contractual.
Además de agregar, que no contaba, previo a la suscripción del contrato, con personal de la salud que brindara el servicio, dado que estos fueron enganchados una vez suscrito el mismo.
En suma, más allá de superar, como atrás quedó reseñado, la presentación de un mínimo de tres ofertas, como lo exigía el pliego de condiciones, las pruebas llevan a concluir que para la suscripción del contrato también se exigía, como se entendió en la acusación y en el fallo de primer grado, verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos de capacidad material, logística y jurídica.
Desde luego, esa tarea inicial puede desarrollarse, sea que se desconcentre o delegue la función contractual, por dependencias o personas distintas del ordenador del gasto, quienes responden ante este por su tarea.
Pero, ello no significa que, entonces, la firma del contrato, a cargo exclusivamente del mandatario regional, opere ajena o separada de esa actividad inicial, pues, se trata de una serie concatenada de acciones dirigidas al mismo fin, todas las cuales se hallan bajo la órbita de gobierno y mando del gobernador, para este caso, quien, conforme su función, no opera como simple pieza final del engranaje.
Desde luego, lo anotado no obsta para que en determinadas circunstancias el funcionario pueda alegar desconocimiento o ignorancia, incluso dentro de la órbita del principio de confianza, porque desatendió sus funciones de vigilancia y control o fue engañado, en cuyo caso, ante la inexistencia de dolo y visto que la conducta no contempla el instituto de la culpa, debe absolverse.
Pero, cabe acotar, ello debería entenderse excepcional, pues, si se advierte que es el gobernador quien determina, acorde con el Plan de Gobierno, qué obras se realizan y cómo deben atenderse las necesidades a cubrir con el contrato, se advertiría que desde un comienzo está enterado de los trámites desarrollados para el efecto y, además de ordenar, lo vigila y controla, en cuyo caso, cuando se presentan evidentes y ostensibles irregularidades, no es posible alegar ignorancia, ni se hace viable acudir al principio de confianza.
De ahí que resulte intrascendente, o mejor, conduce a una conclusión diferente, que la defensa alegue en favor del procesado una actuar diligente, con funciones concretas de control, efectuadas en los distintos comités citados para el efecto, así como, a través de requerimientos realizados a los funcionarios encargados del trámite, pues, ello permite advertir que sí actuó con dolo, en tanto, conoció de forma directa lo que se ejecutaba, supo de las irregularidades insertas en la escogencia del contratista y, finalmente, rubricó con su firma la ilegalidad.
Se repite, que esa labor –de vigilancia y control-, que realizó el acusado, precisamente, conduce a concluir su conocimiento y voluntad de violar las normas legales y contractuales, en tanto, dada su envergadura, era evidente que no se cubrían estas exigencias.
La Corte36 sobre la labor de vigilancia y control que deben realizar quienes administran recursos públicos, recientemente sostuvo lo siguiente:
“Huelga significar, en este mismo plano dogmático, que, si la persona efectivamente efectuó tales tareas de vigilancia y control, gracias a ellas habría verificado que tales requisitos no se cumplieron y, en consecuencia, no firmaría los contratos en cuestión, si lo que se busca es eliminar el dolo.
En suma, para lo que compete al dolo propio del delito examinado, el deber de vigilancia y control se ofrece neutro, aunque, desde luego, en el plano probatorio su demostración puede servir para definir la existencia del elemento subjetivo en cuestión, no porque su materialización, como trata de decirse en el fallo de primer grado, elimine la responsabilidad penal, sino, en contrario, porque, precisamente, si la persona actuó de manera activa en ese trámite precontractual, no se explicaría que no detectara las irregularidades ostensibles y trascendentes ocurridas allí y después procediera a firmar el contrato.
En este punto, importa destacar que el llamamiento a juicio realizado por la fiscalía no se sustentó en un actuar culposo, referido a incumplir con específicas obligaciones de vigilancia y supervisión, sino que, advirtió la intervención directa del exmandatario, con pleno conocimiento de que el contrato se suscribió sin cumplir con los requisitos legales esenciales y voluntad dirigida a cubrir esas irregularidades.
En congruencia con lo anterior, el a quo sustentó la condena en que el acusado suscribió el negocio jurídico con pleno conocimiento de las irregularidades surgidas en la fase precontractual.
Y si bien, el a quo reclamó del procesado no ejercer las funciones de control y vigilancia -en evidente contrasentido dogmático- ello resulta insustancial. Se destaca, la sentencia se apartó de esta afirmación marginal y terminó sosteniendo que el pleno conocimiento y voluntad del acusado se despeja a partir de la connivencia con sus subalternos, todos empeñados en escoger al contratista que no cumplía los requisitos legales.
Por esa línea, no es admisible que se diga por la defensa que, amparado en el principio de confianza, su agenciado confió en la actividad realizada por Manuel Salvador Ospino -asesor jurídico de la Secretaría de Salud- y Emilio Araos Sánchez -coordinador financiero-, profesionales con experiencia en asuntos jurídicos y financieros de la Secretaria de Salud, que hicieron parte del comité evaluador de las ofertas, cuando es bien sabido que más allá de las actividades por éstos realizadas, su obligación era estar al tanto de los asunto en el que se comprometía el erario público.
Más aún, si se tiene en cuenta lo dicho por el propio acusado37, al señalar que con el propósito de evitar la corrupción imperante en la anterior administración, derogó la delegación, tanto así, que realizaba permanentemente comités para estar al tanto de los asuntos a su cargo.
Sobre este aspecto no existe ninguna controversia. Tal aserto fue ratificado con la atestación rendida por Milton Miguel Cantillo Lara38, Secretario de Salud del Departamento, en tanto, sostuvo que las Secretarías de la gobernación no tenían “ninguna función desde el punto de vista de ordenación de gastos, porque cuando llegué ahí, pues encontré una resolución que había dado el doctor Francisco Infante, en el cual cualquier delegación que se la habían dado a los secretarios como ordenador de gasto de contratación quedaba abolida” 39.
