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MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada ponente
SP558-2024
Radicado nº 61684
Aprobado acta n° 064
Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).
I. OBJETO DE LA DECISIÓN
La Sala resuelve los recursos de impugnación especial interpuestos por los defensores de los coroneles del Ejército Nacional en retiro, Pedro Antonio Montaña Mesa, María Stella Calderón Corzo y Harold Gómez Ramírez, en contra de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que los condenó por primera vez por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
II.HECHOS
1. El 4 de junio de 2004 el entonces Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel Pedro Antonio Montaña Mesa, suscribió en la modalidad de contratación directa el contrato interadministrativo n.° INV-006 de 2004 con el Fondo Rotatorio de dicha institución, cuya Directora era la Coronel María Stella Calderón Corzo. Su objeto fue «contratar la obra e interventoría» de la enfermería del Batallón de Infantería n.° 26 «Cacique Pigoanza», ubicado en el municipio de Garzón – Huila. Cuando celebraron el contrato no contaban con los estudios, planos y diseños de la obra, sino que estipularon que la Dirección de Sanidad los remitiría al Fondo Rotatorio el 30 de junio siguiente.
2. El valor de este contrato fue de $1.036’370.000, del cual se destinó para el Fondo Rotatorio del Ejército el 2% de gastos de administración y 1.5% para «gastos administrativos referentes al objeto del contrato», y el excedente de $1.000’097.050 para la obra y su interventoría. Se pactó el pago por anticipo del 45% del valor total del contrato y el saldo de 55% a 90 días después de recibida la obra a entera satisfacción, lo que debía ocurrir «no más allá del 20 de septiembre de 2004».
3. El 18 y 30 de junio de 2004 el entonces Subdirector de Sanidad del Ejército, Coronel Harold Gómez Ramírez, suscribió los contratos de consultoría n.° 110 y 1111, también bajo la modalidad de contratación directa, para cumplir con la obligación de remitir los estudios, planos y diseños de la obra al Fondo Rotatorio. Estos contratos fueron liquidados el 5 y 6 de julio de ese año.
4. El objeto del contrato n.° 110 fue «el diseño arquitectónico, especificaciones técnicas, cálculo de cantidades de obra, presupuesto estimado, lista de insumos de obra, términos de referencia para el estudio ambiental, aprobación del Ministerio de la Protección Social, del establecimiento de salud militar del Batallón de Infantería n.° 26…», por $27’840.000, mientras que el objeto del contrato n.° 111 fue los «estudios de suelos, levantamiento topográfico, diseños estructurales, hidrosanitarios, eléctricos, gases medicinales, ventilación mecánica y aire acondicionado» para la enfermería del Batallón de Infantería n.° 26 «Cacique Pigoanza», por $34’500.000.
5. El 16 de julio de 2004 el Fondo Rotatorio del Ejército dio apertura a la licitación pública n.° 016 de 2004 con el objeto de contratar la referida obra, trámite que dio como ganador al «Consorcio Resplandor». Luego de la adjudicación de este proceso licitatorio, María Stella Calderón Corzo, en su condición de Directora del Fondo Rotatorio, suscribió el contrato de obra n.° 077 del 28 de septiembre de 2004 con Álvaro Eduardo Gaitán Cárdenas, representante legal de dicho consorcio, cuyo valor fue de $925’529.813.
6. Cuando se abrió la licitación pública y se suscribió el contrato, tampoco estaban los estudios y diseños, o no estaban completos, en concreto, los de adecuación del terreno –descapote y nivelación–. Esta labor se tuvo que realizar generando mayores cantidades de obra no previstas desde un inicio, así que, para mantener el presupuesto asignado, se autorizó mediante modificaciones al contrato inicial la incorporación tanto de mayores como de menores cantidades de obra, esto último, suprimiendo algunos ítems que inicialmente habían sido contratados.
7. Pese a que en el contrato interadministrativo n.° INV-006 de 2004 se afirmó que la enfermería de Garzón – Huila tenía como plazo máximo de ejecución el 20 de septiembre de 2004, para el 4 de noviembre de 2005 no se había terminado, además, su construcción inició con los planos correspondientes al dispensario ubicado en Facatativá – Cundinamarca. Aun así, la Directora María Stella Calderón Corzo no hizo efectivas las pólizas de cumplimiento y el valor del contrato fue pagado, e incluso, se hicieron adiciones al plazo y al valor inicial.
8. También se firmaron actas de recibo y liquidación por parte del contratista, interventor y contratante, sin que se hubiera terminado la obra y con la necesidad de realizar más inversión para adecuarla y poder darle el uso para el que estaba destinada. Además, se allegó información, según la cual, «los movimientos de tierra no corresponden a las excavaciones que debieron realizarse para el tamaño de la obra del dispensario…»2.
9. El comandante del Batallón de Infantería n.° 26 «Cacique Pigoanza», quien no recibió la enfermería a satisfacción, reportó a la Dirección de Sanidad y al Fondo Rotatorio del Ejército «inconsistencias, demora, mala calidad de la obra, así como su indignación por el mal estado de la misma» y que la construcción «no estaba proyectada para que cumpliera los fines de un dispensario»3.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
10. El 25 de junio de 2009 la Fiscalía 12 Seccional de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública declaró la apertura de la instrucción en contra del Director de Sanidad del Ejército, Pedro Antonio Montaña Mesa, de la Directora General del Fondo Rotatorio del Ejército, María Stella Calderón Corzo, y del Subdirector de Sanidad del Ejército, Harold Gómez Ramírez. Los investigados fueron vinculados al proceso mediante indagatorias que tuvieron lugar los días 6 de septiembre de 2011, 28 de abril y 30 de noviembre de 2011, respectivamente.
11. El 15 de agosto de 2014 clausuró la instrucción y el 18 de septiembre de 2015 calificó el sumario con resolución de acusación en contra de Pedro Antonio Montaña Mesa por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, como autor; María Stella Calderón Corzo por los delitos de falsedad ideológica en documento público, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, como autora; y Harold Gómez Ramírez por los delitos de falsedad ideológica en documento público, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, como autor.
12. El 25 de septiembre de 2015 la fiscalía adicionó la resolución de acusación en respuesta a una solicitud de nulidad que presentó la defensa de Harold Gómez Ramírez, radicada cuando el expediente se encontraba en el despacho para calificar el sumario, en la que argumentó que la jurisdicción ordinaria no era competente para conocer del proceso y que le correspondía a la justicia penal militar. La calificación del sumario fue adicionada en el sentido de «no decretar la nulidad invocada»4.
13. En contra de la resolución de acusación la defensa de Pedro Antonio Montaña Mesa interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, la defensa de María Stella Calderón Corzo interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado desierto por extemporáneo5, y la defensa de Harold Gómez Ramírez interpuso recurso de apelación únicamente en contra de la decisión que adicionó la resolución de acusación. El 27 de noviembre de 2015 la fiscalía no repuso la calificación y concedió el recurso de apelación.
14. El 30 de junio de 2016 la Fiscalía 61 de la Unidad de Fiscalías delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación en contra de la calificación del sumario, confirmó la acusación a Pedro Antonio Montaña Mesa por el delito contrato sin cumplimiento de requisitos legales y precluyó a su favor el delito de peculado por apropiación. También confirmó la acusación a Harold Gómez Ramírez por los delitos de falsedad ideológica en documento público y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y le precluyó el delito de peculado por apropiación.
15. La actuación fue asignada al Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá de Ley 600 de 2000, autoridad que, en audiencia preparatoria del 22 de noviembre de 2016, negó la nulidad solicitada por los apoderados de María Stella Calderón Corzo y Harold Gómez Ramírez, quienes alegaron que la justicia penal militar era la competente para conocer de este proceso. De otro lado, declaró la extinción de la acción penal por prescripción del delito de falsedad ideológica en documento público que les fue acusado.
17. El 28 de febrero de 2022 la Sala Penal del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenó por primera vez a Pedro Antonio Montaña Mesa, María Stella Calderón Corzo y Harold Gómez Ramírez por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales con ocasión de los contratos: (i) interadministrativo INV-006 de 2004, (ii) de consultoría n.° 110 y (ii) de obra n.° 077. Estableció la responsabilidad individual respecto de cada contrato y detalló si la misma se presentó en la etapa de trámite, celebración o liquidación.
18. A los dos primeros les impuso 55 meses de prisión, multa de 57 s.m.m.l.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 67 meses, y al último de ellos le impuso 48 meses de prisión, 50 s.m.m.l.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 60 meses.
19. Los defensores de cada procesado interpusieron oportunamente el recurso de impugnación especial.
II. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA
1. Sentencia de primera instancia
20. El Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá de Ley 600 de 2000 absolvió a los procesados por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Consideró lo siguiente:
21. Si bien la defensa de María Stella Calderón Corzo asegura que los procesados tienen fuero militar, y que, por ende, la actuación está viciada de nulidad por falta de competencia, no existe tal irregularidad pues los contratos por los que cursa este proceso, denominados interadministrativo INV-006 de 2004 del 4 de junio de 2004, de consultoría n.° 110 y 111 del 30 y 18 de junio de 2004, respectivamente, y de obra n.° 077 del 28 de septiembre de 2004, para la construcción de la enfermería del Batallón de Infantería n.° 26 «Cacique Pigoanza», son actuaciones administrativas que no guardan ninguna relación con la función de las fuerzas militares de monopolio del ejercicio coactivo del Estado.
22. En lo que respecta a los elementos que componen el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de las normas aplicables para la fecha de los hechos se desprende que no eran indispensables los estudios previos para tramitar y celebrar en la modalidad de contratación directa el contrato interadministrativo INV-006 de 2004, como lo reclama la fiscalía en la acusación, de ahí que Pedro Antonio Montaña Mesa y María Stella Calderón Corzo lo suscribieron contando solo con la partida presupuestal y el estudio de conveniencia y oportunidad, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 25 la Ley 80 de 1993 y 8º del Decreto 2170 de 2002.
23. Por su parte, a Harold Gómez Ramírez, quien suscribió los contratos de consultoría n.° 110 y 111 en cumplimiento de la cláusula 11° del contrato interadministrativo INV-006 de 2004, se le reprocha haberlos liquidado el 5 de julio de 2004 sin que se hubiera cumplido su objeto y sin contar con la aprobación del proyecto por parte del Ministerio de Protección Social, pero este último «aval se produjo en cuestión de muy corto tiempo», antes del 19 de julio de 2004, cuando el Fondo Rotatorio del Ejército dio apertura a la licitación pública para seleccionar al contratista de la obra.
24. Distinto sería si la liquidación del contrato se hubiera hecho sin contar con los requisitos esenciales para su ejecución, como el diseño arquitectónico, las especificaciones técnicas, el cálculo de cantidades de obra o los términos de referencia para el estudio ambiental, los cuales sí se cumplieron en este caso. Es decir que el aval del Ministerio de Protección Social relacionado en el contrato n.° 110, no era esencial y, en todo caso, fue expedido al poco tiempo de la liquidación del contrato.
25. A este procesado también se le cuestiona porque en el acta de liquidación del contrato de consultoría n.° 111 se consignó que fueron recibidos a satisfacción, entre otros, los planos hidrosanitarios y de cubierta, pero en enero de 2005, antes de vencer el plazo del contrato de obra n.° 077 del 28 de septiembre de 2004, el contratista le solicitó al Fondo Rotatorio del Ejército la entrega de los mencionados planos, lo cual evidenciaría que al momento de liquidar el contrato no se contaba con estos documentos.
26. Sin embargo, esto último se explica porque en la ejecución del contrato se presentaron imprevistos que generaron mayores cantidades de obra, producto de excavaciones y muros de contención que tuvieron que realizarse para nivelar el terreno donde se ejecutó la edificación. Dichos trabajos «redundaron en los planos originales de las instalaciones hidrosanitarias y de cubierta», por lo que fueron modificados o rediseñados, por ende, se hizo la solicitud de los planos, no de los iniciales sino de los rediseñados.
27. Respecto del contrato de obra n.° 077 del 28 de septiembre de 2004, suscrito por María Stella Calderón Corzo con el «Consorcio Resplandor», se cuestiona que la licitación pública se abrió sin estudios previos, sin registro presupuestal, que la obra inició con planos equivocados y que se liquidó el contrato sin haberse terminado la obra, pero en el proceso quedó acreditado que los estudios previos sí estaban disponibles pues con base en ellos los proponentes presentaron sus ofertas, además, el registro presupuestal es una formalidad de la etapa de ejecución sin efecto en el trámite o celebración del contrato, y respecto de los planos, lo que ocurrió fue una confusión entre los de la obra de Garzón – Huila con los de la obra de Facatativá – Cundinamarca, que se corrigió tan pronto fue advertido.
28. De otro lado, tampoco es cierto que el 18 de marzo de 2005 haya liquidado el contrato de obra sin que esta se hubiera concluido, pues si bien el acta de liquidación contiene un sello del 1º de septiembre de 2005, no quiere decir que solo hasta ese momento finalizó la construcción, pues dicha fecha corresponde a cuando se liquidó el contrato de interventoría. En el documento de liquidación se consignó que la obra terminó en «marzo 15 de 2005», lo cual no evidencia irregularidad alguna.
