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MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
AP1350-2024
Radicación nº 60779
CUI: 05001600024820170578901
Aprobado acta nº 062
Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).
I. OBJETO DE LA DECISIÓN
Con el fin de resolver sobre su admisión, la Sala examina la idoneidad formal y sustancial de la demanda de casación presentada por el defensor de Bernardo Alexánder Aristizábal Solís contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de septiembre de 2021. Mediante este fallo, el Tribunal confirmó la decisión emitida el 25 de noviembre de 2019 por el Juzgado 7° Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó al acusado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
II.HECHOS
1. En primera y segunda instancia, se dio por probado que Bernardo Alexánder Aristizábal Solís accedió carnalmente vía vaginal a M.F.A.A. (12 años), en el mes de octubre de 2006, cuando se quedó solo con ella en la casa de la abuela. El mencionado es primo de la progenitora de la adolescente.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
2. Con fundamento en los referidos hechos, el 3 de agosto de 2017 ante el Juzgado 8° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, se legalizó la captura de Bernardo Alexánder Aristizábal Solís y se le formuló imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208 del C.P.). El imputado no aceptó los cargos. En esa oportunidad la Fiscalía declinó la solicitud de imposición de medida de aseguramiento1.
3. La delegada de la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación el 2 de octubre de 20172 y su conocimiento se asignó por reparto al Juzgado 7° Penal del Circuito de Medellín.
4. Ante dicha autoridad, el 14 de noviembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, sin variación de la calificación jurídica3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 20 de abril de 20184.
5. El juicio oral se desarrolló en audiencias del 135, 186, 197 y 258 de junio, 29, 910, 1011 y 1712 de octubre, 513 y 614 de diciembre de 2018, 715 y 1316 de mayo, 10 de julio17 y 26 de agosto18 de 2019, oportunidad en la que el juez de conocimiento emitió el sentido condenatorio del fallo. En esa misma diligencia se surtió el traslado del que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
6. El 25 de noviembre de 201919 se leyó la sentencia respectiva en donde se condenó a Bernardo Alexánder Aristizábal Solís como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, a la pena de 64 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Por expresa prohibición legal no se le concedió subrogado ni beneficio alguno. Contra dicha decisión, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación.
7. Mediante auto del 18 de diciembre de 202020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín declaró la prescripción de la acción penal y ordenó la libertad inmediata del procesado. Contra dicha determinación la Fiscalía, el apoderado de la víctima y la delegada del Ministerio Público interpusieron recurso de reposición.
8. Posteriormente, en decisión del 6 de septiembre de 202121, la misma Sala repuso el auto anterior, confirmó el fallo de primer grado y ordenó librar la orden de captura en contra del procesado.
9. Dentro del término legal, la defensa de Bernardo Alexánder Aristizábal Solís interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda22, cuya admisibilidad aquí se analiza.
IV. LA DEMANDA
10. El censor ataca el fallo de segunda instancia con fundamento en cinco cargos:
11. Primer cargo (principal). A) «Nulidad por prescripción»23. Con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el recurrente acusa al Tribunal de «violar de manera directa los artículos 83 de la Ley 599/00 y 292 de la Ley 906/04, toda vez que aplicó indebidamente la Ley 599/00 art. 28, modificada por el art. 14 de la Ley 890/04, en lugar de aplicar el art. 208 de la Ley 599/00 sin el incremento punitivo del art. 14 de la Ley 890/04», lo que vulneró los principios de favorabilidad, legalidad e igualdad.
12. Argumenta el defensor que, según la jurisprudencia de la Corte, en casos de allanamiento a cargos por delitos contra la integridad y formación sexuales de niñas, niños y adolescentes, dado que el artículo 199 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006 prohíbe las rebajas punitivas, en la tasación de la pena no es aplicable el incremento de la Ley 890 de 2004, expedida con la finalidad de estimular las negociaciones y aceptaciones de cargos. Por lo tanto, considera que pese a que la aludida prohibición que, a su vez, impide el incremento general de las penas, es posterior a los hechos que se juzgan, la situación normativa le es aplicable a su representado, en virtud de los principios de retroactividad y favorabilidad. En consecuencia, asevera que la pena debió haberse fijado sin el mencionado aumento de la Ley 890 de 2004.