En consonancia con lo anterior, el procesado adujo que, como su propósito estuvo encaminado a actuar con transparencia y objetividad, designó personal de confianza y de amplia trayectoria, entre ellos, Milton Miguel Cantillo Lara, Secretario de Salud del Departamento, quien se encargó del trámite del mencionado negocio jurídico e hizo parte del Comité evaluador.
Se sabe que de dicho comité, a su vez, hicieron parte Manuel Salvador Ospino, asesor jurídico de la Secretaría de Salud, y Emilio Araos40, coordinador financiero.
Las aseveraciones de estos funcionarios corroboran que el acusado no desconcentró ni delegó en ellos su función, tanto así, que se mostraron ajenos a la designación de la contratista y a la liquidación del contrato, en tanto, sostienen, ello estaba a cargo del exmandatario y de sus asesores.
Precisamente, Manuel Salvador Ospino41 -en su condición de asesor jurídico-, reconoció que dentro de sus labores se encontraban las de “hacer análisis del estudio de conveniencia de los contratos y a revisar si llegaba usted sabe si cumplían con los requisitos, la elaboración de póliza, hacer los contratos de prestación de servicio, mirar que si el personal o el contratista llenaba todo requisito de la contratación”, pero, señaló no recordar si había integrado o no el comité evaluador, para lo cual adujo que del mencionado grupo hacían parte, en ocasiones, Claudia Prícole y/o Miguel Cantillo Lara.
Emilio Araos42 -coordinador financiero-, aunque adujo no recordar lo relacionado con el contrato en mención, de todas formas, reconoció su firma en el acta de evaluación del contrato de fecha 28 de septiembre de 2007, pero, a reglón seguido manifestó que suscribió el documento con el propósito de dar fe sobre la disponibilidad presupuestal, no en el cometido de corroborar quién debía ser seleccionado, por cuanto, ello era del resorte de la oficina jurídica y del mandatario.
Adicional a lo dicho por los anteriores, se recuerda que Milton Miguel Cantillo Lara -secretario de salud del departamento-, aseguró que los secretarios de la gobernación no tenían la facultad de contratar y, aunque acepta que estuvo facultado para “hacer la invitación y la evaluación de las ofertas”, hizo claridad en que el “trámite lo enviaba al gobernador para que éste con su equipo jurídico determinara su viabilidad”.
En suma, las exposiciones antes referenciadas concuerdan en que i) el acusado, junto con su equipo de trabajo, no sólo estuvo al tanto, sino que dirigió y coordinó todo el trámite precontractual; ii) el tema de contratación era del resorte exclusivo del mandatario y de su equipo jurídico; y iii) el procesado tenía injerencia directa en la firma del contrato -labor indelegable- y en su liquidación.
La Corte observa que la intervención directa del acusado en toda la tramitación, que culminó con la firma del contrato, verifica su conocimiento de lo que allí se surtía, a más de la intervención central en las decisiones tomadas, todas a su cargo, en evidente connivencia con los funcionarios que de manera adjetiva lo asesoraban.
No es posible, así, significar que esa tramitación ocurrió a sus espaldas, o que la dejó en manos de terceros, ni mucho menos, que no conoció cuáles fueron los requisitos establecidos, y, más importante aún, que desconociera la ostensible irregularidad que se representaba en que una persona natural, sin inscripción vigente en Cámara de Comercio y evidentes limitaciones financieras, logísticas y humanas, fuera la escogida.
Se observa demostrado, de esta manera, que el funcionario fue quien determinó todo el tránsito precontractual y se valió de sus subalternos para dar visos de legalidad a lo que de antemano sabía ilegal.
Dicho esto, surge evidente que su actuar tampoco puede encontrarse cubierto por un error de tipo, como causal de ausencia de responsabilidad consagrado en el ordina 10 del artículo 32 del Código Penal. Precisamente por sus intervenciones puntuales y la asesoría que recibía, es claro que la firma del contrato no vino precedida de dicho error, sino de su absoluto conocimiento acerca de la ilegalidad inserta en el trámite, avalada con la subsecuente firma del contrato.
A ello se suma que no se trataba de una persona que ignorase las exigencias del mencionado negocio jurídico, por cuanto, aceptó en la indagatoria que su profesión es la de ingeniero civil, constructor de varias obras en Santa Marta e interventor de obras con empresas privadas.
En ese sentido, tiene razón la defensa cuando asevera que el procesado no refirió que hubiese desempeñado como interventor de obras públicas -ello tampoco fue demostrado-, sino del sector privado; sin embargo, no puede desconocerse que en esos trámites, necesariamente, se deben examinar normas y principios legales que regulan la contratación, entre ellos, para referirnos apenas al más sobresaliente, el evidente de que una obra no puede entregarse a quien no posee capacidad técnica, logística, financiera o jurídica para llevarla a cabo.
Y, si en el sector privado ello comporta enorme trascendencia, en el ámbito público la misma se superlativiza. Nada más ni nada menos, se trata de dineros públicos dirigidos a satisfacer necesidades de la comunidad, lo que obliga de mayor cuidado y transparencia.
Además, importa destacar para eliminar la posibilidad de error o confusión, en este caso no se trataba de un tema complejo, dado que se obligaba, apenas, verificar i) si se había cumplido con lo estipulado en el pliego de condiciones; ii) si la contratista era persona natural o jurídica iii) si tenía la idoneidad para contratar, y iv) si contaba con la capacidad técnica, jurídica y financiera para brindar el servicio.
Desde esta perspectiva, asiste la razón a la primera instancia cuando sostiene que el actuar del procesado operó doloso.