29. María Stella Calderón Corzo tampoco incurrió en el tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros, cuya acusación tuvo soporte en la prueba pericial en la que se concluyó que el valor pagado por el contrato de obra n.° 077 fueron $964’027.723, pero del cual solo se ejecutó, según las mediciones de obra hecha por investigadores del DAS, la suma de $741’762.041, lo que reflejaría la existencia de un detrimento al patrimonio público por valor de $222’265.682.
30. Lo cierto es que las referidas mediciones no incluyeron la ejecución de mayores cantidades de obra y que la entrega que se hizo de la enfermería del Batallón de Infantería n.° 26 «Cacique Pigoanza» correspondió a lo contratado. No se culminó en su totalidad porque dicha entrega incluyó las modificaciones hechas por cuenta de las mayores y menores cantidades de obra, lo cual se justifica en la modalidad en que se suscribió este contrato, denominada de precios unitarios, según la cual, las obras complementarias no previstas en el contrato se realizan y pagan «de los precios unitarios previamente determinados».
31. Al contrato también se le hicieron dos (2) adiciones. La primera, por obras complementarias «necesarias para ejecutar y dar cumplimiento al objeto contractual», que condujo a adicionar la cláusula segunda del contrato n.° 077 de 2004, en $31’323.818, suma que fue incluida en el registro presupuestal n.° 7223 del 6 de octubre de 2004. Y la segunda, por la variación de las cantidades de obra de la cubierta debido a la modificación del plano sanitario de tratamiento de aguas lluvias, por lo que se adicionó la cláusula segunda del contrato n.° 077 de 2004, en $7’174.092, que fue incluida en el registro presupuestal n.° 1232 del 17 de marzo de 2005.
32. Estas adiciones se hicieron con base en las recomendaciones hechas por el comité técnico del Fondo Rotatorio del Ejército, las cuales fueron avaladas por la interventoría del contrato y remitidas a María Stella Calderón Corzo, en su condición de directora del Fondo Rotatorio del Ejército, así como al contratista representante legal del «Consorcio Resplandor», de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
33. En definitiva, lo que se ejecutó y liquidó en este contrato tuvo sustento en los precios unitarios de las mayores cantidades de obra, por valor de $964’027.723, monto que incluye el valor inicial del contrato y las dos (2) adiciones, como se advierte del acta n.° 812 del 11 de noviembre de 2005 suscrita entre María Stella Calderón Corzo y el representante legal del «Consorcio Resplandor», a quien se le canceló el valor de la obra efectivamente ejecutada.
34. Dicho precio de mayores cantidades de obra y obras adicionales se compensaron «con los precios unitarios de otros ítems, lo que de ninguna manera modificó el objeto del contrato, diferente es que producto de tales compensaciones el objeto del contrato se agotó, lo que generó que algunos ítems no se pudieran ejecutar, verbi gratia, los cielos rasos, andenes y el aire acondicionado, para cuyos trabajos, el Ejército Nacional facilitó o entregó los dineros correspondientes», por valor de $100’000.000 como lo alegó la parte civil.
2. Sentencia de segunda instancia
35. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó por primera vez a los procesados por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El análisis de los temas objeto de acusación lo dividió en (i) el contrato interadministrativo INV-006, (ii) los contratos de consultoría n.° 110 y 111, y (iii) el contrato de obra n.° 077. Consideró lo siguiente:
36. Pedro Antonio Montaña Mesa y María Stella Calderón Corzo al suscribir el 4 de junio de 2004 el contrato interadministrativo INV-006 de 2004 en la modalidad de contratación directa, vulneraron los principios de planeación y economía que rigen la contratación estatal, así como los artículos 25 de la Ley 80 de 1993 y 8º del Decreto 2170 de 2002, según los cuales, antes de la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato debe contarse con los estudios, diseños, proyectos, pliegos de condiciones, términos de referencia, análisis de conveniencia, autorizaciones y aprobaciones.
37. Si bien en el trámite contractual fue aportado un análisis de conveniencia y oportunidad para la construcción de la enfermería del Batallón de Infantería n.° 26 «Cacique Pigoanza», se omitió determinar de manera precisa por qué era necesario celebrar este tipo de contrato o la razón para suscribirlo con el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional. En el acápite de condiciones técnicas del contrato interadministrativo INV-006 se consignó que estos requisitos se iban a definir, pero solo hasta el pliego de condiciones.
38. La referida irregularidad tuvo como consecuencia que el proyecto se desarrollara de manera deficiente, pues la ausencia de estudios técnicos, para el 4 de junio de 2004, fecha en que se suscribió el referido contrato interadministrativo, finalmente condujo a que se ampliara el plazo de entrega de la obra, que se entregara sin terminar y que fuera necesario invertir más presupuesto para ponerla en funcionamiento.
39. Harold Gómez Ramírez suscribió el 30 y 18 de junio de 2004, respectivamente, los contratos de consultoría n.° 110 y 111, para cumplir con los requisitos que faltaban al momento de suscribir el contrato interadministrativo INV-006 de 2004 y que debían entregarse como producto de estos contratos de consultoría, como el levantamiento topográfico, el estudio de suelos, los diseños arquitectónicos, estructurales, hidrosanitarios, junto con los respectivos planos, cantidades, presupuesto de obra y especificaciones.
40. El contrato n.° 110, por $27’840.000, lo liquidó mediante acta n.° 553 del 5 de julio de 2004, pese a que allí mismo se relacionó una serie de temas pendientes por cumplir, como «la respuesta de las entidades que aprobarán en su debido momento el proyecto», y que, en caso de modificaciones, «se procederá a corregirlas hasta su aprobación», que se debía «contemplar la obtención de la aprobación del proyecto» y que para la obtención de la licencia de construcción también se debía «contemplar la asesoría y correcciones necesarias».
41. Este contrato se liquidó sin la aprobación del proyecto por parte del Ministerio de la Protección Social, requisito indispensable pactado por las partes en la celebración del contrato. Dicha exigencia se encuentra contemplada en la Ley 9º de 1979 y en las resoluciones ministeriales 4445 de 1996 y 238 de 1999, que refieren a la existencia de una cartera ministerial encargada de verificar que las edificaciones para establecimientos hospitalarios y similares cumplan con determinadas condiciones sanitarias.
42. De otro lado, el procesado no incurrió en la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por la liquidación del contrato de consultoría n.° 111, por valor de $34’500.000, mediante acta n.° 560. Se reprocha que el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional entregó al contratista ejecutor de la obra unos planos que correspondían a una enfermería ubicada en Facatativá – Cundinamarca, lo que originó demoras en el cronograma, pero dicha irregularidad, que en su momento fue corregida, se presentó en la fase de ejecución del contrato, lo que descartaría la tipicidad de la conducta acusada.
43. Tampoco incurrió en este delito en razón a que el contrato se liquidó sin contar con los planos de las instalaciones hidrosanitarias y de cubierta, pues si bien en el expediente consta que el contratista solicitó unos planos que no tenía, se refería era a los rediseños de los planos existentes. Estos últimos fueron el producto de la inclusión de los imprevistos de mayores cantidades de obra «producto de los ajustes que debieron efectuarse para nivelar el terreno en el que se construyó el dispensario de sanidad, situación que afectó dichos planos».
44. María Stella Calderón Corzo dio apertura y publicó la licitación pública n.° 016 de 2004, el 19 de julio de 2004, cuyo objeto fue contratar la obra para la enfermería del Batallón de Infantería n.° 26 «Cacique Pigoanza», pero para ese momento no contaba con todos los estudios y diseños necesarios para contratar la obra, pues fueron remitidos por la Dirección de Sanidad al Fondo Rotatorio del Ejército Nacional tiempo después, el 9 de noviembre de 2004.
45. Luego de trámite de adjudicación se suscribió el contrato de obra n.° 077, del 28 de septiembre de 2004, por $925’529.813, entre la procesada y el «Consorcio Resplandor», momento en el cual tampoco se tenían los estudios previos completos. Estas falencias en la apertura de la licitación y en la celebración del contrato evidencian la transgresión de los principios de planeación y economía que rigen la contratación pública.
46. La obra no se ejecutó en su totalidad, sino que quedó inconclusa debido a que buena parte de los recursos se destinaron a la nivelación del suelo, lo cual no estaba previsto desde un inicio. Aun así, la directora del Fondo Rotatorio procedió a liquidar el contrato n.° 077 mediante acta n.° 812 del 11 de noviembre de 2005, sin que hiciera observación alguna sobre el cumplimiento a cabalidad de la obra contratada, pese a las observaciones hechas por el jefe de Planeación de la Dirección de Sanidad que indicaban que la obra no se había terminado. Esto tuvo como consecuencia que tiempo después se tuviera que contratar aquellas obras que quedaron pendientes por ejecutar.
47. En conclusión, para el tribunal la responsabilidad penal de Pedro Antonio Montaña Mesa y María Stella Calderón Corzo es por la celebración del contrato interadministrativo INV-006 de 2004, adicionalmente, esta última también es responsable penalmente por cuenta del trámite, celebración y liquidación del contrato n.° 077. Y en lo que concierne a Harold Gómez Ramírez, por la liquidación del contrato n.° 110.
III. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL
1. La defensa de Pedro Antonio Montaña Mesa
48. Como pretensión principal solicitó revocar la primera condena y confirmar el fallo absolutorio, en aplicación de los principios de efectividad, prevalencia del derecho sustancial y libre acceso a la administración de justicia. En subsidiariedad, solicitó declarar la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso.
a. Argumento de la solicitud de nulidad:
49. En el trámite del recurso de apelación que interpuso la fiscalía y la parte civil en contra de la sentencia absolutoria de primera instancia, la autoridad judicial no corrió el traslado respectivo a los no recurrentes para que se pronunciaran sobre los argumentos de revocar la absolución. Dicho traslado está establecido en el código de procedimiento penal, pero fue desconocido, lo que tuvo como consecuencia que se vulnerara de manera sustancial el derecho fundamental al debido proceso y el derecho a la defensa, de modo que debe declararse la nulidad del proceso.
b. Argumentos de la solicitud de absolución:
50. Cuando ocurrieron los hechos objeto de esta actuación la Ley 80 de 1993 no exigía que para la suscripción de contratos interadministrativos entre entidades públicas debía contarse con estudios previos, planos o diseños de la obra. Tan solo requería, como ocurrió en este caso, adicional al acuerdo de voluntades entre las partes, la disponibilidad presupuestal y el estudio de conveniencia y oportunidad, y después, la entidad encargada del proceso licitatorio de construcción de la obra debía cumplir con dichos requisitos.
51. El contrato interadministrativo INV-006 de 2004 celebrado en la modalidad de contratación directa entre la Dirección de Sanidad y el Fondo Rotatorio del Ejército, es un acuerdo de voluntades con su propio régimen jurídico, sus propios fines, requisitos, procedimientos y formas de ejecución. Allí se acordó que los estudios, planos y diseños de la obra serían entregados por la Dirección de Sanidad «en una fecha fija», lo cual no vulneró el estatuto de contratación, pues cuando el Fondo Rotatorio abrió la licitación para la contratación de la obra ya se cumplía con todas las especificaciones técnicas.
52. Para cumplir con la entrega de los estudios previos, diseños y planos de la enfermería, se abrió un proceso licitatorio en el que se recibieron distintas ofertas, pero se declaró desierto porque los oferentes no reunían los requisitos técnicos. Esto retardó su contratación y tuvo como consecuencia que no se entregaron en la fecha prevista al Fondo Rotatorio, sino tiempo después, con ocasión del cumplimiento de los contratos n.° 110 y 111, suscritos para cumplir con dichas exigencias.
53. Una vez se tuvo los estudios previos, diseños y planos, estos fueron incorporados como anexo técnico por el Fondo Rotatorio del Ejército en el proceso licitatorio de la obra, y con base en ellos fue posible recibir ofertas, evaluarlas, realizar la audiencia pública de adjudicación y celebrar el contrato de obra n.° 077 de 2004 entre el Fondo Rotatorio y el contratista, quien ejecutó y entregó la obra cumpliendo con todos los requisitos de orden administrativo, legal y técnico, de acuerdo con el cronograma, adiciones y prórrogas. Por su parte, la entidad recibió la obra de la enfermería pues se cumplió el objeto del contrato y posteriormente la puso al servicio de los usuarios.
54. La ejecución del contrato de obra n.° 077 de 2004 contó con actividades no previstas, como excavaciones o rellenos, según lo indicó el arquitecto del Fondo Rotatorio del Ejército, Yanid Orlando Cocunubo, lo que obligó a «realizar un balance de obra y bajar algunas cantidades contractuales» de otros ítems, como ocurrió con los cielos rasos y lámparas, lo cual quedó especificado en las modificaciones del contrato. En definitiva, este se ejecutó conforme a las actividades y cantidades de obra pactadas.