13. Afirma que, si bien esta Corte «ya ha definido este tema, diciendo que solo en aquellos casos donde efectivamente se produzca un allanamiento a cargos, es procedente la inaplicación del aumento de penas de la Ley 890/04» (Rad.41157/14; Rad.50511/17; Rad.52868/19 y Rad. 54176/20), en tales oportunidades no se previó que la regla acogida «pone en una situación de desigualdad injustificada (discriminación negativa) a las personas objeto de enjuiciamiento penal», pues de aplicarse retroactivamente la Ley 1098 de 2006, el marco punitivo sería de 4 a 8 años, lo que conduce a que el término de prescripción de la acción penal sea menor.
14. Refiere el censor que la línea jurisprudencial que actualmente sostiene esta Corporación conlleva a que se decrete «la prescripción en favor de quien se allanó a los cargos, sólo por el hecho de haberse allanado; mientras que, por otra parte, mantendría su condena a quien decidió defenderse». Adicionalmente, en su criterio, se vulnera el principio de legalidad pues la pena imponible debe ser clara desde la audiencia de formulación de imputación y «ser uniforme para todos».
15. Señala el demandante que de mantenerse sin modificaciones la postura que sobre el particular ha desarrollado esta Corte, la prescripción en este tipo de asuntos se convertiría en una figura procesal que dependería del allanamiento o no a los cargos por parte del procesado y no del marco normativo que corresponde al delito cometido.
16. Con fundamento en lo anterior, solicita casar la sentencia, decretar la nulidad desde la audiencia de formulación de imputación por encontrarse prescrita la acción penal y modificar la línea jurisprudencial existente, en el sentido de que «en todo caso, al momento de ser imputado, como garantía de los principios de legalidad y de igualdad, se deberá tener claro el marco punitivo, de tal forma que, se pueda tener en cuenta de cara a la totalidad de las consecuencias jurídicas de un eventual allanamiento a cargos, entre otras cosas, para efectos de prescripción de la acción penal».
17. Segundo cargo. «Nulidad por violación de la garantía al principio de legalidad y a que se realice una imputación jurídica plena»24. El recurrente afirma que en la audiencia de formulación de imputación se le informó a su prohijado que, de aceptar cargos, podría acceder a una rebaja de hasta el 50% de la pena imponible, es decir la contemplada en el artículo 208 del Código Penal con el incremento establecido por la Ley 890 de 2004. Sin embargo, asevera que no se le puso de presente que, por favorabilidad, le podría ser aplicado el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, escenario en el cual no tendría ninguna rebaja por el allanamiento, pero sería condenado sin el incremento de la Ley 890 de 2004.
18. El censor afirma que se afectó el debido proceso de Bernardo Alexánder Aristizábal Solís pues se irrespetaron sus garantías fundamentales, en tanto que a pesar de que en los momentos procesales correspondientes el ente acusador le ofreció la posibilidad de aceptar cargos, no le puso de presente que «tenía dos marcos normativos que le eran aplicables, de cada uno de los cuales se desprendían consecuencias jurídicas distintas».
19. Aduce también que dada la información incompleta que le fue suministrada al procesado, éste no tomó una decisión consciente y voluntaria en relación con la aceptación o no de los cargos, de manera que su decisión estuvo viciada por error, imponiéndose entonces la obligación de nulitar lo actuado.
20. Desarrolla el demandante el principio de trascendencia indicando que, si la Fiscalía le hubiese puesto en conocimiento la existencia de la aplicación por favorabilidad de la ley 1098 de 2006, la pena máxima a imponer sería de 8 años y, en consecuencia, de haber optado por aceptar cargos o no hacerlo, en todo caso la actuación estaría prescrita.
21. Así, solicita se case la sentencia y, en consecuencia, se decrete la nulidad de lo actuado, principalmente desde la audiencia de formulación de imputación y, subsidiariamente, desde las audiencias de formulación de acusación, preparatoria o de juicio oral, pues si bien en todas ellas se le indagó acerca de si se declaraba culpable o inocente, no se le explicaron con claridad las consecuencias jurídicas de las opciones con las que contaba.
22. Tercer cargo. Por afectación sustancial de la estructura procesal, al haberse decidido un recurso de reposición que no debió, ni siquiera tramitarse25. La demanda fundamenta este yerro en que el Tribunal revocó el auto mediante el cual decretó la prescripción «en virtud de un recurso de reposición cuya concesión está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico», de modo que la decisión inicial estaba cobijada por el principio de cosa juzgada.