No hay duda que, al acusado le competía, acorde con lo relacionado en el literal b del numeral 3º del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, la potestad de celebrar los contratos a nombre del ente territorial y por ello radicó en cabeza suya la suscripción del contrato objeto de discusión. Adicionalmente, como se ha señado, no recurrió a la delegación de funciones y, aunque la etapa precontractual estuvo a cargo de Milton Miguel Cantillo Lara -secretario de Salud-, éste señaló que toda esa tramitación se concertaba con el mandatario, al punto de realizarse reuniones semanales con el mismo43, para ese efecto. De esta suerte, no puede alegar ahora, el desconocimiento de las irregularidades ocurridas en su tránsito.
Más aún, cuando José Eduardo Barreneche Ávila -Secretario Privado del Gobernador-, Fabián Granados Codina y Claudia Prícole -funcionarios del área jurídica-, coincidieron en señalar que el ex mandatario estaba pendiente de ejercer los controles en las distintas etapas del proceso. De esa manera, es claro que actúo en connivencia con quienes se encargaron de realizar los trámites previos a la suscripción del contrato.
En esas condiciones, las críticas de la defensa y del Ministerio Público no tienen prosperidad.
Es evidente que el funcionario suscribió un contrato que no cumplí los requisitos esenciales, toda vez que:
i) en contravía del pliego de condiciones, la contratista seleccionada no era persona jurídica, sino natural;
ii) desde el 19 de septiembre de 2006, esta persona no había renovado la matrícula de persona natural ante la Cámara de Comercio de Santa Marta, es decir, para el segundo semestre de 2007, época en la que fue seleccionada, la IPS estaba jurídicamente imposibilitada para contratar;
(iii) no contaba con el registro especial de prestadores del servicio de Salud, que se debía tramitar ante el Ministerio de Salud para desarrollar la actividad de laboratorio clínico;
iv) incumplía con las exigencias de idoneidad y estructura técnica exigida para desarrollar el objeto del contrato.
Con ello, además de las normas legales y contractuales que regulaban el asunto en el caso concreto, ya relacionadas por la Corte, fueron vulnerados los principios de planeación, transparencia y selección objetiva.
1.2. De la falta de requisitos legales para liquidar el contrato.
El implicado también fue condenado, acorde con la acusación, porque mediante acta del 26 de diciembre de 2007, liquidó irregularmente el contrato 372 de 2007, por valor de $443.850.000, pese a que no se cumplió con su objeto, dado que no fue realizado, respecto de 4.000 pacientes del departamento, el tamizaje de VIH.
Por consecuencia, consideró el a quo que, al liquidar el contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales activó el tipo penal que le fuera atribuido por la fiscalía.
A esa misma conclusión llegan tanto el Ministerio Público como el ente acusador, solicitando confirmar el fallo condenatorio.
La defensa, por el contrario, es del criterio que, si en esa etapa precontractual se produjo una ejecución imperfecta o incompleta del objeto contractual, el acusado careció de conocimiento efectivo al respecto. Por consiguiente, aduce, apoyado en los documentos y soportes que le fueron puestos de presente, los que se le indicaba que el contrato se había cumplido en un 100%, liquidó el mismo, con la convicción de que la ejecución había sido plena, completa y acorde con lo pactado.
En virtud de ese conocimiento imperfecto, asevera, el acusado consideró que al liquidar y cancelar el contrato actuaba en estricto acatamiento de los requisitos legales. De modo que, actuó amparado en el error invencible, determinado por la información falsa que le entregaron sus subordinados y por la confianza en ellos depositada.
Para la Sala, los argumentos expuestos por la defensa no logran desvirtuar el sustento del fallo de condena.
Si bien, no se discute, como ella lo señala, que el acta de inicio de todo contrato corresponde a la fase de su ejecución y por ello no se representa delictuoso todo lo que de su contenido derive, por cuanto, el legislador no la previó como relevante de cara a la tipicidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ello, sin embargo, no significa que al momento de liquidar el negocio jurídico, el ordenador del gasto deje pasar por alto lo que consigna ese documento, en tanto, la liquidación implica necesariamente verificar el cumplimiento de lo inicialmente pactado.
Entonces, si la liquidación concierne al cumplimiento de las prestaciones asumidas por cada una de las partes, no es posible que en ella se puedan incluir aspectos ajenos que desborden la naturaleza del objeto del contrato, como bien lo han reconocido el Consejo de Estado y esta Corte44.
Por manera que, a diferencia de los cuestionamientos que sobre el tema realiza la defensa, para la Sala, consecuencia de la fuerza vinculante de las cláusulas contractuales, las partes están obligadas a verificar, al momento de liquidar el contrato, que las mismas fueron cumplidas, de conformidad con lo estipulado desde la suscripción del negocio jurídico.
De tal suerte que, prestaciones incluidas en el acta de inicio, que se aparten del convenio, de ninguna manera pueden soslayarse al momento de proceder a su liquidación, entre otras razones, porque el acta de inicio debe resultar compatible, no meramente aparente, se insiste, con las cláusulas estipuladas cuando se suscribió el contrato.
Por ello, tiene razón el a quo cuando considera que el acta de inicio, fechada el 20 de noviembre de 200745, suscrita entre el interventor Nilson Parodys Movilla -designado por la Secretaría de Salud- y la contratista Eidys Esther Campo Lacera, fue alterada en lo que concierne a las condiciones previstas en el contrato, acorde con su objeto.
Ello, si se toma en cuenta que, en la invitación a ofertar y en el cuerpo del contrato se indicó que el tamizaje debía desarrollarse en todo el departamento del Magdalena. En contrario, las partes decidieron realizarlo sólo en diez municipios, no en los treinta previamente acordados, sin que exista justificación para ese efecto.