55. En la misma vía de justificar la correcta ejecución del contrato, las cantidades de obra, los planos y el cumplimiento de los requisitos para contratar, obran distintos testimonios de los servidores de la Dirección de Sanidad, como la de los arquitectos Edgar Hernán Sánchez y Jorge Enrique Fernández Villavicencio, del Capitán Pablo Fernando Carvajal Gallego, así como el testimonio del señor Héctor Alonso Sierra Melo y el del interventor Danilo Marimón Perea, cuyo valor probatorio no se vio reflejado en la sentencia condenatoria.
56. De las pruebas del expediente se deduce que no se configuró el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. No se presentó irregularidad alguna en las «etapas precontractuales y posteriores», hubo certificado de disponibilidad presupuestal, así como estudio de conveniencia y oportunidad. Tampoco se incurrió en el tipo penal con la suscripción del contrato interadministrativo INV-006 de 2004, de los contratos n.° 110 y 111, o de obra n.° 077 de 2004. Sin embargo, los elementos favorables a la defensa no fueron tenidos en cuenta por el tribunal.
2. Defensa de María Stella Calderón Corzo
57. Como pretensión principal solicitó revocar la primera condena y confirmar el fallo absolutorio. En subsidiariedad, solicitó declarar la nulidad de lo actuado, incluyendo la sentencia impugnada, por violación al debido proceso y a los derechos de contradicción y defensa.
a. Argumento de la solicitud de nulidad:
58. El 13 de octubre de 2020 la primera instancia profirió el fallo absolutorio, decisión que notificó a las partes vía correo electrónico en atención a las medidas adoptadas por el COVID-19. La fiscalía y la parte civil interpusieron recurso de apelación, sin embargo, el traslado a los no recurrentes se hizo «en silencio de la parte interesada», de los procesados y de los defensores, y luego el expediente fue remitido a la autoridad de segunda instancia.
60. El juzgado, al no remitir a los correos electrónicos la copia de los memoriales de interposición y sustentación de los recursos de apelación y las constancias de traslado a los no recurrentes, transgredió el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, lo cual debe conducir a la declaratoria de nulidad del proceso en sujeción con los principios que orientan las nulidades.
b. Argumentos de la solicitud de absolución:
61. El contrato interadministrativo INV-006 de 2004 fue celebrado en la modalidad de contratación directa entre Pedro Antonio Montaña Mesa y María Stella Calderón Corzo, en concordancia con la Ley 80 de 1993 y con base en «los estudios y demás documentos legales insertos y descritos en el estudio de conveniencia y oportunidad proveniente de la Dirección de Sanidad del Ejército», denominado «estudio de conveniencia y oportunidad “ECO”».
62. Los estudios previos para la construcción de la enfermería del Batallón de Infantería n.° 26 «Cacique Pigoanza», «objetivamente sí existieron», pues fue una obra contemplada en el Plan de Inversión Nacional del Ministerio de Defensa para el año 2004 y que pretendía suplir las necesidades de adecuación de los establecimientos de sanidad militar que para ese momento eran «obsoletos» para atender el servicio médico al personal militar y civil.
63. Con el fin de viabilizar el proyecto, la Sección de Planeación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, «dueña de los recursos, de conformidad con el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002 y los ordinales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993», adelantó el referido «estudio de conveniencia y oportunidad “ECO”» para contratar la obra e interventoría a través del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional.
64. El contrato interadministrativo fue suscrito entre la Dirección de Sanidad y el Fondo Rotatorio del Ejército, pues esta última entidad tiene como «razón jurídica» apoyar en la gestión administrativa de la contratación pública de obras, bienes y servicios del Ejército, por cuenta de su capacidad técnica y operativa, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2353 de 1971.
65. No es reprochable penalmente que la procesada haya suscrito el contrato interadministrativo INV-006 de 2004 «mientras se adelantaban los estudios y diseños que se requerían para con posterioridad adjudicar el contrato de construcción de la obra». A la Dirección de Sanidad le correspondía contratar estos estudios y diseños, como en efecto lo hizo, actividad en la cual la servidora pública acusada fue completamente ajena, no tuvo dominio del hecho en lo que respecta a su desarrollo y cabal ejecución.
66. En el año 2004 cuando ocurrieron los hechos de este proceso, en atención a lo establecido en los numerales 7º y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el 8º del Decreto 2170 de 2002, solo se requería para el trámite del referido contrato interadministrativo, como en efecto se cumplió: (i) las partidas presupuestales correspondientes y (ii) el estudio de conveniencia y oportunidad en el que se plasmó la necesidad de realizar dicha contratación.
67. El análisis jurídico que hizo el tribunal del contrato interadministrativo INV-006 de 2004 y del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no se advierte que se haya hecho consideración alguna sobre la intencionalidad o el aspecto subjetivo de la conducta acusada, como si «se pudiese condonar la necesaria existencia de un accionar doloso» en la valoración de esta conducta punible.
68. El contrato de obra n.° 077 del 28 de septiembre de 2004 fue suscrito por la procesada contando con estudios, planos, diseños, cantidades, especificaciones y presupuestos de obra, así ocurrió para el momento en que fue abierto el proceso licitatorio que culminó con la adjudicación y suscripción de dicho contrato. El cumplimiento de este requisito se corrobora en el denominado «anexo técnico» del proceso licitatorio, el cual no fue valorado por la autoridad de segunda instancia
69. Adicionalmente, como quiera que ocho (8) proponentes participaron en el proceso licitatorio, esto configura un «indicio» de que en su momento sí existían los estudios y diseños de la obra, pues ellos presentaron sus propuestas «ajustadas a las especificaciones de la obra a desarrollar» y en su momento fijaron «los precios para buscar hacerse al contrato» y, en audiencia del 22 de septiembre de 2004, se escogió la oferta más favorable que fue presentada por el «Consorcio Resplandor», con quien luego se suscribió el referido contrato.
70. En lo que respecta a la fase de ejecución del contrato de obra n.° 077, surgieron novedades técnicas como mayores cantidades de obra producto de excavaciones, nivelación del terreno y muros de contención que se tuvieron que realizar para nivelar el terreno donde se construyó la edificación, lo cual es normal en este tipo de contratos. Dichos trabajos impactaron en los planos originales de las instalaciones hidrosanitarias y de cubierta, motivo por el cual tuvieron que modificarse o rediseñarse, en todo caso, los planos iniciales de la obra y los rediseñados fueron entregados «en tiempo y en oportunidad».
71. Con ocasión de estas novedades técnicas se tuvo que realizar el «modificatorio n.° 1» al contrato, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, por valor de $31’323.818, y luego, el «modificatorio n.° 2» con soporte en el concepto del comité técnico n.° 705600-11 del 1º de febrero de 2005, en el que, el 22 de febrero de 2005, el interventor aprobó el balance de las menores y mayores cantidades de obra y las obras adicionales, dando como total de la adición $7’174.092.
72. La liquidación de este contrato se hizo en sujeción con lo establecido en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, los cuales habilitan a que se deje constancia de «acuerdos, conciliaciones y transacciones a que lleguen las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo», así como pactar el plazo para su liquidación, como se hizo con el contrato de obra n.° 077 al especificar que se liquidaba dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su entrega.
73. Una vez culminadas las actividades contractuales en el sitio de la obra se procedió a elaborar la respectiva acta de entrega por parte del contratista «Consorcio Resplandor» a la interventoría, y esta última al Fondo Rotatorio del Ejército, quien a su vez la entregó a la Dirección de Sanidad, conforme lo establecido en el contrato de obra n.° 077 de 2004, para su posterior puesta en funcionamiento.
74. La primera instancia confundió la terminación de la obra «con algo diferente, que es la terminación y puesta en funcionamiento de la enfermería», lo cual requería de recursos adicionales, pues el contrato no tenía como alcance ponerla en funcionamiento sino entregar una obra con determinado presupuesto. En el presente caso, para llevar a cabo el proyecto se necesitaban $1.600’000.000, de los cuales solamente se contaba para la licitación con $964’000.000, entonces no podía exigírsele al contratista entregarla en su totalidad y tampoco puede afirmarse que no era posible liquidar el contrato hasta que no fuera terminada.
75. Finalmente, una vez fue ejecutado el contrato n.° 077 de 2004, con sus respectivas modificaciones, adiciones, prórrogas, mayores y menores cantidades de obra y «tramitados los cortes de obra con la amortización equivalente al anticipo entregado», el Fondo Rotatorio del Ejército procedió a liquidar el contrato de mutuo acuerdo entre el contratista, el contratante y el interventor, como se corrobora en el acta n.° 812 del 11 de noviembre de 2005. Dicho acto se ajusta «plenamente a derecho».
3. La defensa de Harold Gómez Ramírez
76. Solicitó revocar la primera condena y confirmar el fallo absolutorio. En su criterio:
78. De modo que la conducta de verificación que se reprocha es atípica. En todo caso, el procesado ante la importancia de la aprobación de los diseños y planos por parte del Ministerio de Protección Social, designó al arquitecto Jorge Enrique Fernández Villavicencio para la supervisión y control del contrato n.° 110 de 2004. Dicho profesional describió que servidores de dicho ministerio sí intervinieron en la ejecución de este contrato, realizándole a la contratista observaciones verbales para que fueran ajustados los diseños y planos a los requerimientos de dicha entidad, antes de su versión final.
79. El 28 de junio de 2004 el supervisor del contrato le solicitó al procesado la prórroga del contrato n.° 110 de 2004, con miras a atender «los cambios sustanciales que se presentaron ante la exigencia del Ministerio de Protección Social», lo cual evidencia que el contrato exigía que la contratista realizara los cambios en los diseños y planos de acuerdo con las observaciones que hiciera el ministerio, y que una vez llevadas a cabo realizara la entrega del producto a la Dirección de Sanidad, como en efecto ocurrió.
80. Las obligaciones pactadas fueron relacionadas en el acta de liquidación n.° 553 de 2004, en la que se da cuenta que el contrato fue cumplido a cabalidad, aspecto que verificó el procesado al momento de liquidarlo y ordenar el pago correspondiente, lo que también confirmar que el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no se configuró en este caso.
IV. NO RECURRENTE
81. La apoderada del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como parte civil, solicitó confirmar la sentencia condenatoria de segunda instancia. Manifestó lo siguiente:
82. Los procesados desconocieron los principios de economía, planeación, transparencia y selección objetiva que rigen la contratación pública y que se encuentran consagrados en la Ley 80 de 1993.
83. Pedro Antonio Montaña Mesa y María Stella Calderón Corzo suscribieron el contrato interadministrativo INV-006 de 2004 en la modalidad de contratación directa sin contar con los estudios previos, planos, diseños, levantamiento topográfico costos, precios reales del mercado o especificaciones técnicas indispensables para contratar posteriormente la firma que realizaría la obra de la enfermería del Batallón de Infantería n.° 26 «Cacique Pigoanza».
84. El 22 de septiembre de 2004 María Stella Calderón Corzo adjudicó la obra al «Consorcio Resplandor» y el 28 de septiembre siguiente suscribió el contrato n.° 077, cuyo plazo de ejecución era de 90 días a partir del acta de inicio. Sin embargo, los documentos indispensables para el momento en que se firmó el contrato fueron entregados «incompletos y extemporáneamente, mucho tiempo después de iniciada la obra».
85. La falta de planificación que se vio reflejada en la ausencia de estudios previos conllevó a que se entregara una obra sin concluir, de mala calidad, el presupuesto solicitado no alcanzó, la construcción no fue recibida a satisfacción porque no estaba concluida y tuvo que solicitarse una adición presupuestal por $60’000.000 para poder finalizarla.
V. CONSIDERACIONES
4. Competencia
86. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta en contra de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices establecidas en el auto AP1263-2019, rad. 54215.
5. Cuestión previa: las solicitudes de nulidad
87. Los apoderados de Pedro Antonio Montaña Mesa y María Stella Calderón Corzo solicitaron, de manera principal, que se absolviera a sus representados y, de manera subsidiaria, que se declarara la nulidad del proceso pues aseguran que se presentó una irregularidad sustancial porque: (i) no se les corrió el traslado para alegar como no recurrentes en el recurso de apelación de la fiscalía y la parte civil en contra la sentencia absolutoria de primera instancia, y, (ii) tampoco pudieron alegar como no recurrentes debido a la imposibilidad de consultar el expediente en físico ya que para ese momento se presentó el confinamiento generalizado por la emergencia sanitaria del COVID-19.
88. Pese a que la solicitud de nulidad fue presentada como subsidiaria, la Sala la abordará como principal en garantía del principio de prioridad, pues de prosperar resultaría innecesario ocuparse del estudio de los argumentos contenidos en los recursos de impugnación especial interpuestos en contra de la primera condena proferida por el tribunal.
89. El artículo 306 de la Ley 600 de 2000, régimen procesal penal por el que se adelanta la presente actuación, establece como causales de nulidad: (i) la falta de competencia del funcionario judicial, (ii) la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, y (iii) la violación del derecho a la defensa. La parte que plantea la nulidad está obligada a identificar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que se consideran conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la anulación (Cfr. CSJ AP2395-2023, rad. 62120).