23. El recurrente plantea que se presentó un defecto de estructura, pues se dio trámite a los recursos de reposición interpuestos por la Fiscalía, el apoderado de víctimas y la representante del Ministerio Público contra el auto emitido el 18 de diciembre de 2020, mediante el cual se decretó la prescripción de la acción penal. Con ello, subraya, se pasó por alto que la prescripción fue propuesta por la vía de la apelación de la sentencia de primera instancia.
24. Afirma el censor que el recurso de reposición «no fue expresamente regulado por el actual sistema de enjuiciamiento: Ley 906/04», por lo que debe acudirse al Código General del proceso en aplicación del principio de integración normativa. En ese sentido, argumenta que dicha norma prohíbe expresamente el recurso de reposición contra autos resueltos por las salas de decisión y, como tampoco procede el recurso de apelación, sostiene que la determinación original estaba amparada por la cosa juzgada.
25. El recurrente, para continuar con su argumentación, refiere que el Tribunal «creó una etapa procesal inexistente» y que si bien esta Corporación ha reconocido que el recurso de reposición sí es procedente contra las providencias que declaran la prescripción de la acción penal en segunda instancia, dichos pronunciamientos hacen referencia a asuntos tramitados en vigencia del sistema de la Ley 600 de 2000, lo que además estaba supeditado a que ello no fuera objeto del recurso de alzada.
26. Finalmente, respecto de este cargo, el defensor solicitó casar la sentencia y decretar la nulidad del ordinal tercero de la parte resolutiva del auto del 18 de diciembre de 2020, para excluir de esta decisión la posibilidad de interponer recurso de reposición.
27. Cuarto cargo (subsidiario). «Nulidad por violación al principio de publicidad y del derecho de defensa»26. El recurrente advierte que, en el auto emitido el 18 de diciembre de 2020, mediante el cual se decretó la prescripción de la acción penal en favor de Bernardo Alexánder Aristizábal Solís, el Tribunal dejó constancia de que se había presentado ponencia en la cual se resolvía de fondo el asunto, para absolver al procesado por duda, pero que, luego de analizada la extinción de la acción penal, se concluyó que estaba prescrita.
28. Aduce el actor que, a pesar de la aludida constancia, el 6 de septiembre de 2021 se emitió decisión que dejó sin efecto la declaración de prescripción y confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia. A juicio del demandante, en esta última decisión el Magistrado Ponente debió «salvar el voto» y permitir que otro integrante de la Sala analizara el caso, pues su ponencia absolutoria fue derrotada.
29. Advierte que con el actuar en mención se vulneraron los derechos de publicidad, defensa, acceso a la administración de justicia y debido proceso, pues el Magistrado Ponente «plasmó en un proyecto de decisión su convicción de que el acusado era inocente», por lo que Aristizábal Solís tenía el derecho de acceder a «toda la providencia», para así ejercer su facultad de contradicción.
30. Con base en lo anterior, solicita se case la sentencia impugnada y se decrete la nulidad de lo actuado desde la sentencia de segunda instancia, emitida el 6 de septiembre de 2021, y que en su lugar «se profiera sentencia proyectada por otro magistrado y se incluya dentro de ésta el salvamento de voto con los argumentos absolutorios, en caso de que la nueva decisión también sea condenatoria». En forma subsidiaria, pide que se emita fallo sustitutivo del anulado, resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.
31. Quinto cargo (subsidiario). «Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por cercenamiento»27. El demandante manifiesta que las sentencias se fundamentaron en la credibilidad otorgada a la declaración de la víctima. Sin embargo, afirma que incurrió el Tribunal en un falso juicio de identidad por cercenamiento, en tanto que construyó un argumento que partió de la premisa de que la víctima dijo la verdad en otros hechos, por lo que en éste caso actuó de similar manera. De esta forma, la segunda instancia concluyó que la víctima no faltó a la verdad respecto de los hechos juzgados en esta actuación.
32. Afirma el censor que, si bien en el sistema actual se ha desarrollado la teoría de la corroboración periférica, para que sea aplicada es necesario, en primer lugar, valorar la credibilidad del único testigo de los hechos, que en este caso es la víctima. En tal sentido, refiere la demanda que el Tribunal señaló que no se controvertía la existencia de los abusos sino el tiempo, los lugares y las oportunidades en qué ocurrieron, lo que, aduce, no es cierto pues en todo caso, se advirtieron inconsistencias de tal magnitud que permiten arribar a la conclusión de que los hechos eran inexistentes «y que solo de manera subsidiaria, debía absolverse por duda».