Esa primera ilegalidad, que resultaba evidente para cualquier observador, incluso para aquel que dice no ser lego en el tema, en tanto, mutaba de manera sustancial el objeto del contrato. Tal requisito entonces, fue amañadamente pasada por alto por el mandatario y su equipo de trabajo, con lo cual, se constata que no se trató apenas de un trámite desafortunado atravesado por el principio de confianza, sino de un actuar consciente y voluntario dirigido a limitar el efecto de lo pactado, con claro beneficio para el contratista y ostensible detrimento de la población.
Es claro que, frente a tan ostensible irregularidad, los intervinientes en la liquidación, actuaron de consuno para dar por liquidado un convenio en el que no solo se cambiaron las condiciones de su objeto, sino que el mismo finalmente no fue cumplido.
Esa connivencia, entre el mandatario y su equipo de trabajo tiene sustento en su propio relato.
Para destacar, no es posible que reconozca que hacía reuniones periódicas con su equipo de trabajo con el propósito de estar al tanto de los asuntos que allí se manejaban, pero a la vez manifieste que confió en lo por ellos realizado.
Esta justificación se alza contradictoria. Si adujo conocer la corrupción predominante en la administración anterior, no es posible que ahora sostenga que confió en lo que hacían sus subalternos, algunos vinculados a la entidad desde antes de su llegada. Menos, cuando igualmente aceptó que siempre estuvo en contacto con ellos y supervisó todo lo que realizaban.
En este punto, la Corte observa cuando menos equívoca la explicación ofrecida por la parte defensiva. Si de verdad el acusado buscó blindar de corrupción su labor, acorde con los antecedentes conocidos de su predecesor en el cargo, al punto de evitar delegar funciones, no se entiende cómo decidió confiar ciegamente en funcionarios que, incluso, venían de esa anterior administración y, sin más, atendió a sus informes y al acta firmada por Nilson Parodys Movilla y la contratista.
Se recuerda que Parodys Movilla fue un funcionario adscrito a la Secretaría de Salud, vinculado antes de que el mandatario asumiera el cargo, aunado a que su designación no la hizo el mandatario, sino Milton Miguel Cantillo Lara -Secretario de Salud-.
Ahora, independientemente de que Parodys Movilla, viniera de la administración anterior o que, en definitiva, hubiere sido aceptado como persona de confianza por el acusado, era claro que esos informes y el acta apenas constituían el insumo que debía utilizar para verificar el efectivo cumplimiento del objeto del contrato.
Por consecuencia, no se presta a confusión que el acta de liquidación fue suscrita por el mandatario pasando por alto un hecho ostensible, relacionado directamente con el objeto del contrato, del cual se ha dicho fue variado, aspecto éste plenamente conocido por él, pues, hacía parte de los documentos por él firmados.
Desde que se expidió el pliego de condiciones fue advertido que la labor a desarrollar estaba dirigida a los treinta (30) municipios del departamento y no apenas a diez -su tercera parte-, como se dijo en el acta de inicio. Ese solo hecho era suficiente para dar por no cumplido el objeto del negocio jurídico y obligar a la abstención de liquidarlo.
Esas razones operan suficientes, para desechar la tesis de la defensa, que busca exonerar a su representado porque, supuestamente, actuó convencido de que el contrato se había cumplido, sólo porque le fue presentada el acta de liquidación suscrita entre el interventor Nilson Parodys Movilla y la contratista Eidys Campo, haciendo caso omiso de las irregularidades existentes al momento de su liquidación.
Se hace evidente que el acusado buscó terminar el contrato con pleno conocimiento de la irregularidad que ello comportaba.
Sólo así se explica que omitiera exigir del interventor Nilson Parodys Movilla, como era su deber legal, la presentación de, por lo menos, 3 informes parciales que respondieran por la efectiva ejecución del contrato, conforme lo exigía la cláusula décimo sexta del mismo -se repite, que necesariamente conocía, porque fue quien lo firmó-, acorde con la cual, el interventor debía presentar al mandatario “informes parciales y final de la ejecución del contrato y supervisar la efectiva prestación del servicio contratado”.
Ese actuar del procesado demuestra que no se trató de un simple confiar ciegamente en la actividad desarrollada por los subalternos.
Con todo y eso, la defensa sostiene que “si en esta etapa se produjo una ejecución imperfecta o incompleta del objeto contractual, el Gobernador Francisco José Infante Vergara careció de conocimiento efectivo al respecto”; sin embargo, este razonamiento desconoce el actuar doloso del implicado. No es cierto que actuó convencido de que los informes de actividades entregados por la contratista -no por el interventor, como exigía el contrato-, fechados el 30 de noviembre, 10 y 20 de diciembre de 2007, resultan suficientes para dar por terminada la obligación, por estimarla cumplida en su totalidad.
A ese respecto, pasa por alto la jurista, que los informes a los cuales alude corresponden, como se dijo, a simples oficios remitidos por la contratista al Secretario de Salud, Milton Miguel Cantillo Lara, en el que aquella daba cuenta de la supuesta labor desarrollada.
Los mismos no corresponden a la información que periódicamente debía presentar el interventor Nilson Parodys Movilla, conforme a la cláusula decimosexta del contrato.
Desde esa óptica, ni siquiera puede aludir la defensa a que en este caso operó el principio de confianza, palpable como se observa, que la contratista no podía realizar la labor del supervisor, ni suplantarlo en su informe.
Por supuesto, no exige la Sala que la labor de verificación debiera realizarse en el terreno por el mandatario, al punto que tuviera que desplazarse a los municipios del Magdalena para constatar cumplido el contrato, en tanto, ello competía realizarlo al interventor Parodys Movilla, como se desprende del contenido del negocio jurídico.