90. Los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación están descritos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, según el cual, (i) no se declarará si el acto cumplió con la finalidad para la cual estaba previsto y no se viola el derecho de defensa –instrumentalidad de las formas–, (ii) se acredita que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento –trascendencia–, (iii) no fue convalidada por el sujeto procesal que lo reclama –convalidación–, (iv) no exista otra forma para subsanarla –residualidad–, y (v) se enmarca en una de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento procesal –taxatividad–.
91. En lo que respecta al trámite del recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia y que motiva la solicitud de nulidad en este caso, el artículo 194 de la Ley 600 de 2000 establece que «[c]uando se haya interpuesto como único el recurso de apelación, vencido el término para recurrir, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de cuatro (4) días, para la sustentación respectiva. Precluido el término anterior, correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cuatro (4) días» (…). Negrilla fuera del texto.
92. Del expediente de la presente actuación se extrae lo siguiente:
i. El 13 de octubre de 2020 el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá de Ley 600 de 2000 profirió la sentencia de primera instancia.
ii. El 15 de octubre siguiente se dejó constancia secretarial sobre el trámite de notificación, informando que el personal del juzgado se comunicó con los apoderados de Pedro Antonio Montaña Mesa y de Harold Gómez Ramírez, y que no pudo establecerse comunicación con el apoderado de María Stella Calderón Corzo. De esa misma fecha obran oficios de notificación del fallo remitidos a las direcciones físicas registradas, a efectos de llevar a cabo la notificación personal, y a los correos electrónicos de los procesados y de sus apoderados.
iii. El fallo de primera instancia también fue notificado por edicto, ya que de los correos electrónicos remitidos solo acusó recibido el apoderado de Harold Gómez Ramírez. Se indicó que: «para notificar a las partes que no se pudieron ubicar por correo electrónico ni personalmente (…) se fija el presente edicto en el lugar visible de la Secretaría, el día de hoy veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020) a las ocho (8) a.m.» y también que: «se desfija hoy veintidós (22) de octubre de 2020 a las cinco (5) p.m.».
iv. Por esa misma vía fueron notificados la fiscalía y la parte civil, quienes oportunamente manifestaron que interponían el recurso de apelación. En el expediente obra la siguiente constancia sobre el traslado para sustentarlo: «a partir de las ocho (8) de la mañana de hoy veintiocho (28) de octubre de 2020, queda a disposición del recurrente por el término de cuatro (4) días hábiles para que sustenten, si no lo hubieren hecho, su recurso» (sic). Estos sujetos procesales sustentaron los recursos en oportunidad.
El referido inciso 4º del artículo 194 establece que «[c]uando se interponga como principal el recurso de reposición y subsidiario el de apelación, negada la reposición y concedida la apelación, el proceso quedará a disposición de los sujetos procesales en traslado común por el término de tres (3) días, para que, sí lo consideran conveniente, adicionen los argumentos presentados, vencidos los cuales se enviará en forma inmediata la actuación al superior.» Subraya fuera del texto.
93. Como se evidencia, la cita del inciso 4º del artículo 194 de la Ley 600 de 2000 no es correcta, pues los recurrentes no interpusieron reposición y en subsidio el de apelación, sino solo apelación. Lo que aplicaba era el inciso 1º ya citado, según el cual, luego de sustentar la alzada se corre traslado común a los no recurrentes por el término de cuatro (4) días, para que si era su interés presentaran alegatos en esa condición, pero del expediente no se desprende que esto haya sido así.
94. La Sala aclara, en atención a las notificaciones tramitadas en el caso concreto, que la antedicha situación no tiene la entidad suficiente para declarar la nulidad del proceso, pues, como quedará evidenciado, el reproche sobre la falta de notificación al traslado a los no recurrentes tuvo en buena medida inactividad de los sujetos procesales. Además, en el recurso de impugnación no se expuso una carga argumentativa suficiente como para acreditar la trascendencia de ese hecho respecto de las garantías fundamentales de los sujetos procesales o las bases de la actuación.
95. En relación con la notificación del fallo de primera instancia, se hizo dentro de los parámetros legales, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley 600 de 2000, según el cual, «[l]as notificaciones pueden ser personal, por estado, por edicto, por conducta concluyente y en estrados», pues se dispuso su remisión para notificación personal, de igual forma se remitió a los correos electrónicos obrantes en el expediente –según se vio, uno de los apoderados acusó recibido–, y adicionalmente se fijó edicto.
96. De la notificación por correo electrónico, se aclara que para ese momento –octubre-noviembre de 2020– se encontraba vigente la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, de declaratoria de emergencia sanitaria por causa del COVID-19, así como normas de la judicatura para la prestación del servicio de justicia en los distintos despachos judiciales, en concreto, el Acuerdo PCSJA20-11632 del 30 de septiembre de 2020, que en su artículo 17 aludía a que «[l]os jueces y magistrados utilizarán preferencialmente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias (…).
97. En las solicitudes de nulidad los apelantes centraron la atención en el traslado para alegar como no recurrentes, sin desconocer la notificación electrónica que se les hizo del fallo y, adicionalmente, que la fiscalía y la parte civil interpusieron recurso de apelación. Esto necesariamente tendría efectos en el principio de convalidación, pues al conocer el fallo y los recursos, lo que seguía era intervenir como no recurrente realizando previamente la respectiva revisión del expediente, si realmente ese era su interés dentro del proceso.
98. Como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades en las que se ha alegado la ausencia del traslado a los no recurrentes: «corresponde al defensor en desarrollo de su deber de vigilancia estar atento al desarrollo del proceso para informarlo a su representado y adoptar la estrategia que corresponda, so pena de incurrir en falta disciplinaria (artículos 28, numeral 18, literal c y 34 literal de la Ley 1123 de 2007)».
Y, además, que:
«…la legislación procesal no dispone que previo a surtir el traslado a los no apelantes se les deba anunciar el inicio de ese término, de manera que corresponde a los sujetos procesales estar atentos a la oportunidad en la cual deban realizar su intervención.» (CSJ SP3630-2022, rad. 61914).
99. Lo cierto es que los recurrentes no acreditaron la existencia de irregularidad alguna o que la misma fuera sustancial, lo que tiene efecto en el principio de trascendencia. De la irregularidad, alegan que el expediente no lo pudieron consultar en físico debido al confinamiento generalizado con ocasión del COVID-19, no obstante, para noviembre de 2020, según se corrobora del referido Acuerdo PCSJA20-11632, ya se tenía establecido un sistema de trabajo mixto en los despachos judiciales, entre presencial y virtual (art. 3º), así como reglas para el ingreso y permanencia en las sedes (art. 5º).
100. Finalmente, en lo que respecta a si la irregularidad fue sustancial, los aquí recurrentes no acreditaron que falta de intervención en el referido traslado a los recursos interpuestos en contra del fallo absolutorio de primera instancia haya tenido un efecto real en las garantías fundamentales de los sujetos procesales o en las bases del proceso, al punto que si dicho acto hubiera cursado sus pretensiones se habrían materializado, por ejemplo, evitando el fallo condenatorio proferido en segunda instancia.
101. En concordancia con lo expuesto, se negarán las solicitudes de nulidad propuestas.
6. Delimitación del problema jurídico y estructura de la decisión
102. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concluyó que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, Pedro Antonio Montaña Mesa, María Stella Calderón Corzo y Harold Gómez Ramírez deben responder por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales respecto del contrato interadministrativo INV-006, el contrato de consultoría n.° 110 y el contrato de obra n.° 077, todos del año 2004. En consecuencia, revocó la sentencia absolutoria en favor de ellos y que fue proferida por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá de Ley 600 de 2000.
103. Los defensores de los procesados plantearon su inconformidad con la condena de segunda instancia. Consideran, en síntesis, que no se configuraron los elementos que estructuran el tipo penal acusado, por lo que solicitan ante la Sala de Casación Penal que confirme la sentencia absolutoria de primer grado.
104. La Corte debe establecer si de las pruebas obrantes en el expediente se demuestra la materialidad del delito acusado. Para tal efecto, la presente decisión se dividirá en dos partes: en la primera, se recapitulará los elementos que componen el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y, en la segunda, se analizará cada contrato a efectos de establecer si se configuró o no dicha conducta.
105. Adicionalmente, con miras a abordar integralmente los temas que ocupan la atención de la Sala, será necesario precisar: (i) la diferencia entre los convenios interadministrativos y los contratos entre entidades públicas, (ii) el alcance de los principios que rigen la contratación pública, (iii) las características de la contratación directa y, (iv) las principales modalidades de pago en los contratos de obra.
1. El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales
106. El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, vigente para junio a septiembre de 2004 en que ocurrieron los hechos de este proceso, lo describe en los siguientes términos:
«El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.»
107. Los elementos del tipo objetivo refieren a la concurrencia de un sujeto activo, servidor público, que en ejercicio de sus funciones incurra en la conducta compuesta alternativa de: (i) tramitar, (ii) celebrar, o (iii) liquidar determinado contrato, sin observancia de sus requisitos legales esenciales. Según se evidencia del texto de la norma y lo tiene decantado la Sala, el juicio de reproche no abarca las irregularidades que se puedan presentar en la etapa de ejecución de los contratos, y de hacerse, sería atípico (Cfr. CSJ SP004-2023, rad. 62766 y SP082-2023, rad. 59994).
108. Con esta conducta punible el legislador pretende que en la contratación pública se salvaguarden los principios que orientan la función administrativa, los cuales se encuentra descritos en el artículo 209 de la Constitución Política, de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, al margen de subjetivismos, caprichos o intereses particulares que contrarían el interés general (Cfr. CSJ SP1138-2022, rad. 59738 y SP082-2023, rad. 59994).
109. Se trata de un tipo penal en blanco en la medida en que sus ingredientes normativos remiten a normas del ordenamiento jurídico ajenas al área penal, en concreto, a la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, y a las normas especiales que rigen los contratos estatales, las que, por ende, complementan la descripción típica.
110. También se evidencia que el requisito legal del contrato cuya violación configura la conducta punible y que tiene lugar en las etapas de tramitación, celebración o liquidación, debe tener la característica de «esencial». Es decir, no cualquier yerro o incumplimiento en las formalidades establecidas en las normas aplicables de contratación estatal configura este delito. Al respecto, la Sala ha determinado que:
«A efectos de facilitar la identificación de los requisitos sustanciales de un contrato, deben atenderse los criterios derivados de la teoría general del negocio jurídico (SP17159-2016, nov. 23, rad. 46037), según los cuales se tienen por tales: (i) «aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente» (art. 1501 C.C.); (ii) los que de ser incumplidos conllevan la nulidad absoluta del contrato estatal (art. 44 L. 80/1993); y, (iii) en especial, las formas legales que materializan uno o varios principios de la contratación pública (arts. 23-26 y 29, ibidem)» (CSJ SP3478-2021, rad. 53219).
111. En lo que respecta al elemento subjetivo de la conducta, se exige que sea cometida con dolo, en concordancia con lo establecido en el artículo 22 del Código Penal. Es decir, el sujeto activo calificado debe obrar con conocimiento de los elementos que componen el tipo penal y la voluntad de querer su realización. Al respecto:
«La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal» (CSJ SP, jun. 12 de 2013, rad. 35560 y SP460-2022, rad. 60939).
a. Los convenios interadministrativos y los contratos entre entidades públicas
113. El Estado adelanta sus funciones, principalmente, mediante la expedición de actos administrativos, la suscripción de convenios interadministrativos y la contratación pública –que incluye los contratos interadministrativos–, todos, al servicio del interés general y conforme a los principios de imparcialidad, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y publicidad (Cfr. CSJ SP20262-2017, rad. 29726).
114. Los convenios y los contratos, ambos de naturaleza pública, podrían describirse como «especies del género contrato estatal», pues se trata de acuerdos de voluntades entre entidades que generan entre ellas determinadas obligaciones (Cfr. CE, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 26 de julio de 2016, rad. 2257).
115. La Sala de Casación Penal ha resaltado las diferencias existentes entre (i) los convenios interadministrativos y (ii) los contratos interadministrativos, pues los primeros aluden a la asociación entre entidades públicas para cooperar en el cumplimiento de sus funciones, mientras que los segundos refieren –por lo general– a la adquisición de bienes o servicios (Cfr. SP4903-2018, rad. 47385).
116. Respecto de los convenios interadministrativos, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, de organización y funcionamiento de entidades de orden nacional, establece que «[l]as entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro».
117. En relación con la norma transcrita, la Corte Constitucional en la sentencia C-671 de 1999 precisó que se autorizaba la asociación de entidades púbicas entre sí con el propósito de «cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se encuentren a su cargo», lo cual tiene como «soporte constitucional el precepto contenido en el artículo 209, inciso segundo de la Carta, que impone como un deber la coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines del Estado».