34. Resalta la demanda que entre los minutos 26:30 y 55:14 del contrainterrogatorio, se denotan múltiples contradicciones respecto al hecho ocurrido en «la Sala Verde» y a récord 45:30 «reconoce que nunca había referido eventos adicionales a otras autoridades», a pesar de lo cual, el Tribunal le reconoció credibilidad y asumió como ciertos otros eventos, incluso, adicionales a los cuatro que indicó en el fallo.
35. Indica también el censor que se configura el yerro propuesto porque el Tribunal le otorgó credibilidad al testimonio de M.F.A.A. quien refirió que, en una oportunidad, cuando viajó a Garagoa en diciembre de 2005, tuvo sospecha de embarazo porque notó leche en sus pezones y tuvo un retraso. No obstante, asevera que el fallador olvidó que de los cuatro accesos carnales «solo dos de ellos ocurrieron con el miembro viril», el primero antes de hacer la primera comunión, momento en el que igualmente tuvo la menarquia, lo que quiere decir que no tuvo ningún retraso que le sugiriera estar embarazada, configurándose no solo una simple inconsistencia de fechas en lo narrado sino además de aspectos medulares de los hechos endilgados.
36. Señala que el Tribunal no tuvo en cuenta que M.F.A.A. tenía facilidad para modificar lo relatado en cuanto al segundo hecho ocurrido, según lo dicho en el cuarto donde dormía en diciembre o enero, dado que no fue clara en referir si el procesado ingresó por la puerta o por la ventana. Del mismo modo, destaca que asumió el fallador también que a pesar de haberla reconocido como «una víctima que posiblemente se paralizaba y se sentía subordinada a B.A.A.S.» reconoció que tuvo la “fuerza” para sacarlo del cuarto después de la agresión.
37. Refiere el demandante que respecto al hecho numerado como 3, según el cual, la menor de edad señaló que tuvo ocurrencia en la “sala verde” donde después de introducirle los dedos en la vagina la condujo a realizarle sexo oral, el Tribunal dio credibilidad a lo narrado, debido a la terminología utilizada por la niña y a los detalles de humedad y olor del miembro viril del agresor. Sin embargo, destaca que no valoró la ubicación de la víctima al momento de los hechos, pues primero dijo que ella ya estaba allí y luego señaló que fue el procesado quien la llevó a ese lugar.
38. La demanda propone finalmente un hecho numerado como 4, que corresponde a la acusación y se concreta a la ocasión en la que la abuela de la víctima estaba enferma y ella se encontraba sola en la casa viendo televisión cuando llegó el tío Alex. A juicio del defensor, no se le puede creer a la víctima, porque a veces decía que estaba sola en la casa y otras que estaba su tío Fabio, quien presentaba quebrantos de salud.
39. Adicionalmente, recrimina el recurrente el comportamiento de la víctima, afirmando que «para ese momento ya teníamos una supuesta víctima temerosa (ya había sido abusada en tres oportunidades), que cerraba la puerta para no ser abusada por BAAS, pero que, paradójicamente al cerrarla no lo hacía con llave. ¿Es este el comportamiento propio de una víctima?».
40. Para soportar la trascendencia del error, advierte que, si no se le hubiese otorgado credibilidad al testimonio de la víctima como producto del cercenamiento de su dicho, no se habría realizado la corroboración periférica que condujo a la condena de su prohijado.
41. Solicita en este cargo, casar la sentencia recurrida y en su lugar emitir fallo de carácter absolutorio «de manera plena, o en su defecto, en aplicación del principio de in dubio pro reo».
I. CONSIDERACIONES
42. La Sala inadmitirá la demanda de casación presentada en favor de Bernardo Alexánder Aristizábal Solís, por cuanto incumple las exigencias previstas en los artículos 183 y 184 inc. 2° de la Ley 906 de 2004. Como se expondrá, el reproche carece de fundamento sustancial, presenta una refutación insuficiente y, en consecuencia, no tiene la idoneidad requerida para el cumplimiento de los fines del recurso extraordinario de casación, establecidos en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal: defensa del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación, reparación de los agravios que les fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia.