Este, sin embargo, obvió cumplir con lo exigido en el contrato, en comportamiento conocido y prohijado por el acusado, en cuanto, pasó por alto una exigencia puntual e ineludible, pues, no exigió que se aportaran los informes periódicos que verificaran que el contrato se había cumplido.
Tal falencia, como se ha dicho, no la podían suplir los tres oficios remitidos por la contratista al Secretario de Salud, como se ha dicho.
Con tal entendimiento, le asiste razón a la primera instancia, en tanto, consideró que el funcionario desatendió, con pleno conocimiento y voluntad, la función que le correspondía.
Lo dicho por el funcionario confirma que no existe explicación valida acerca de las razones por las cuales, en el acta de ejecución se variaron las cláusulas del contrato.
Así mismo, la contratista, de forma contradictoria, se refirió a dos razones que llevaron a cambiar el número de municipios: i) en una ocasión adujo que fue ella quien propuso al interventor y al médico auditor de cuentas, desarrollar el tamizaje en diez municipios47, y, ii) en otra, señaló desconocer si la orden provino del aquí procesado o de algún funcionario de la gobernación48.
A la irregularidad advertida en el acta de inicio del contrato, suficiente para que el exmandatario no liquidara el negocio jurídico, se unen otras que, sin duda, impiden reconocer en este un actuar amparado bajo el principio de buena fe, dado que, cabe resaltar, el contrato no fue cumplido siquiera en los diez municipios que finalmente y de manera ilegal, se delimitaron como centro del programa:
i) Ciertamente, los Gerentes de los hospitales de Ciénaga, Salamina, Santa Ana, El Banco, Zona Bananera, La Candelaria y Pijiño del Carmen, certificaron que la IPS contratada no prestó los servicios de salud mencionados, en el año 200749;
ii) igual información fue aportada por el director del establecimiento carcelario de Santa Marta y el Penitenciario de mediana seguridad de la misma ciudad, en tanto, señalan que durante los meses de noviembre y diciembre de 2007 no ingresó a las mencionadas instalaciones la IPS Eidys Campo Laboratorio Clínico, a prestar el servicio de salud50;
iii) a su vez, se acreditó que la contratista tampoco llevó a cabo la obligación de capacitar a la población del Magdalena para prevenir el contagio del VIH, dado que, ninguno de los municipios en los que se dijo haber prestado el servicio dio cuenta de que ello hubiere sucedido;
iv) los informes de policía judicial nros. 786169, de junio 26 de 2013, y 9-1100184, del 12 de mayo de 201751, constataron que materialmente no se prestó el servicio de salud a los 4000 mil pacientes que reseñó el informe de la contratista, toda vez que:
* Cotejados con la Registraduría Nacional del Estado Civil los cuatro mil documentos de ciudadanos a quienes se prestó el servicio, se obtuvo que de 697 no existen registros;
* 100 registro de cédulas muestran inconsistencias;
* 1065 pacientes no fueron atendidos;
* Ninguna prueba acredita que a las 2935 personas restantes se les prestara el servicio de salud. Seleccionados al azar 15 de los mencionados documentos y cotejados con la Sección de Análisis criminal, se verifica que corresponden a personas diferentes
* Escuchados en declaración varios de los usuarios que, dijo la contratista fueron atendidos, ello no resultó cierto. Al efecto Carlos Efraín Corredor Camargo y Víctor Manuel Pérez Arguelle, adujeron tener su domicilio en Bogotá y no haber participado en las mencionadas jornadas. José Rafael Ospino, Digna Rosa Ibáñez, Sussanne Méndez, Otilia Rosa Salina Ortíz, Rosmira de las Mercedes Castro Molina, Roberto David Calderón Arrieta, Gilbert Gutiérrez Serrano y Pedro Adila Luna, manifestaron no haber participada en la mencionada jornada de Tamizaje52.
* Algunos de los mencionados testigos, incluso, señalaron que residían en Valledupar y otros en Bogotá, es decir, en sitios complemente distantes al Departamento del Magdalena, en el cual se debía llevar a término el contrato.
* Los pacientes con cédula de ciudadanía nro. 12.539 y 845.551, no estaban registrados como internos en el centro Penitenciario de Santa Marta;
v) A lo anterior, se suma que las actas en las que se asevera que la contratista realizaba el tamizaje, no tienen fecha de elaboración y tampoco el nombre y la firma del profesional de la salud que supuestamente participó en las mencionadas actividades.
Todas estas irregularidades permiten asumir un contexto de ilegalidad que desde el comienzo irradió todo el contrato, su ejecución y liquidación, como muestra ostensible de un entramado corrupto destinado a celebrarlo con una persona natural que no contaba con las condiciones para cumplir su objeto y después liquidarlo satisfactoriamente, con claro desmedro para las arcas departamentales y, en concreto, de la población destinataria del servicio de salud.
La defensa aduce, por otra parte, que no se tiene en cuenta que la Contraloría exoneró al implicado de responsabilidad fiscal y sancionó a título de dolo a la contratista Eidys Esther Campo Lacera y al interventor Nilson Parodys Movilla.
La Corte53 ha señalado que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente respecto de cualquier otra clase de actuación, incluida la penal. De suerte que las conclusiones a las que llegue la autoridad de control fiscal en los asuntos que ella adelanta de manera alguna limitan el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por ello, lo fallado allí carece de idoneidad para desvirtuar la configuración de un delito o la responsabilidad del acusado.
De hecho, el parágrafo primero del artículo 4º de la Ley 610 de 2000, refiere que «[l]a responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad».
Incluso, acerca de la responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional ha señalado que [n]o tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, Ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos”54.
Además de lo anotado, la defensa pregona que, como dentro del radicado SEP-130-2023, del 1 de noviembre de 2023, la primera instancia absolvió al implicado, tras reconocer que había actuado amparado en el principio de confianza, debe hacerse lo mismo en este asunto.