118. Para el Consejo de Estado los convenios interadministrativos:
«…se podrían definir como todos aquellos acuerdos de voluntades celebrados por la entidad con personas de derecho público, que tienen por objeto el cumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias de la entidad, para el logro de objetivos comunes. Los Convenios pueden no tener un contenido patrimonial, en términos generales y en ellos no se persigue un interés puramente económico. Con ellos se busca primordialmente cumplir con objetivos de carácter general, ya sean estos sociales, culturales o de colaboración estratégica» (CE, sentencia del 23 de mayo de 2012, exp. 1998-01471).
119. Por su parte, la contratación pública, y dentro de ella los contratos interadministrativos, tienen sustento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual, «[s]on contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad».
120. El Consejo de Estado tiene dicho sobre el particular que:
«…un contrato interadministrativo es aquel negocio jurídico celebrado entre dos entidades públicas, mediante el cual una de las dos partes se obliga para con la otra a una prestación (suministro de un bien, realización de una obra o prestación de un servicio), por la que, una vez cumplida, obtendrá una remuneración o precio.
De manera que debe entenderse que el contrato interadministrativo, cuyo objeto bien podría ser ejecutado por los particulares, genera obligaciones recíprocas y patrimoniales a ambas entidades contrayentes, dado que concurren a su formación con intereses disímiles o contrapuestos, pues, aunque la entidad que resulta contratista es de carácter público, tiene intereses propios derivados de su actividad». (CE, Sala de Consulta y Servicio Civil, 26 de julio de 2016, rad. 2257) Subraya fuera del texto.
121. Mediante un contrato interadministrativo una entidad le presta un servicio a otra y se pacta el pago de una remuneración. El interés de la relación contractual en este escenario es no compartido o no común a las partes, así la entidad contratista sea de carácter público, pues confluyen intereses propios derivados del cumplimiento de las funciones que cada una tiene a cargo.
b. Los principios que rigen la contratación estatal
122. La contratación estatal se encuentra sujeta a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y a los principios que la rigen. A juicio de la Sala, esto se ve reflejado en que en el trámite de contratación necesariamente se elaboren términos de referencia, se realice la publicación de pliegos de condiciones, y se invite a ofertar, con miras a que el proceso concluya con la selección objetiva de la mejor propuesta (Cfr. SP4903-2018, rad. 47385).
123. La planeación es un principio de especial relevancia en la contratación estatal. Si bien no fue definido en la Ley 80 de 1993, según lo tiene establecido Consejo de Estado: este «se encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado» (CE, sentencia del 31 de enero de 2011, rad. 156037).
124. El artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que regula el principio de economía, contiene a su vez el fundamento normativo del principio de planeación de los contratos públicos. Su numeral 1º alude a las normas de selección, los pliegos de condiciones y términos de referencia8 en el marco de la ejecución de procesos contractuales mediante los cuales se busca asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable.
125. Por su parte, el numeral 12 original de la referida norma9, aplicable para la fecha de los hechos de este proceso, prescribe:
«Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.
La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes.»
126. La jurisprudencia de la Sala ha aludido lo siguiente en relación con este principio:
«la actividad contractual de ninguna manera puede ser improvisada o librada al arbitrio del servidor público, sino que, entre otros aspectos, ha de contar con estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de realización. Ello es manifestación directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida en todos los procesos contractuales…» (CSJ SP513-2018, rad. 50530 y AP5429-2019, rad. 49996).
127. Los principios de la contratación estatal descritos en la Ley 80 de 1993 también encuentran sustento en normas reglamentarias, como el Decreto 2170 de 2002, vigente para el año 2004 en que ocurrieron los hechos de este proceso10, cuyo artículo 8º con evidente enfoque en los principios de planeación y economía, indica:
«De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:
1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.
2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.
3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.
4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.
5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.» Subraya fuera del texto.
c. La contratación directa
128. La regla es que un contrato con el Estado sea producto de licitación o concurso público. Como excepción está la contratación directa, que permite a las entidades contratar de una manera más rápida, sencilla y expedita para la adquisición de servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta «no precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos para la licitación pública» (CE, sentencia del 3 de dic. de 2007, exp. 24715).
129. Este tipo de contratos se encuentran previstos en el artículo 24 original de la Ley 80 de 1993, aplicable para la fecha de los hechos de este proceso11, el cual establece que la contratación directa puede llevarse a cabo, entre otros eventos, cuando se trata de asuntos de (i) menor cuantía (literal a.), (ii) «interadministrativos, con excepción del contrato de seguro» (literal c.), y, (iii) para la prestación de servicios profesionales (literal d.).
130. El hecho que pueda acudirse a la contratación directa para los contratos interadministrativos no habilita a que se desconozcan los principios que rigen la contratación estatal, de economía, transparencia y, en especial, el deber de selección objetiva. En relación con este tipo de contratos, contenidos en el referido artículo 24, el Consejo de Estado ha precisado que:
«En este sentido el literal c) del mencionado artículo contempla la figura de los contratos interadministrativos, a través de los cuales la administración puede contratar directamente con entidades estatales. No obstante, si bien la administración tiene la posibilidad de celebrar este tipo de contratos, sin acudir a la licitación o concurso público, tal libertad no es absoluta, toda vez que en la selección del contratista ‘deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva, establecido en la Ley 80 de 1993’.
(…)
Respecto a la contratación directa, en interpretación de la norma precitada, la Sala observa que con anterioridad a la suscripción del contrato es deber de la administración hacer un análisis previo a la suscripción, análisis en el cual se deberán analizar factores tales como experiencia, equipos, capacidad económica, precios, entre otros, con el fin de determinar si la propuesta presentada resulta ser la más ventajosa para la entidad que contrata» (CE, sentencia del 14 de mayo de 2005, rad. 190001-23-31-000-2002-01577-01).
131. Para el año 2004 en que ocurrieron los hechos de este asunto se encontraba vigente el Decreto 855 de 1994, reglamentario en materia de contratación directa, cuyo artículo 7º precisaba:
«Los contratos interadministrativos, es decir, aquellos que celebren entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, con excepción de los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública, se celebrarán directamente. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal» (…). Subrayas fuera del texto.
132. Sobre esta norma, el Consejo de Estado refirió que si bien regulaba la concurrencia plural de ofertas para la selección de contratistas en la modalidad de contratación directa (en procesos de mínima cuantía o para la prestación de servicios profesionales), en los contratos interadministrativos se limitó a señalar que «se celebrarán directamente», lo cual «abrió paso a la discrecionalidad, que no arbitrariedad», para la escogencia del contratista, como ocurre en los contratos de obra en los que la pluralidad de oferentes es la regla (Cfr. CE, sentencia del 29 de julio de 2013, Sección Tercera, Subsección B, rad. 27243).
133. En definitiva, la contratación directa, aunque permite determinado margen de discrecionalidad, está limitada por la estricta observancia y acatamiento de los principios rectores de la contratación estatal, con el fin de que no derive en un ejercicio parcializado de la función administrativa, pues de ninguna manera puede asumirse que la contratación directa es sinónimo de discrecionalidad absoluta o de arbitrariedad (Cfr. CSJ SP8786-2015, rad. 38464 y SP17159-2016, rad. 46037).
d. El contrato de obra. Modalidades de pago
134. El numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de obra como aquel que celebran las entidades públicas «para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago».
135. En lo que interesa a la presente actuación, pueden distinguirse como modalidades de pago de los contratos de obra, entre otras: (i) por precio global y (ii) por precio unitario. La definición de cada uno de ellos no se encuentra en la Ley 80 de 1993, aunque sí estaba contenida en el anterior estatuto de contratación pública, Decreto-ley 222 de 1983, en los siguientes términos:
Artículo 88. «Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos.»
Artículo 89. «Los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije.
136. Según el Consejo de Estado, los contratos de obra por precio global se distinguen en que (i) el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija, (ii) el valor del contrato incluye todos los costos directos e indirectos en que incurra el contratista para la ejecución de la obra, (iii) la suma así pactada, en principio, no da lugar al reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, dado que el contratista asume el deber de terminar la obra (Cfr. CE, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2020, rad. 41376).
137. En lo que respecta a los contratos de obra a precios unitarios, (i) cuando se presenta una mayor cantidad de obra ejecutada se entiende que esta se contrató pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, (ii) surge entonces una «prolongación de la prestación debida», sin que ello implique modificación al objeto contractual, y, (iii) dicha situación justifica a que se celebren contratos adicionales o que «se restablezca la ecuación contractual», por ejemplo, «al momento de liquidar el contrato» (Cfr. CE, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2002, rad. 22178).
2. El caso concreto
138. La presente impugnación especial tiene como objeto el control de la primera condena proferida por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en contra de Pedro Antonio Montaña Mesa y María Stella Calderón Corzo, a quienes se les acusó por la celebración del contrato interadministrativo INV-006 de 2004, a esta última, además, por el trámite, celebración y liquidación del contrato de obra n.° 077 de 2004, y a Harold Gómez Ramírez, por la liquidación del contrato de consultoría n.° 110 –la acusación también cursó por el contrato n.° 111, pero la primera instancia absolvió por esta conducta y no fue objeto de primera condena en la sentencia del tribunal–.
139. Sea oportuno referir que la condición de servidores públicos de los procesados fue debidamente acreditada en la actuación mediante oficio n.° 20095560097651 del 22 de julio de 2009 proferido por la Subdirección de Personal del Ejercito Nacional12.
a. El contrato interadministrativo INV-006 de 2004
140. Lo suscribieron el 4 de junio de 2004 el entonces Coronel y Director de Sanidad del Ejército Nacional, Pedro Antonio Montaña Mesa, y la entonces Coronel y Directora del Fondo Rotatorio de esa misma institución, María Stella Calderón Corzo, mediante la modalidad de contratación directa, cuyo objeto fue el siguiente:
«EL FONDO se obliga para con LA DIRECCIÓN mediante el presente contrato interadministrativo a contratar la obra e interventoría de la obra de la Enfermería del Batallón del Huila» [Batallón de Infantería n.° 26 «Cacique Pigoanza»]13.
141. El sustento de la acusación en contra de estos servidores públicos –y que tuvo en cuenta el tribunal para proferir la primera condena–, es que suscribieron el contrato interadministrativo sin contar con los estudios y diseños de la obra, en contravía con los principios de planeación y economía que rigen la contratación estatal establecidos en los artículos 25 y 26 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002.
142. En la instrucción y en la audiencia pública, Pedro Antonio Montaña Mesa, como Director de Sanidad, Martha Eugenia Cortés Baquero, Jefa de la Oficina Jurídica del Fondo Rotatorio para la fecha de los hechos, y Cesar Augusto Rojas Ramos, Jefe de Presupuesto de la Dirección de Sanidad para ese momento, afirmaron que el contrato podía celebrarse bajo la modalidad de contratación directa sin contar con estudios ni diseños, como se exigiría en una licitación pública, por tratarse de un acuerdo de voluntades entre entidades públicas en el marco de una relación de cooperación.
143. En criterio de estos profesionales, la relación contractual que se presentó entre las dos entidades públicas es la de un convenio interadministrativo, el cual se encontraría sujeto, según se vio en el acápite teórico de la presente decisión, a la prestación conjunta de servicios entre entidades públicas para el logro de objetivos comunes –lo cual reafirmaría, en atención a las características propias del presente asunto, que su suscripción no sería tan estricta como si se tratara de una licitación pública–.
144. Sin embargo, la Sala evidencia que se trata de un contrato interadministrativo, pues contiene los elementos que lo caracterizan y que fueron descritos en las premisas establecidas para orientar la presente decisión. En concreto:
i. En el texto del contrato se consignó como fundamento legal el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para ese momento, que regula la contratación directa en contratos interadministrativos, así como los artículos 14 y 25 de la misma norma. El primero de estos artículos habilita para los contratos administrativos a prescindir de la utilización de cláusulas o estipulaciones excepcionales, y el segundo establece que en ellos tampoco son obligatorias las garantías de cumplimiento.
ii. En el objeto del contrato se consignó que la Dirección de Sanidad requería la contratación de la obra de la enfermería del Batallón de Infantería n.° 26 «Cacique Pigoanza», ubicado en el municipio de Garzón – Huila, y para cumplir ese cometido contrató al Fondo Rotatorio del Ejército. No se estableció como obligaciones de estas entidades que su objetivo era asociarse para cooperar o aportar en el marco de sus funciones para el cumplimiento de dicho contrato.
iii. Se fijó un valor económico de la prestación, unos plazos para realizar los pagos y el tiempo en que se debía ejecutar el contrato. Dentro del valor se fijó en favor del Fondo Rotatorio un porcentaje del valor del contrato para gastos administrativos (2%) y para la ejecución del objeto del contrato (1.5%). A cambio, dicha entidad se obligó a adelantar la licitación pública de la obra, adjudicarla y liquidar el contrato.