43. Análisis de los cargos por nulidad. El censor propuso cuatro cargos por nulidad así: i) por prescripción de la acción penal, ii) por vulneración del principio de legalidad, iii) por afectación sustancial de la estructura procesal al dar trámite a un recurso no admisible y iv) por violación del debido proceso y del derecho de defensa, derivada del desconocimiento del principio de publicidad.
44. El primer y segundo cargo apuntan en la misma dirección: a que por nulidad se decrete la prescripción de la acción penal, bien sea por la vía de la vulneración de los principios de favorabilidad y retroactividad de la ley en el caso del primero o del principio de legalidad en el supuesto de la segunda alegación.
45. En relación con el primer cargo, argumenta el censor que para Bernardo Alexánder Aristizábal Solís era más favorable aplicar por retroactividad la ley 1098 de 2006 artículo 199 numeral 7 que prohíbe las rebajas punitivas por preacuerdos y allanamientos, pues de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial en dicho escenario no se tendría en cuenta el incremento de la Ley 890 de 2004.
46. Bajo tal escenario, la pena para la conducta endilgada oscilaría entre 4 y 8 años de prisión, lo que conduciría a la prescripción de la acción penal antes de la formulación de imputación (3 de agosto de 2017), teniendo en cuenta que los hechos tuvieron ocurrencia en el mes de octubre de 2006. Desde su punto de vista, aunque en su caso no hubo aceptación de cargo, por igualdad, debe aplicarse la citada tesis jurisprudencial.
47. Refiere además que se vulneraron los principios de legalidad e igualdad, porque la pena a imponer debió ser clara desde la formulación de imputación, y que si bien esta Corporación ha definido el tema por vía de acciones de revisión, afirmando que en los casos en los que se produzca allanamiento a cargos por delitos como el aquí conocido, es procedente la inaplicación del aumento de penas de la Ley 890 de 2004, dicha determinación afecta el derecho a la igualdad de los procesados que no aceptan cargos y se someten al juicio oral.
48. La Sala advierte en relación con el primer cargo, que el recurrente no cumple con el requisito de debida argumentación, pues cita precedentes de una aproximación jurisprudencial que no es aplicable al caso examinado y no expone argumentos que expliquen o permitan justificar adecuadamente por qué es posible emplear dichos precedentes en un caso distinto.
49. La línea jurisprudencial que ha venido consolidando esta Corporación estableció desde la decisión del 4 de marzo de 2015 (Rad.37671) lo siguiente:
50. De acuerdo con lo anterior, es claro que la inaplicación del incremento de la Ley 890 de 2004 corresponde, según la jurisprudencia de la Sala, al mantenimiento de los límites de proporcionalidad de las penas establecidas por el legislador con el Código Penal en su primigenia versión, lo que a su vez obedece al cambio de sistema de juzgamiento incorporado con la Ley 906 de 2004, de suerte que la variación jurisprudencial que invoca el demandante no puede aplicarse en este asunto, porque el parámetro de comparación de los casos no es similar.
51. Nótese que la terminación de este proceso se dio por la vía del juicio oral y no por la de la justicia premial de allanamiento, preacuerdo o negociación, lo que conduce a que no sea predicable el principio de igualdad. En este sentido, no basta con la enunciación de la vulneración de dicha garantía sino que es indispensable que se expongan y desarrollen las razones por las cuales debe acogerse la inaplicación del incremento punitivo que se ha dado en casos de allanamiento a cargos a los ciudadanos que han optado por no renunciar a su derecho de defenderse en el juicio oral.
52. Dados los planteamientos de la demanda resulta preciso recordar, así mismo, que la alegación del principio de favorabilidad por la sucesión de leyes en el tiempo, implica establecer si en efecto, la nueva norma es perjudicial en comparación con la anterior, caso en el cual, será esta última la que en virtud del principio de ultraactividad deberá aplicarse a los hechos bajo su vigencia. A su vez, cuando la ley nueva muestra consecuencias más favorables que aquélla derogada, pues en virtud del principio de retroactividad se aplicará a las conductas realizadas antes de que ésta entrara en vigor29.
53. Ahora, por vía jurisprudencial se ha establecido que la argumentación que debe proponerse para soportar la falta de aplicación del principio de favorabilidad requiere: i) la existencia de normas sucesivas o simultáneas en el tiempo, ii) que dichas normas lleven a consecuencias jurídicas distintas respecto de un mismo supuesto de hecho y iii) que una de las dos normas sea más beneficiosa que la otra30.