De nuevo resulta imprecisa la pretensión de la defensa, no solo porque el objeto de los contratos en uno y otro proceso son completamente diferentes, sino, en atención a que esta Corte55 ya ha definido que la pretensión de imponer valoraciones probatorias realizadas en otro procesos va en contravía de los principios de independencia y autonomía de los jueces, quienes deben resolver con libertad cada caso sometido a su consideración, con sujeción al ejercicio de la libre apreciación razonada que impera en el sistema de enjuiciamiento penal colombiano.
A lo anterior se suma que la decisión mencionada por la defensa no constituye precedente judicial -si se tratara de significar que allí plasman criterios jurídicos aplicables a este caso-, como sí lo son las decisiones proferidas en la Sala de Casación Penal, en su calidad de máximo tribunal de cierre.
En esas condiciones, verificado el dolo inserto en el actuar del acusado, se confirmará la sentencia de primer grado.
2. En relación con el delito de peculado por apropiación.
El fallo de primer grado, acorde con la acusación, consideró probado que el departamento del Magdalena sufrió detrimento patrimonial en un monto que ascendía, para el año 2017, a la suma de $809.251.296, dado que no se cumplió con el objeto del contrato. Adicionalmente, por la existencia de un sobrecosto que, a partir de un estudio de mercado, concluyó que una prueba de VIH, para el año 2007, tenía un costo de $79.500.oo, no de $98.666.667.
La defensa, respecto de lo anotado, postula dos críticas:
i) Primera, que se analicen los argumentos presentados en las solicitudes de aclaración y corrección del fallo de primer grado, en lo referente al presunto mayor valor de la oferta seleccionadas, así como, la objeción por error grave que allegó en torno del dictamen pericial practicado en juicio, toda vez que se incluyó un perjuicio, como lucro cesante, que no fue objeto de acusación, desbordándose así el tema de prueba del juicio.
Sobre el anterior tópico, la Sala observa que la defensa se remite a los escritos de aclaración y corrección al dictamen pericial de policía judicial nro. 9-96162, del 3 de abril de 2017, a través de los cuales, la acusación fijó el detrimento patrimonial en la suma de $809.251.296, pero deja de lado admitir que en la etapa de juzgamiento se allegó otro informe, signado el 7 de septiembre de 2020, suscrito por Martha Yaneth Cano Salerno -adscrita a la Unidad de Apoyo Investigativo-, en el que, de un lado se corroboró el valor anterior e incluyó el lucro cesante que se cuantificó en la suma de $949.467.022.45., para, finalmente, tasar los daños y perjuicios en el monto de $1.818.860.548.62.
Extraña igualmente la Sala que la defensa no refiriera que el anterior dictamen fue por ella objetado por error grave, mediante solicitud del 17 de marzo de 2023, en la cual manifestó que, la perito se excedió en el ejercicio de sus funciones, al “incrementar arbitrariamente” el valor del perjuicio determinado en la experticia N°96162 de abril 3 de 2017, toda vez que, al monto del daño emergente sumó «injustificadamente el lucro cesante, el cual estimó en un valor de $949.467.022,45».
Se anota, que tal solicitud fue resuelta por el a quo en decisión del 21 de marzo de 2023, en la que se dio inició al trámite incidental previsto en el artículo 139 de la Ley 600 de 2000. Como consecuencia de ello, se dispuso “la práctica de un nuevo informe contable por perito diferente al que emitió el refutado, atendiendo lo dispuesto en el artículo 249”.
En cumplimiento de la anterior decisión se allegó uno nuevo, suscrito el 30 de agosto de 2023 por el perito Claudio Alejandro Calderón Cardozo, en el que se determinó “como detrimento al patrimonio del Estado y los daños y perjuicios causados sufridos derivados del contrato 372 de 2007, a la fecha, asciende a la suma de MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS M/cte ($1.134, 436.833.98).”
Respecto de los mencionados dictámenes, la Sala de primer grado consideró que el objeto de la prueba pericial estuvo dirigido a determinar “los daños y perjuicios que hayan podido causar con las conductas punibles atribuidas de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros, imputadas por la Fiscalía a INFANTE VERGARA”56.
Aclaró, igualmente, que lo acreditado por la fiscalía en la resolución de acusación correspondió “exclusivamente el daño emergente (pago total del contrato y presunto mayor valor del contrato) en la suma de $869.393.526,17.”, sin que se hubiera incluido el lucro cesante y daño emergente, en tanto, es en la fase de juzgamiento que, para efectivizar el cumplimiento de la obligación de reparación de perjuicios, la experta debe cuantificar contablemente los perjuicios materiales y morales de los punibles endilgados, a partir de la suma señalada en la acusación por la fiscalía.
Y es aquí donde radica el error de argumentación de la defensa. Desconoció que en la acusación sólo se valoró lo relacionado con el daño material originado con el delito de peculado, sin incluir los daños derivados de éste, referidos a la totalidad de perjuicios materiales -daño emergente57, lucro cesante58- y los morales, los cuales estaba obligado a valorar el juez en la sentencia, como en efecto se hizo, dado que se requiere que sea cierto, directo y actual, esto es, vigente para el momento en el cual se adopta la decisión de condena.
Igualmente, no tiene en cuenta la defensa que el fallo de primer grado no incluyó el valor del sobrecosto al momento de establecer el detrimento patrimonial causado con las conductas delictivas previstas en los artículo 410 y 397 del Código Penal, en tanto, consideró que ello implica duplicar los valores, dado que por “las particularidades de este caso (el no hallazgo de la oferta supuestamente presentada por la contratista y no existir evidencia del cumplimiento del objeto contractual por parte de esta), el sobrecosto no es un gasto adicional sino parte del valor total pagado”.