145. Precisado lo anterior, lo que sigue es analizar la modalidad de contratación directa del contrato interadministrativo INV-006 de 2004, lo cual es relevante en la medida en que, para la fiscalía, la vulneración del principio de planeación también se ve reflejado en que no hubo pluralidad de oferentes. Por su parte, los defensores señalaron que el Fondo Rotatorio del Ejército era la entidad idónea para llevar a cabo este contrato, porque hace parte de las fuerzas militares, igual que la Dirección de Sanidad, de ahí que no fuera indispensable contar con los planos y diseños de la obra al momento suscribir dicho contrato.
146. La Sala no advierte irregularidad en que el contrato interadministrativo INV-006 de 2004 se haya suscrito bajo la modalidad de contratación directa, pues, como se detalló en su momento, el Decreto 855 de 1994 vigente para la fecha de los hechos habilitaba dicha modalidad de contratación para este tipo de contratos, y si bien esto permite cierto grado de discrecionalidad, su límite es que la selección del contratista no sea arbitraria.
147. El hecho que la Dirección de Sanidad haya contratado con el Fondo Rotatorio no puede catalogarse como arbitrario, teniendo en cuenta que (i) el Decreto 2353 de 1971, vigente para la época de los hechos, establecía en su artículo 3º como función de los fondos rotatorios: «[a]dquirir, suministrar y contratar obras, bienes y servicios para su respectiva Fuerza y la Policía Nacional», y, (ii) la referida contratación tuvo respaldo en un proyecto de inversión y en un estudio de conveniencia y oportunidad –obrantes en el expediente–14. En este último, se precisó que la entidad idónea para su ejecución era el Fondo Rotatorio.
148. Queda entonces por establecer si para la celebración del contrato interadministrativo INV-006 de 2004 del 4 de junio de 2004 debía contarse con los estudios y diseños de la obra. Al respecto, en dicho contrato se especificó lo siguiente:
«CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA – DOCUMENTOS. Forma parte integral del presente contrato interadministrativo: Certificado de Disponibilidad Presupuestal. Programa Médico Arquitectónico. Levantamiento topográfico. Estudio de suelos (trabajos de investigación, obtención de resultados y conclusiones y recomendaciones. Diseños arquitectónicos (planos arquitectónicos, cantidades, presupuesto de obra y especificaciones). Diseños Estructurales (planos, cantidades, presupuesto de obra y especificaciones). Diseños Hidrosanitarios (planos, cantidades, presupuesto de obra y especificaciones). Estudios Eléctricos (planos, cantidades, presupuesto de obra y especificaciones). Diseños gases medicinales (planos, cantidades, presupuesto de obra y especificaciones) y Diseños ventilación mecánica (planos, cantidades, presupuesto de obra y especificaciones), los cuales se remitirán AL FONDO el día 30 de junio de 2004. PARRÁGRAFO: el no cumplimiento por parte de la DIRECCIÓN de lo estipulado en la presente cláusula, exonera al FONDO del cumplimiento del plazo de ejecución del presente contrato interadministrativo (sic)». Negrillas y subraya fuera del texto.
149. En el recurso de impugnación especial la defensa de María Stella Calderón Corzo asegura que los estudios de la obra de la enfermería del Batallón de Infantería n.° 26 «Cacique Pigoanza» «objetivamente sí existieron» al momento de la suscripción del contrato interadministrativo, pues la construcción de esta enfermería fue contemplada en el Plan de Inversión Nacional del Ministerio de Defensa para el año 2004 y respecto de ella se elaboró un Estudio de Conveniencia y Oportunidad [ECO].
150. Se trata de una afirmación que, aunque se basa en documentos incorporados al proceso, de manera alguna evidencia que para el 4 de junio de 2004 –cuando se firmó el contrato– la Dirección de Sanidad [DISAN] o el Fondo Rotatorio [FRE] contaban con los documentos indispensables para la adecuada planeación de la obra de la enfermería descritos ampliamente en el expediente, como: el estudio de suelos y los diseños tanto arquitectónicos como estructurales.
151. Para la Sala, es claro que al momento de celebrarlo no contaban con los estudios y diseños de la obra, como en efecto se deduce de la cláusula 11º de este contrato y de su parágrafo. Esto concuerda con la declaración en la audiencia pública que rindieron el acusado Pedro Antonio Montaña Mesa y Martha Eugenia Cortés Baquero15, en el sentido que con la suscripción del contrato interadministrativo la DISAN se obligó a entregarle con posterioridad al FRE los planos y diseños para que esta última entidad pudiera adelantar la licitación de la obra16.
152. De modo que los estudios y diseños no los iba a usar el Fondo Rotatorio para ejecutar directamente la obra una vez suscribiera el contrato interadministrativo, sino tiempo después, en la apertura del proceso licitatorio y al momento de adjudicar la obra de la enfermería. Esto corrobora que no se trata de una irregularidad esencial que vulnere, de entrada, los principios de planeación y economía de la contratación estatal.
153. En el contrato interadministrativo INV-006 del 4 de junio de 2004 se señaló que incumplir esa cláusula –de remisión de los planos y diseños– exoneraba al Fondo Rotatorio en el plazo de ejecución de dicho contrato, lo que también ratifica que la importancia esencial de dicho trámite era al momento en que la entidad abriera la licitación de la obra y no cuando se suscribió el contrato interadministrativo con la Dirección de Sanidad.
154. En conclusión: la Corte considera que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no se configuró, en su componente objetivo, por la celebración bajo la modalidad de contratación directa del contrato interadministrativo INV-006 de 2004 entre Pedro Antonio Montaña Mesa, como Director de Sanidad del Ejército Nacional, y María Stella Calderón Corzo, como Directora del Fondo Rotatorio de dicha institución.
b. El contrato de consultoría n.° 110
155. Lo suscribió el 30 de junio de 2004 el entonces Coronel y Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, Harold Gómez Ramírez, y la contratista arquitecta Clara Eugenia Hoyos Robles.
156. El tribunal profirió condena por primera vez en contra del referido funcionario por haber liquidado este contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales. En concreto, acorde con la resolución de acusación, se le reprocha que lo liquidó sin la aprobación de los diseños y planos de la enfermería por parte del entonces Ministerio de Protección Social (hoy: Ministerio de Salud).
157. La Sala advierte que la referida aprobación es esencial y que omitirla conduciría a desconocer el objeto del contrato. Esto, pues la obra de la enfermería estaba sujeta a control por parte del referido ministerio en cuanto a «la prevención y control de los agentes biológicos, físicos o químicos que alteran las características del ambiente exterior de las edificaciones», según el artículo 155 de la Ley 9º de 1979, de medidas sanitarias -aplicable para la fecha de los hechos-, lo que por supuesto incluye los «establecimientos hospitalarios y similares» (art. 156, lit. i).
158. Esta construcción también debía cumplir con los lineamientos establecidos en la Resolución n.° 4445 de 1996, expedida por dicha entidad, aplicable para la construcción de establecimientos prestadores de servicios de salud y que precisa especificaciones técnicas respecto de la localización de este tipo de edificaciones, el uso del suelo (Capítulo II), condiciones generales de pisos, cielo rasos, techos y paredes o muros (Capítulo VIII) y características de las áreas (Capítulo X), entre otras.
159. Ahora bien, en lo que respecta a la persona o entidad que debía adelantar el trámite de aprobación de estos diseños y planos ante el ministerio, el objeto del contrato de consultoría n.° 110 indica:
«…el diseño arquitectónico, especificaciones técnicas, cálculo de cantidades de obra, presupuesto estimado, lista de insumos de obra, términos de referencia para el estudio ambiental, aprobación del Ministerio de Protección Social, del establecimiento de salud militar del Batallón de Infantería # 26 Cacique Pigoanza, localizado en el municipio de Garzón, departamento de Huila…»17. (Negrilla fuera del texto).
160. En el parágrafo de la cláusula octava de este contrato se especificó lo siguiente:
«El plazo para la ejecución del contrato es a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación. Se deberán entregar con fecha 07 de julio los planos para licitación y los planos finales de construcción, los cuales estarán debidamente aprobados por el Ministerio de Protección Social, Grupo de Infraestructura Física, actividad está coordinada con la Dirección de Sanidad del Ejército…»18. Subraya y negrilla fuera del texto.
161. Pero en la cláusula décima sexta, que refiere al alcance de este contrato, se presenta una confusión del todo relevante, pues mientras su literal g) precisa que: «[d]entro del alcance se debe contemplar la obtención de la aprobación del proyecto por parte del Ministerio de Protección Social, Grupo de Infraestructura Física y Tecnología», en el numeral 3) de esta misma cláusula que alude al «producto» a entregar, se asegura que correspondía a un «[j]uego doble de planos en papel bond debidamente rotulados y firmados para presentar al Ministerio de Protección Social (…) para la aprobación del proyecto, diligencia que adelantará la Dirección de Sanidad del Ejército»19. Subraya y negrilla fuera del texto.
162. Es decir, en el contrato no es claro si la obligación de la aprobación de los planos y diseños era una obligación de la contratista o si a ella solo le correspondía culminarlos para que la Dirección de Sanidad procediera con el trámite de aprobación ante el referido ministerio. Lo que sí se evidencia del contenido del expediente, es que el entonces Ministerio de Protección Social tuvo especial incidencia en la etapa de ejecución del contrato.
163. Esto último se ve reflejado en el oficio del 28 de julio de 2004 suscrito por el arquitecto Jorge Fernández Villavicencio, de la Oficina de Planeación de la Dirección de Sanidad, y por el Capitán Pablo Fernando Carvajal Gallego, Jefe Oficina Jurídica de Planeación de esa misma entidad, en el que le solicitaron al procesado Harold Gómez Ramírez:
«Con toda atención y el debido respeto me permito informar al señor Coronel Subdirector de Sanidad del Ejército y ordenador del Gasto la necesidad de prorrogar el contrato #110 de 2004 para el diseño arquitectónico de la enfermería del Batallón de Infantería # 26 Cacique Pigoanza, localizado en el municipio de Garzón, Departamento del Huila.
Lo anterior en razón a que presentado el proyecto en el Ministerio de Salud se produjo cambios sustanciales en el área de diseño con un incremento en las mismas. Por esta misma causa se obliga a prorrogar los contratos #111 (y #112) para los estudios técnicos en el área estructural y de instalaciones de sercitos públicos (sic).
La prórroga en mención es hasta el día 7 de julio de 2004.
Lo anterior para los fines que el Señor Coronel Subdirector de Santidad del Ejército estime pertinentes.»20 Negrillas fuera del texto.
164. De la antedicha comunicación resulta diciente que funcionarios de la Dirección de Sanidad aludan al trámite de aprobación del «proyecto» por el ministerio, lo que reforzaría la tesis que planteó la defensa en el recurso, según la cual, el producto de la contratista era elaborar los planos y diseños para que la entidad contratante tramitara la aprobación ante la autoridad competente y que ella debía estar presta por si se requería alguna modificación adicional.
165. En lo que respecta a la liquidación del contrato n.° 110, esta se hizo mediante acta final n.° 553 del 5 de julio de 2004, en cuyo literal b) sobre «recibo final de los trabajos de consultoría», precisa los documentos «exigidos como producto del contrato», así:
«Juego de planos en papel bond para aprobación del proyecto por parte del Ministerio de Protección Social, así:
1. Planta arquitectónica primer piso
2. Planta con implantación en el lote topográfico con cuadro de áreas
3. Planta cubierta
4. Fachadas
5. Cortes»
166. Como se observa, en este último apartado del acta de liquidación se alude a dicho requisito como si se tratara de un hecho futuro, luego de la liquidación del contrato. Tanto así que en el literal d) del acta se consigna como «aspectos pendientes» lo siguiente: «[d]entro del alcance del contrato se encuentra pendiente la respuesta de las entidades relacionadas que aprobarán en su debido momento el proyecto y en caso de modificaciones se procederá a corregirlas hasta su aprobación». Subraya fuera del texto.
167. En la audiencia pública de este proceso la arquitecta Clara Eugenia Hoyos Robles fue insistente en manifestar que al momento de entregar los productos contratados y liquidar el contrato no le era exigible cumplir con dicho trámite. También precisó, sobre este particular, que su responsabilidad se suscribía a atender cualquier requerimiento de ajuste de los planos, pero que luego de realizar su trabajo no fue contactada21.
168. El hecho que en la liquidación del contrato se haya consignado como pendiente la referida obligación o que la contratista se haya comprometido a hacer ajustes en caso de requerirse, es un indicativo adicional para concluir que dicha obligación no estaba consagrada con la claridad suficiente como para afirmar que era un tema que debía quedar saneado como producto del contrato y que sin el mismo no podía procederse con su liquidación.
169. En conclusión: la Corte considera que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no se configuró en su componente objetivo, en la liquidación del contrato n.° 110 de 2004 que relizí Harold Gómez Ramírez en su condición de Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
c. El contrato de obra n.° 077 de 2004
170. Lo suscribió el 28 de septiembre de 2004 la entonces Coronel y directora del Fondo Rotatorio del Ejército, María Stella Calderón Corzo, y el señor Álvaro Eduardo Gaitán Cárdenas, representante legal del «Consorcio Resplandor», por valor de $925’529.813. Su cláusula primera refiere como objeto: «[e]l contratista se obliga para con el Fondo Rotatorio del Ejército a contratar la obra de la enfermería del Batallón de infantería n.° 26 Cacique Pigoanza, ubicado en el municipio de Garzón departamento del Huila a precios unitarios fijos…»22.