54. En el presente caso, si bien el demandante indicó que las normas que entran en conflicto son la Ley 890 de 2004 que incrementó las penas del artículo 208 (entre otros) del Código Penal y la Ley 1098 de 2006 artículo 199 numeral 7°, le correspondía también exponer con claridad por qué razón los preceptos allí condensados conllevarían a consecuencias jurídicas distintas bajo el mismo supuesto de hecho y cuál de las dos sería más favorable a su representado. Al respecto, los argumentos propuestos se formulan únicamente de forma genérica, pues el casacionista se limitó a aducir que por vía jurisprudencial se ha optado por no tener en cuenta el incremento de la Ley 890 de 2004, sin realizar mayor análisis comparativo de las penas que posiblemente le serían impuestas a la luz de los dos escenarios.
55. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que el primer cargo resulta infundado, pues los planteamientos de la demanda no cumplen con los requisitos de claridad y debida fundamentación. Comoquiera que, si bien el actor pretendió sustentar el cumplimiento de algunos principios que rigen la casación y las nulidades en materia penal, contrario a lo argumentado, centró su disenso en la búsqueda de la declaratoria de la prescripción de la acción penal invocando la aplicación por favorabilidad de precedentes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación en casos de allanamiento a cargos. Este escenario, conforme lo señalado, no corresponde con la realidad procesal de este asunto, pues recuérdese que Bernardo Alexánder Aristizábal Solís optó por el juicio oral.
56. Ahora, de cualquier modo, también carece de fundamento la alegación por prescripción de la acción penal por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años por el que fue llamado a juicio y posteriormente condenado Bernardo Alexánder Aristizábal Solís. Veamos por qué:
57. El legislador estableció en el numeral 4° del artículo 82 del Código Penal, la prescripción como una de las causales de extinción de la acción penal, definiendo en el artículo siguiente que el término de dicho fenómeno corresponde al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley, sin que sea menor de 5 años ni exceda de 20 años, excepto las conductas de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista, desplazamiento forzado en los que el máximo es de 30 años.
58. En los procesos adelantados bajo el trámite de la ley 906 de 2004, la prescripción se interrumpe con la formulación de imputación, de acuerdo con la modificación introducida por el artículo 6° de la Ley 890 de 2004 al artículo 86 del Estatuto Penal, por lo que comienza a contarse nuevamente por un término correspondiente a la mitad de la pena máxima fijada en la ley, sin que, como lo indica el artículo 292 de la ley 906 de 2004, pueda ser inferior a 3 años.
59. Adicionalmente, el artículo 189 de la norma procesal mencionada indica: «proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años».
60. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente asunto la violación que el demandante predica de la sentencia de segunda instancia, fundamentada en la configuración del fenómeno prescriptivo de la acción penal, resulta manifiestamente infundada. Lo anterior, en la medida en que la causal de extinción invocada no había acontecido para el momento en el que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín resolvió la apelación, como se deduce de la revisión de las carpetas que conforman la actuación.
61. Así, los hechos por los que se procede en el presente asunto ocurrieron en el mes de octubre de 2006 y la formulación de imputación en contra de Bernardo Alexánder Aristizábal Solís ocurrió el 3 de agosto de 2017, en donde se le comunicó ser autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años contenido en el artículo 208 del Código Penal. Recuérdese que a partir de ese momento se interrumpió la prescripción de la acción penal, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 del Código Penal y 292 de la Ley 906 de 2004, por lo que el conteo del término para que el Estado perdiera la potestad de emitir pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del procesado corresponde a la mitad del máximo de la pena, sin que pueda ser inferior a 3 años ni superior a 10 años.
62. De acuerdo con lo anterior, el delito contenido en el artículo 208 del Código Penal para la fecha de ocurrencia de los hechos (octubre de 2006) contemplaba una pena de prisión de 64 a 144 meses. Por lo tanto, el primer término prescriptivo correspondería a esa pena máxima, es decir 12 años, los que se cumplirían en el mes de octubre de 2018, de no haberse realizado la formulación de imputación correspondiente, audiencia que se surtió el 3 de agosto de 2017.
63. Con dicha actuación se interrumpió el término de prescripción, para reanudar el conteo hasta la mitad de esa pena máxima, 72 meses, o lo que es lo mismo, 6 años. Conforme a lo anterior, la prescripción se configuraría el 3 de agosto de 2023, fecha para la que ya se había proferido la sentencia de segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que, recuérdese, se emitió el 6 de septiembre de 2021.