Así las cosas, estableció el a quo, que el detrimento patrimonial correspondió exclusivamente al valor total efectivamente desembolsado en virtud del contrato, es decir, $443.850.000. Luego, el daño emergente lo tasó en la suma de novecientos setenta y un millones trescientos cuarenta y dos mil setecientos noventa y tres pesos, con treinta y cuatro centavos ($971.342.793,34) y el lucro cesante en mil seiscientos dieciocho millones cincuenta mil seiscientos cuarenta y tres pesos, con dieciocho centavos ($1.618.050.643,18). En total, por daños y perjuicios hizo una tasación de dos mil quinientos ochenta y nueve millones trescientos noventa y tres mil cuatrocientos treinta y seis pesos, con cincuenta y uno centavos ($2.589.393.436,51) atribuidos al implicado, con vigencia al 31 de agosto de 2024.
No encuentra la Sala, por lo dicho, que el a quo haya incurrido el algún error al momento de valorar el daño patrimonial y demás perjuicios causados con el delito, en tanto, como quedó evidenciado, los daños materiales están representados por el daño emergente y el lucro cesante, los cuales como atrás se vio, no podían cuantificarse en la acusación sino en el fallo.
Aunque la defensa no cuestionó debidamente las razones por las cuales la sentencia decidió condenar al implicado por daños y perjuicios causado con el delito, en la suma de $2.589.393.436.51, actualizado a 31 de agosto de 2024, es lo cierto que la Sala no observa que se hubiere incurrido en algún yerro.
ii) En segundo lugar, critica la defensa que se hubiere condenado al implicado por este delito, sin que la Sala de primer grado se pronunciara sobre las razones que tuvo para concluir que su poderdante pretendió favorecer a la contratista escogida y de esa manera propiciar que ésta se apoderara de los recursos del Estado.
En su sentir, las pruebas demuestran que el acusado no tuvo participación alguna en la confección de la invitación a ofertar o en la evaluación de las propuestas, dado que, el interventor y la contratista, así como los demás empleados, lo indujeron en error al momento de presentar el acta de cumplimiento total del contrato. Ante ello, resulta evidente que actuó de buena fe, amparado en el principio de confianza.
Como estos argumentos están dirigidos a las razones que gobernaron la contratación y la intervención que en esta tuvo el acusado, no se estima necesario reiterar lo que ya se dijo acerca del dolo con el cual actuó el acusado, el que, desde luego, remite al delito de peculado, en cuanto, se entiende que en el caso concreto las irregularidades propias del contrato operaron como delito medio para defraudar el patrimonio departamental.
Cuando se anota, además, que ese actuar doloso incluyó la firma de la liquidación del contrato, pese a que era evidente que su objeto no había sido ejecutado. Además, se aprecia la relación entre este acto y el daño patrimonial causado, en cuanto, se pagó una alta suma de dinero y, a cambio, no recibió la población el servicio de salud pactado.
No hay duda que el ex mandatario, durante el desempeño del cargo, abusó de su función al permitir que un tercero se apropiara de los recursos del Estado, los cuales tenía a su cargo como administrador.
En esas condiciones, la primera instancia acertó al considerar que el ex mandatario debía responder penalmente, precisamente, porque suscribió y liquidó el contrato, labores que permitieron el detrimento patrimonial y se hallan en conexión directa con este, cohonestando de manera abierta las actividades ilícitas realizadas por sus subalternos, conforme atrás ha quedado señalado.
De esa manera, conforme a desarrollo jurisprudencial59, están dados los requisitos para que se predique del mandatario haber actuado en calidad de coautor, dado que en la actividad delictiva atribuida i) se evidenció el acuerdo concomitante de voluntades en la que se produjo un detrimento económico al Estado; ii) en tal actividad no sólo concurrió el gobernante sino sus subalternos, es decir hubo concurrencia de varios actores o sujetos; iii) los cuales actuaron con evidente división de trabajo, identidad en el delito cometido y sujeción al plan establecido.
Tal variación en la forma de participación del acusado, no implica la violación de alguna garantía, menos del derecho a la defensa, entre otras razones, porque ambas atribuciones representan el mismo tipo de pena, es decir, respecto de la forma de participación del procesado no hubo una variación sustancial que desmejorara su situación jurídica.
Resulta por demás evidente que, en lo sustancial, los hechos objeto de acusación y de condena guardan coherencia tanto fáctica como jurídica, aunado a que respecto de ellos no existió ninguna controversia.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia apelada. Se advierte que contra esta decisión no procede recurso alguno.
Es claro, entonces que, al emitir condena como coautor impropio, en lugar de autor –como se hizo en la acusación-, preserva el grado de participación endilgado (autoría en sentido amplio), ni genera perjuicio punitivo para el judicializado, en tanto se reitera, la decisión de condena se cimenta en los mismos hechos jurídicamente relevantes objeto de reproche, sin que se advierta ningún escenario de indefensión o sorprendimiento para la defensa.
Por todo lo antes señalado, se confirmará la sentencia apelada. Se advierte que contra esta decisión no procede recurso alguno.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia emitida el 1° de noviembre de 2024, por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, que condenó a FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA, ex gobernador del Departamento del Magdalena, como coautor de los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación, conforme se dejó expuesto en la parte motiva.
Segundo: En contra de esta decisión no proceden recursos.
Notifíquese y cúmplase.
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Presidenta
I m p e d i d o
GERARDO BARBOSA CASTILLO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
HUGO QUINTERO BERNATE
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Fl. 109 del c.o.2 de la fiscalía.
2 Fl. 106 a 167 del c.o. 3 de la fiscalía.
3 Fl. 240 a 290 del c.o. 5 de la fiscalía.
4 Fls. 4 ss del c.o. 1 de la Sala de Casación Penal.
5 Fls. 5 ss íb.
6 Fls. 137 ss del c.o. 1 de la Sala de Casación Penal.
7 Fls. 232 ss del c.o. 2 de la Sala de Primera Instancia.
8 Minuto 35:13 del registro de la prueba testimonial rendida por Claudia Patricia Prícole Brigante el primero de marzo de 2022.