171. Como se extrae de la acusación –y de los considerandos de la condena en contra de la servidora pública–, se reprocha: (i) su trámite y celebración, porque la licitación pública y la suscripción del contrato con el consorcio ganador se hizo sin contar con los estudios y diseños completos de la obra de la enfermería, en concreto, los relacionados con la adecuación del terreno –descapote y nivelación– y, (ii) su liquidación, porque se hizo sin que la obra hubiera terminado.
173. En el mismo sentido, el cuestionamiento sobre los estudios y diseños no puede abordarse sin referir a los productos de los contratos de consultoría n.° 110 y 111 –en los que se pactó, entre otros: el diseño arquitectónico, el estudio de suelos y diseño estructural de la obra–, los cuales fueron celebrados en cumplimiento de la obligación adquirida por la Dirección de Sanidad en el contrato interadministrativo INV-006 de 2004 de entregarle al Fondo Rotatorio del Ejército los estudios y diseños para que pudiera abrir el respectivo proceso licitatorio.
174. Del trámite y celebración del contrato de obra n.° 077 de 2004, la Corte advierte, al analizar en conjunto el expediente, que el reproche sobre estos temas se contrae a señalar que cuando se adelantó la etapa precontractual y cuando se celebró este contrato el Fondo Rotatorio del Ejército (i) no contaba con los estudios y diseños que se habían estipulado en los contratos de consultoría n.° 110 y 111, o que (ii) estos estaban incompletos, pues faltaban los correspondientes a la adecuación del terreno.
175. Sobre la supuesta ausencia total de los estudios y diseños, Martha Eugenia Cortés Baquero, Jefa de la Oficina Jurídica del Fondo Rotatorio para la fecha de los hechos, expuso en la audiencia pública que «debieron» hacer parte de la licitación pública que abrió María Stella Calderón Corzo mediante Resolución n.° 336, denominada n.° 16 de 2004 del 19 de julio de ese año, publicada en esa misma fecha, pues no de otra manera los proponentes que se presentaron habrían elaborado las propuestas económicas23.
176. Esto fue ratificado por Álvaro Eduard Gaitán Cárdenas, en su momento representante legal del «Consorcio Resplandor» a quien se le adjudicó la licitación, y quien precisó que, en la publicación y adjudicación del proceso licitatorio, así como en la celebración del contrato, se contó con el «paquete completo» de los planos, diseños y cantidades de obra. También señaló que antes de la etapa de presentación de propuestas se hizo una «visita al sitio de la obra» la cual no tenía como objeto «verificar o contrastar» los planos entregados con las condiciones del terreno24.
177. En el expediente no fue incorporada prueba sobre la remisión de los planos y diseños por parte de la Dirección de Sanidad al Fondo Rotario antes de la apertura y publicación de la licitación pública. Sin embargo, la Sala advierte que su existencia en la etapa precontractual y en la celebración del contrato sí es posible deducirla, teniendo en cuenta lo siguiente:
i. Los contratos n.° 110 y 111, que tenían como objeto los planos y diseños, fueron liquidados por la Dirección de Sanidad mediante actas n.° 553 y 560 del 5 y 6 de julio de 2004, respectivamente, esto es, antes de la apertura de la licitación. En ambos casos se especificó que se recibían a satisfacción los productos contratados.
ii. En el acápite de «preparación y presentación de las propuestas» de la licitación pública se consignó dentro de las obligaciones del uso de la información que: «es deber de los oferentes hacer la devolución en sobre separado de los planos y pliegos de condiciones; esta entrega se debe hacer el día en que se presente la oferta y quedará registrado en la planilla correspondiente»25.
Sobre este particular, en el expediente obra un requerimiento de la Directora del Fondo Rotatorio, de fecha 4 de octubre de 2004, a la Constructora Castell Camell, que no resultó ganadora en el proceso licitatorio, en el que les solicita la devolución de «los planos y el pliego de licitaciones» en los términos antes descritos y que dicha devolución debían realizarla «antes del día 5 de octubre de 2004 a las 16:00 horas»26.
iii. En los productos entregados por cuenta del contrato n.° 111, en la categoría «presupuesto de obra – análisis de precios unitarios», de «especificaciones técnicas – estructura»27 coinciden sustancialmente con la descripción que de estos mismos ítems hicieron proponentes del proceso licitatorio en el mes de agosto de 2004, antes de la celebración del contrato que tuvo lugar el mes siguiente28. En lo que a este acápite interesa, se observa:
Anexos al pliego de condiciones definitivo de la licitación pública n.° 016 de 2004.
Propuesta que presentó el «Consorcio Resplandor» (ganador). Ítems: «Obras preliminares» y «Cimentación y estructuras»:
Figura el título: «Contrato n.° 111 – Presupuesto estructura», y precisa:
Descapote (de capa vegetal), unidad: m3, cantidad: 950. (…)
Replanteo, unidad: m3, cantidad: 850. (…)
Excavación manual, unidad: m3, cantidad: 127. (…)
Retiro de sobrantes de tierra, unidad: m3, cantidad: 110. (…)»
«Descapote (de capa vegetal), unidad: m3, cantidad: 968. (…)
Localización y replanteo, unidad: m3, cantidad: 968. (…)
Cimentación y estructuras.
Excavación manual: unidad, m3, cantidad: 127. (…)
Retiro de sobrantes de tierra: unidad, m3, cantidad: 110»
Propuesta que presentó el «Consorcio Santa Clara». Ítems: «Obras preliminares» y «Cimentación y estructuras»:
«Descapote (de capa vegetal), unidad m3, cantidad: 968.
Localización y replanteo, unidad: m3, cantidad: 968. (…)
Cimentación y estructuras.
Excavación manual: unidad, m3, cantidad: 127.»
Retiro de sobrantes de tierra: unidad, m3, cantidad: 110»29
178. Estas coincidencias entre: de una parte, el pliego definitivo de la licitación, incluyendo sus anexos en los que se encontraban los productos entregados en cumplimiento del contrato n.° 111 de 2004, y, de otra, las propuestas presentadas por estos consorcios, podrían explicarse razonadamente en que los proponentes construyeron sus ofertas con base en los estudios y diseños obrantes en el trámite licitatorio.
179. Si bien la fiscalía señaló que, según un oficio que obra en el expediente,30 la Dirección de Sanidad envió los planos al Fondo Rotatorio solo hasta el 9 de noviembre de 2004, tiempo después de la licitación y adjudicación del contrato. Este solo documento no desvirtúa los demás elementos de prueba ya descritos que conducen a concluir todo lo contrario.
181. Y el reproche de la fiscalía referido a que los estudios y diseños fueron entregados, pero incompletos, se concreta en que en el trámite y celebración del contrato no se contaba con aquellos estudios sobre el terreno donde se iba a construir la enfermería. Esto tuvo como consecuencia que, por cuenta de la adecuación del terreno, se tuviera que realizar mayores cantidades de obra.
182. Del expediente se extrae lo siguiente en relación con la adecuación del terreno en el que fue construida la enfermería:
i. El descapote del suelo está contenido en los productos entregados en el contrato n.° 111 que se viene analizando, en el apartado: «presupuesto de obra – análisis de precios unitarios», en concreto, en el apartado de «especificaciones técnicas – estructura». Allí fueron relacionadas las cantidades de obra, entre otros, por: «descapote (de capa vegetal), replanteo, excavación manual [y] retiro de sobrantes de tierra»31. Negrilla y subraya fuera del texto.
En concreto, se especificó:
«Actividad
Unidad
Cantidad
Valor Unitario
Valor total
Descapote (de capa vegetal)
m3
950
$1.800
$1’710.000,00
Replanteo
m3
850
$950
$807.500,00
Excavación manual
m3
127
$10.000
$1’270.000,00
Retiro de sobrantes de tierra
m3
110
$9.000
$990.000.00»32
–Negrilla fuera del texto–
ii. En el «pliego de condiciones definitivo» de la licitación pública n.° 16 de 200433, en el acápite de «visita al sitio de la obra», se señala entre otras cosas que: «en la visita se deben inspeccionar detenidamente los terrenos donde se ejecutará la obra, para obtener la información suficiente sobre las condiciones locales de trabajo y las posibles dificultades que se puedan presentar. El Fondo Rotatorio del Ejército no hará concesiones por este concepto»34. Subraya fuera del texto.
iii. En el «anexo 3» de «especificaciones técnicas» del pliego de condiciones se relacionaron aquellas alusivas a la construcción, entre las que se encuentra la localización, trazado y replanteo del lugar donde se ejecutará la obra. Según se describe, estos ítems consisten en: «el trabajo topográfico que debe realizarse en campo el contratista para determinar la ubicación exacta en planta y en nivel de las obras por construir, de acuerdo con los planos suministrados al contratista (…)»35. Subraya fuera del texto.
iv. El pliego continúa con el detalle de los materiales de obra, como el concreto a utilizar, las mezclas y excavaciones para estructuras – cimentaciones, cunetas, apiques, trincheras y zanjas para tuberías. Allí se precisa: «[n]o se pagarán excavaciones producto de una mala o incompleta adecuación del terreno; por lo cual se deben tener en cuenta antes de dar inicio a las obras y en caso de presentarse informar por escrito a la interventoría (…)»36. Subraya fuera del texto.
183. De los anteriores numerales se concluye que el tema de la adecuación del terreno fue relacionado como producto del contrato n.° 111 y, en el pliego de condiciones dentro del proceso licitatorio. Esto, con independencia del acierto técnico de este ítem, pues como se vio, el reproche refiere solo a que dicho tema estaba ausente pese a que obraban otros planos y diseños en el trámite y suscripción del contrato n.° 077 de 2004.
184. Es decir que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no se configura en su aspecto objetivo en lo que tiene que ver con el trámite y celebración del contrato objeto de estudio.
185. Y en lo que respecta a la liquidación del contrato n.° 077 de 2004, la Sala advierte que el reproche de la fiscalía parte de un hecho cierto: que la servidora pública recibió la enfermería a satisfacción y liquidó el contrato pese a que la obra no se había terminado.
186. En el proceso se estableció que parte importante del dinero del contrato se destinó a la adecuación del terreno –descapote y nivelación–, lo que originó mayores cantidades de obra que no habían sido contempladas desde un inicio. Además, que para mantener el presupuesto asignado se hicieron modificaciones al contrato, identificando las mayores cantidades de obra, pero también menores cantidades respecto de otros ítems contratados inicialmente.
187. La Sala anticipa que la liquidación del contrato, siguiendo los temas objeto del recurso de impugnación especial, tampoco configura objetivamente el tipo penal acusado, por dos razones: la primera, porque la acusación se sustenta en los estudios del terreno contemplados como producto del contrato de consultoría n.° 111, respecto del cual se profirió sentencia absolutoria en primera instancia y no fue objeto de primera condena por el tribunal, y la segunda, porque el contrato en este caso es en la modalidad de precios unitarios, lo que justificaría las modificaciones de las cantidades de obra.
188. En lo que respecta al descapote y nivelación del terreno, contemplados como productos del contrato n.° 111 y que fue anexo al pliego de condiciones, se pactó el «descapote de capa vegetal» con un total de 950 m3. De dicho descapote se estipuló en el contrato de obra un total de 968 m3 –aceptando la oferta que se hizo en la licitación–. También se pactó el «retiro de sobrantes de tierra», que en el contrató de obra quedó en 110 m3, ítem que en el producto del contrato n.° 111 y en la oferta en la licitación también tenía consignado la misma cantidad.
189. Sin embargo, en la ejecución de la obra se presentó un aumento sustancial en el «retiro de sobrantes de tierra», que según se advierte tiene que ver con la nivelación del terreno luego del descapote de la capa vegetal. En consecuencia, las partes suscribieron, el 16 de diciembre de 2004, el documento «modificación n.° 1 al contrato de obra n.° 077/04», en el que se especificó como «mayores cantidades de obra» lo siguiente:
Capítulos e ítems
Unidad
Cantidad
Valor Unitario
Valor total
Retiro de sobrantes de tierra
m3
4.200
$6.500
$27’300.000
Total costo directo
$27’300.000
Administración
13,00%
$3’549.000
Imprevistos
2,00%
$546.000
Utilidad
$1’365.000
IVA 16% sobre utilidad
16,00%
$218.400
Total propuesta
$32’978.400
190. Como se observa, el «retiro de sobrantes de tierra» que inicialmente se había previsto en 110 m3 –en el producto del contrato n.° 111, en los pliegos de condiciones y en la propuesta presentada por el consorcio ganador de la licitación–, fue modificado con ocasión de la ejecución de la obra a su metraje cúbico real, que correspondió a un total de 4.200 m3.