64. En ese orden, vale recordar que ninguna incidencia tiene el planteamiento del demandante respecto a la aplicación por favorabilidad de la Ley 1098 de 2006 para que no sea tenido en cuenta el incremento de la Ley 890 de 2004, ello por cuanto tal determinación aplica en casos en los que se ha presentado aceptación de cargos por el procesado, escenario que, conforme se ha reiterado, no corresponde a la realidad procesal de esta actuación.
65. La Sala advierte entonces que no se cumplió el término prescriptivo en el presente asunto y, por el contrario, encuentra que las manifestaciones del recurrente no tienen respaldo en las actuaciones procesales.
66. De conformidad con lo indicado, no advierte la Sala vulneración al debido proceso, pues el pronunciamiento de segunda instancia se profirió antes de que operara el fenómeno prescriptivo. Estas razones son suficientes para inadmitir el primer cargo promovido.
67. En cuanto al segundo cargo, el recurrente propone que se decrete la nulidad desde la formulación de imputación o subsidiariamente desde las audiencias de acusación, preparatoria o de juicio oral. Asevera que en tales actos procesales se le dijo a su representado que, de aceptar cargos, sería acreedor a una rebaja de hasta el 50% de la pena contemplada en el artículo 208 del Código Penal con el incremento establecido por la Ley 890 de 2004, y la Fiscalía no le indicó que «por favorabilidad» le podría ser aplicada la Ley 1098 de 2006 art. 199 numeral 7, escenario en el que si bien no obtendría ninguna rebaja por allanarse a los cargos, la pena de prisión tendría en cuenta los límites punitivos sin el incremento de la Ley 890 de 2004.
68. En ese sentido alegó el defensor la violación del debido proceso pues de haber conocido ese otro escenario y de haber optado por la aceptación de cargos, la actuación estaría prescrita.
69. Pues bien, nuevamente se equivoca el demandante en la alegación de la vulneración de los principios de legalidad y favorabilidad, aduciendo la falta de información respecto de las consecuencias que en materia punitiva le representarían a su defendido la inaplicación de la Ley 890 de 2004.
70. Nótese que el demandante refiere los dos siguientes escenarios hipotéticos: i) de un lado, la pena imponible al ser, eventualmente, vencido en juicio, con el incremento de la Ley 890 de 2004, oscilaría entre 64 y 144 meses de prisión y ii) de otro lado, la pena imponible con aceptación de cargos, sin el aumento de la Ley 890 de 2004, en cuyo caso la sanción se ubicaría entre 48 y 96 meses de prisión.
71. Sin embargo, ningún análisis al respecto realizó el censor, y por el contrario fundó la argumentación de este segundo cargo en un supuesto equivocado, pues el principio de favorabilidad implica la obligación de aplicar la norma que contiene el régimen más beneficioso para el procesado. Con todo, en lo propuesto por el defensor, a pesar de que se trata de dos normas distintas, la consecuencia punitiva teniendo en cuenta una u otra pudo haber resultado similar, ya que la pena final a imponer depende del proceso de individualización de la sanción y el porcentaje de rebaja que le hubiese sido concedido en uno de los escenarios, cuestiones por completo inciertas.
73. Ha de agregarse que, conforme a la técnica que rige el recurso extraordinario, teniendo en cuenta la vía elegida, el impugnante debía identificar, además de la irregularidad sustancial, los preceptos que consideraba conculcados y el fundamento jurídico de su quebranto. De igual modo, tenía la carga de acreditar que la anomalía tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la decisión apelada. Ello, por cuanto la vía de la nulidad “no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto” (SP18530-2017 y AP3826-2018).
74. El demandante, en contraste, no asumió el deber argumentativo anterior. Su planteamiento se redujo a un mero conjunto de conjeturas, pues plantea que, de haber sabido la posibilidad de ser condenado, luego de aceptar cargos, a una menor pena que la imponible al ser vencido en el juicio oral, eventualmente habría aceptado su responsabilidad. Sin embargo, tanto la sanción inferior como la decisión de allanarse son cuestiones hipotéticas que, en modo alguno, ponen de manifiesto la ocurrencia de una irregularidad procesal.