9 Obrante a folios 142, 143 y 144 del cuaderno original N°1 de la fiscalía.
10 Ibidem
11 Folio 154 del cuaderno original 1° de la fiscalía.
12 Prueba testimonial de enero 28 de 2016, obrante a folio 128 del cuaderno original de instrucción N°2.
13 Cf. CSJ. SP1785-2019. Radicado 55124.
14 El Acuerdo núm. PSAAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 dispone lo siguiente: ARTÍCULO 7°. Vigencia: El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
15 SEP130-2023, 1 nov. 2023, rad. 00103.
16 Fls. 175 ss del c.o. 1 de la fiscalía.
17Es una ley fundamental de la lógica que establece que es imposible que una misma cosa sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido. Esto significa que una proposición y su negación no pueden ser, ambas, verdaderas simultáneamente. Por ejemplo, un objeto no puede ser a la vez un árbol y no ser un árbol en el mismo instante.
18 “De los contratos de prestación de servicios de salud. Las entidades estatales que requieran la prestación de servicios de salud, deberán obtener por lo menos dos ofertas de personas naturales o jurídicas que presten dichos servicios v se encuentren inscritas en el registro especial nacional del Ministerio de Salud de conformidad con la Ley 10 de 1990”.
19 Cfr. C.S.J., SP-3963, radicado 40216 del 22 de marzo de 2017.
20 Fls. 234 ss del cuaderno original de la fiscalía nro. 3.
21 Fls. 795 del cuaderno original 4 de primera instancia. Testimonio del 22 de julio de 2022. Récord 2:44:07 ss.
22 Fls 29 y 114 ss anexo nro. 3.
23 Folio 67 del cuaderno original 1 de la SEP.
24 Fls. 277 a 280 del c.o. 1 de la Fiscalía. Testimonio del primero de abril de 2016.
25
26Artículo 24°. Contratación o asociación para la prestación de servicios de salud. Previa autorización del Ministerio de Salud, cuya competencia podrá ser delegada en las direcciones seccionales, o locales, todas las entidades públicas que tengan la responsabilidad de prestar servicios de salud, podrán contratar con personas privadas especializadas en servicios de salud, inscritas en el registro especial que, para el efecto se organizará, en desarrollo de las facultades de que trata el artículo 1ro. de esta Ley, la prestación del servicio público de salud, siempre y cuando, se respeten los principios consagrados en el artículo 3. Estos contratos, no requerirán requisito distinto a los exigidos para la contratación entre particulares (…).
27 Fls. 114 al 133 del cuaderno original anexo 3 de la fiscalía.
28 Fls. 113 ss íb.
29 Fls. 32-40, anexo nro. 3 de la fiscalía y 65 del c.o. 1 de la Sala de Primera Instancia.
30 Fls. 62 ss del c.o. 1 de primera instancia.
31 Fls. 795 ss del cuaderno original 4 de primera instancia.
32 Fue derogado el 16 de enero de 2008 mediante el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
34 Íb. Sentencia del 24 de julio de 2013, radicado nro. 25642.
35Fls. 277 a 280 del cuaderno original 1 de la fiscalía. Testimonio del 1º de abril de 2016.
36 C.S.J. SP1838, radicado 70141 del 27 de agosto de 2025.
37 Fls. 109 ss del c.o. 2 de la fiscalía. Diligencia del 25 de enero de 2016.
38 Minutos 08:33 a 09:53 del registro de la prueba testimonial practicada el primero de abril de 2016.
39 Minutos 08:33 a 09:53 del registro de la prueba testimonial practicada el primero de abril de 2016.
40 Folio 137 a 138 del cuaderno original 2 de la Fiscalía.
41 Fls. 795 ss del c.o. 4 de primera instancia. Testimonio del 21 de febrero de 2022. Record 29:26:00 ss.
42 Fls. 910 del c.o. 5 de primera instancia. Testimonio del 1º de marzo de 2022.
43 Testimonio del primero de abril de 2016. Record 14:38.
44 Cfr. C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 13 abril 2016, radicado 25000-23-26-000-1999-02026-01 (33850). CSJ, AP 28 jun 2018, AP2711-2018, radicado 45695.
45 Fls. 154 ss del c.o. 1 de la fiscalía.
46 Folios 202 y 203 del cuaderno N°2 de la Fiscalía.
47 Declaración rendida en la fase de instrucción el primero de abril de 2016.
48Seis años después en declaración rendida el 2 de marzo de 2022,
49Fls. 149 a 240 del cuaderno nro. 5 de la fiscalía.
50 Fls. 412 ss del cuaderno 1 de primera instancia y 387 del cuaderno 2.
51 Fls. 15 al 37 del c.o. 1 de la fiscalía y fls 277 ss del c.o. 3 de la fiscalía.
52 Fls. 1115 ss del cuaderno original 6 de primera instancia.
53Cfr. CSJ AP, 23 en 2001, rad. 17089, rad. 52399, CSJ AP4087, 7 sep. 2022, CSJ AP078–2023, rad. 60506, entre otras.
54Cfr. CC C–635–2000, en la que se reitera, entre otras la CC SU–620–1996.
55 CSJ SP-709-2019, 6 mar. 2019, rad. 49430.
56 CSJ, AEP046-2020. Rad 52188.
57 Cfr. SP, rad 40559 del 17 de abril de 2013. El perjuicio sufrido en el patrimonio económico de la víctima.
58 Las ganancias o lo que ha dejado de percibir el perjudicado a causa de la comisión del delito.
59 C.S.J. SP, 25 jul. 2018, Rad. 50394.
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