191. En esta primera modificación al contrato también se especificó un rubro de «obra adicional» por valor de $82’192.217, en el que se incluyeron distintos ítems por concepto de «cimentación y estructuras», en concreto: «excavación a máquina en conglomerado, excavación a máquina en roca, suelo cemento, polietileno, tubería PVC de 12”, pozo de i[ns]pección D=1.2 prof. 2.2 mts tipo ETB 13 y mediacaña prefabricada tipo alfa»37.
192. Del contrato modificatorio se evidencia que no fue una decisión arbitraria, en concreto, en su literal c) se afirma que: «…mediante oficio de fecha 10 de noviembre de 2004, el interventor (Consorcio Luis Carlos Alejo Montealegre – Danylo Marimon Perea), envía balance general del contrato de obra n.° 077-2024, con mayores y menores cantidades de obra, análisis de precios unitarios de las obras complementarias, necesarias para ejecutar y dar cumplimiento al objeto contractual»38. Negrilla y subraya fuera del texto.
193. En el contenido del documento modificatorio, al relacionar el «balance general», se especificaron menores cantidades de obra con saldo negativo de –$83’846.799, que fue ubicado en los ítems de «instalaciones aire acondicionado – extracción de olores baños», «pisos – bases» y «cielorrasos». Además, se precisó una adición al valor del contrato por $31’323.818 –suma cercana a las mayores cantidades de obra por el «retiro de sobrantes de tierra» cuyo valor fue $32’978.400–, quedando como total del contrato $956’853.631.
194. Tiempo después, el 28 de febrero de 2005, las partes suscribieron la «modificación n.° 2 al contrato de obra n.° 077/04». Allí las mayores cantidades de obra ascendieron a $172’933.684, cuyos principales incrementos fueron por «cimentación y estructuras», «instalaciones hidrosanitarias, instalaciones eléctricas» y «mampostería, pañetes, pisos-bases y pintura». De otro lado, se especificaron menores cantidades de obra con saldo negativo de –$170’353.012 y se adicionó el valor del contrato en $7’174.092 –sin especificar en concreto su origen o destinación–39.
195. Los antecedentes y justificación de estas mayores y menores cantidades de obra tampoco se muestran arbitrarios, según los literales e), f), g) y h) del contrato modificatorio, en los que se consignó:
«e. Que mediante concepto n.° 705600-11-01 de fecha 14 de febrero de 2005, el comité técnico del Fondo Rotatorio del Ejército, recomienda modificar el contrato de obra No. 077-2004.
f. Que mediante oficio de fecha 22 de febrero de 2005, el interventor de la obra analizó el balance de las menores y mayores cantidades de obra y obras adicionales, avalándolas y aprobando el balance de las obras correspondientes a la construcción de la enfermería (…).
g. Que por razones técnico-constructivas fue necesario modificar el plano sanitario correspondiente al tratamiento de aguas lluvias de cubierta.
h. Que se modificó y complementó por parte del ingeniero estructural, el tratamiento de las juntas de dilatación entre la estructura en concreto y los muros de mampostería. (…)»40(Negrillas fuera del texto).
196. Como se observa, fueron las denominadas «obras adicionales», que contaron con su respectiva justificación, las que originaron mayores diferencias en los valores del contrato. Sobre este particular, la Sala no cuenta con elementos para concluir que su origen haya sido la adecuación del terreno –descapote y nivelación–, respecto del cual la fiscalía centró su atención en la acusación, pues razonadamente se entiende que este tema se cerró en el ítem de mayores cantidades de obra consignados en el documento «modificación n.° 1 al contrato…».
197. Y si bien estas «obras adicionales» tienen relación con el objeto del contrato n.° 111, lo cierto es que, como se anunció en su momento, la primera y segunda instancia no encontraron mérito para reprochar penalmente alguna irregularidad en dicho contrato, lo que sustraería la discusión sobre el particular en esta sede.
198. En todo caso, el tema de obras adicionales fue previsto en el clausulado del contrato de obra n.° 077 de 2004, lo que además tiene respaldo en la modalidad de precios unitarios por la que se pactó su pago. Dicha modalidad fue establecida en el objeto, que se transcribe nuevamente a efectos de contextualizar este punto:
«Objeto. El contratista se obliga para con el Fondo Rotatorio del Ejército a contratar la obra de la enfermería del Batallón de infantería n.° 26 Cacique Pigoanza, ubicado en el municipio de Garzón departamento del Huila a precios unitarios fijos de acuerdo con las obligaciones que impone el presente contrato, y las cantidades de obra que se especifican a continuación…»41
199. En relación con las obras adicionales y las menores y mayores cantidades de obra, se pactó:
«Cláusula quinta. Se entiende por obra adicional la que puede clasificarse entre las necesarias que sirvan para ejecutar el fin último de su utilización aunque no estén indicados en los planos, especificaciones o cuadro de cantidades de obra. El Fondo Rotatorio del Ejército podrá aumentar o disminuir las cantidades de obra presupuestadas y el contratista está obligado a ejecutarlas sin cambiar precios unitarios. Toda obra adicional deberá ser solicita por escrito por el interventor y autorizada únicamente por el director del Fondo Rotatorio del Ejército previa legalización y acuerdo por escrito de un contrato adicional, sobre el plazo de entrega y sobre el precio si se trata de obra adicional. Cuando uno o varios ítems de la propuesta inicial deban ser incrementados en cantidad durante la ejecución de la obra, se tomarán mayores cantidades de obra y el contratista se obliga a ejecutarlas sin modificar los precios unitarios de la propuesta inicial. Las mayores y menores cantidades de obra deberán ser justificadas por el contratista y por el interventor y aprobadas y autorizadas únicamente por el Fondo Rotatorio del Ejército previamente a su ejecución. El valor de las obras adicionales y de las mayores cantidades de obra no podrán exceder el 50% del valor inicial del contrato.» Subrayas y negrillas fuera del texto.
«Cláusula vigésima. El contratista se obliga para con el Fondo Rotatorio del Ejército a ejecutar todos los trabajos y obras necesarias consignadas en la cláusula primera de este contrato para la debida construcción, eficiente utilización y estabilidad de la obra contratada. Si las cantidades de obra relacionadas aumentan o disminuyen se pagarán de acuerdo con los respectivos precios unitarios. (…)». Negrillas fuera del texto.
201. Según se expuso en el apartado conceptual de la presente sentencia, en los contratos de obra se puede distinguir –de manera general– entre (i) «precio global», en el que el contratista cuenta con una suma fija sin que en principio pueda acceder al reconocimiento de obras adicionales, y (ii) «precios unitarios», en el que las mayores cantidades de obra se entienden contratadas, sin modificar el objeto contractual, lo que justifica que pueda restablecerse la «ecuación contractual», por ejemplo, «al momento de liquidar el contrato»42.
202. De modo que, tal como lo reclamó la defensa, en este caso no es posible identificar objetivamente determinada irregularidad en el hecho que la procesada haya liquidado el contrato de obra n.° 077 de 2004, sin que la obra se hubiere terminado en su totalidad, siendo que la modalidad de pago por el que se contrató fue por precios unitarios y se entiende que las mayores y menores cantidades de obra fue lo que finalmente recibió la funcionaria por parte del contratista.
203. Adicionalmente, sea del caso referir que dicha liquidación también tiene como soporte el aval que rindieron tanto el comité técnico del Fondo Rotatorio como la interventoría del contrato de obra, en el entendido que las modificaciones al contrato eran necesarias para cumplir a cabalidad con el desarrollo de la obra, así en últimas, como ocurrió, el presupuesto asignado se hubiera agotado sin que entrara en funcionamiento.
204. En conclusión: la Corte considera que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no se configuró, en su componente objetivo, por la liquidación del contrato de obra n.° 077 de 2004 que realizó María Stella Calderón Corzo como Directora del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional.
7. Conclusiones generales
205. Para materializar el proyecto de construcción de la enfermería del Batallón de Infantería n.° 26 «Cacique Pigoanza», ubicado en el municipio de Garzón – Huila, la Dirección de Sanidad del Ejército celebró el contrato interadministrativo INV-006 de 2004 directamente con el Fondo Rotatorio de dicha institución. De este contrato se derivó el contrato de consultoría n.° 110, y también el n.° 111 –de este último, las instancias no advirtieron la existencia de responsabilidad penal– y el contrato de obra n.° 077 de 2004.
206. Del estudio del caso y los recursos de impugnación especial se pudo establecer que Pedro Antonio Montaña Mesa, como Director de Sanidad, y María Stella Calderón Corzo, como Directora del Fondo Rotatorio, no incurrieron en el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales al celebrar el referido contrato interadministrativo, pues ninguna irregularidad se advierte en que lo hayan suscrito bajo la modalidad de contratación directa, y que, para ese momento, no contaban con los estudios y diseños de la obra.
207. El Subdirector de Sanidad, Harold Gómez Ramírez, no incurrió en la conducta acusada al liquidar el contrato de consultoría n.° 110 sin contar con la aprobación de los planos y diseños por el entonces Ministerio de Protección Social, pues en este contrato no se especificó con claridad si ese trámite le correspondía adelantarlo a la contratista o a la Dirección de Sanidad y, en todo caso, dicho ministerio sí intervino haciendo recomendaciones a los planos y diseños durante la ejecución del contrato de consultoría, tanto que por ese motivo se solicitó su prórroga.
208. Y la Directora María Stella Calderón Corzo tampoco es responsable penalmente por el trámite, celebración y liquidación del contrato de obra n.° 077 de 2004 pues en los anexos del pliego de condiciones, en la adjudicación, y al momento de celebrar el contrato, los proponentes contaban con los estudios y diseños, incluyendo los cálculos sobre la adecuación del terreno, y además, las mayores y menores cantidades de obra que se generaron tuvieron la aprobación de un comité técnico y de la interventoría, con soporte en la modalidad de pago pactada de precios unitarios.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia condenatoria del 28 de febrero de 2022 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
Segundo: CONFIRMAR la sentencia del 13 de octubre de 2020 del Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá de Ley 600 de 2000, mediante la cual dispuso ABSOLVER a Pedro Antonio Montaña Mesa, María Stella Calderón Corzo y Harold Gómez Ramírez, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Tercero: Contra esta decisión no proceden recursos.
Cuarto: Devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
GERARDO BARBOSA CASTILLO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 El n.° 110 fue suscrito el 30 de junio de 2004, mientras que el n.° 111 el 18 de junio de ese año.
2 Resolución de acusación del 18 de septiembre de 2015, fls. 1 a 3.
3 Ibidem.
4 Expediente digital, cuaderno No. 3 de la instrucción, fls. 210 a 214.
5 Contra esta decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto el 4 de enero de 2016 en el sentido de no reponer la decisión de declarar desierto el recurso de apelación contra la calificación del sumario.
6 Cuaderno original No. 2, fls. 178 a 269.
7 Citada en la sentencia CSJ SP400-2023, rad. 60311.
8 La expresión «términos de referencia» fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
9 El texto de este numeral fue modificado por las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011.
10 Norma derogada por el Decreto 066 de 2008.
11 El texto original de la Ley 80 de 1993 en este aspecto fue modificada por el Decreto 62 de 1996 y luego derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
12 Cuaderno original No. 1, fls. 177 y 178.
13 Cuaderno anexo original No. 1, fl. 14.
14 Cuaderno anexo original No. 1, fls. 1 a 93, y cuaderno original No. 4, fls. 1 a 27.
15 Como se indicó, para la fecha de los hechos se desempeñaba Jefa de la Oficina Jurídica del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional.
16 Audiencia pública, sesión del 19 de enero de 2018 -mañana-, récord: 15:00, y sesión del 19 de enero de 2018 -tarde-, récord 10:38.
17 Cuaderno anexo original No. 1, fl. 21.
18 Ibidem, fl. 22.
19 Ib., fl. 23.
20 Cuaderno anexo original No. 3.
21 Audiencia del 21 de agosto de 2018, récord: 31:30.
23 Audiencia pública del 19 de enero de 2018, jornada de la tarde, récord: 24:20.
24 Audiencia pública del 5 de marzo de 2018, récord: 9:30.
25 Cuaderno anexo No. 9, fl. 492.
26 Cuaderno anexo No. 8, fl. 235.
27 Ibidem, fls. 194, 244 y 272.
28 Cuaderno original anexo 8, fls. 282 a 292.
29 Cuadernos anexos originales No. 7 y 9. Cuaderno No. 9, fl. 91.
30 Cuaderno anexo original No. 8, fl. 156.
31 Cuaderno original No. 7, fl. 195.
32 Ibidem.
33 Ibidem, fl. 459.
34 Ib., fl. 518.
35 Ib., fl. 611.
36 Ib., fl. 571.
37 Cuaderno anexo original No. 8, fls. 126 a 129.
38 Ibidem, fl. 126.
39 Ibidem, fls. 55 a 60.
40 Cuaderno original No. 8, fl. 56.
41 Cuaderno anexo original No. 8, fls. 208 a 232.
42 Al respecto, se citó párrafos atrás: CE, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2002, rad. 22178.