75. Por las anteriores razones, el segundo cargo también será inadmitido.
76. Ahora, en relación con los cargos tercero y cuarto, también invocados por la causal segunda de casación, la Sala previo a su análisis realizará las siguientes precisiones:
77. Si bien el legislador optó por no mencionar en forma directa la nulidad como causal de casación -como si ocurría en la Ley 600 de 2000-, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que quien promueve una nulidad a través de la causal segunda del recurso extraordinario de casación debe proponer una argumentación con sujeción a los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad31, los cuales de no ser acatados en la demanda respectiva conducen a la inadmisión del cargo alegado.
78. La declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto.
79. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la anomalía sustancial que altera el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculca esa prerrogativa. En cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva.
80. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación32, protección33, instrumentalidad de las formas34, trascendencia35 y residualidad36, pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado suficiente, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche.
81. De acuerdo con lo anterior, si bien el actor en los cargos tercero y cuarto identificó de manera específica la causal de nulidad que pretende le sea reconocida, esto es, la contenida en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, la Sala advierte que el desarrollo de los fundamentos de hecho y de derecho con los que la demanda pretende demostrar la ocurrencia de una irregularidad sustancial son precarios y por tanto no satisfacen la carga de suficiencia argumentativa requerida para la admisión de su postulación.
82. Así, el planteamiento del recurrente se centra en señalar que se dio una afectación sustancial de la estructura procesal porque i) se resolvió un recurso de reposición que no era procedente y ii) se afectó el debido proceso y el derecho de defensa de Bernardo Alexánder Aristizábal Solís en tanto que en el auto que emitió el Tribunal, en un primer momento decretando la prescripción de la acción penal, se indicó que el ponente presentó proyecto absolutorio que no fue acogido por la Sala, dado que se consideró extinguida la acción penal, decisión favorable que no le fue comunicada al procesado y por la cual, tras ser una ponencia derrotada, el Magistrado sustanciador debió declararse impedido y salvar el voto en la sentencia posterior.
83. La Sala encuentra que el casacionista falta al principio de debida fundamentación y corrección material, comoquiera que los planteamientos expuestos no se corresponden con la realidad jurídica y procesal de este asunto.
84. De un lado, no es acertado sostener que el recurso de reposición contra el auto que decreta la prescripción está «expresamente prohibido por la ley» dada su falta de regulación en el código de procedimiento penal vigente, (Ley 906 de 2004) y que dicho recurso horizontal es exclusivo de los asuntos tramitados conforme al sistema de la Ley 600 de 2000.
85. En contraste, de una simple lectura del artículo 176 de la Ley 906 de 2004 se entiende que en el procedimiento penal acusatorio la reposición es un recurso ordinario que, salvo contra la sentencia y las órdenes, procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia.
86. Para la Sala lo anterior no puede interpretarse de forma distinta, en tanto el auto mediante el cual se decreta la prescripción y, por contera, la extinción de la acción penal, es susceptible del recurso de reposición, comoquiera que no está enlistado en aquellas decisiones contempladas en el artículo 177 que regula lo atinente al recurso de apelación. En tal sentido, no es dable acudir en aplicación del principio de integración al Código General del Proceso, ya que no se trata de una materia que no está expresamente regulada en el Código de Procedimiento Penal (art. 25 ejusdem).
87. Por otra parte, el mencionado proyecto absolutorio presentado ante la Sala de discusión del Tribunal Superior de Medellín no tiene la categoría de auto o sentencia y, en consecuencia, se trató de un mero proyecto de decisión que fue modificado por el ponente luego de la discusión, según la cual, se concluyó en un primer momento que la acción penal estaba prescrita.
88. Bajo esas condiciones, ninguna publicidad debía darse al proyecto en tanto que, en estricto rigor, no hace parte de la actuación procesal y, de conformidad con lo determinado en el artículo 168 de la Ley 906 de 2004 «se notificarán las sentencias y los autos». Lo anterior quiere decir que el Magistrado Ponente de la actuación no debía ceder el conocimiento del asunto al siguiente integrante de la Sala, pues no se trató de una ponencia derrotada sino de lo que al parecer fue un proyecto de decisión, modificado con posterioridad por el mismo ponente.
89. Adicionalmente, la Sala tampoco encuentra acreditado el principio de trascendencia porque el demandante no precisó concretamente cuál fue la afectación real al debido proceso o de las garantías constitucionales en desfavor de Bernardo Alexánder Aristizábal Solís, que pudieron causarse con las actuaciones que según dice afectan sustancialmente la estructura procesal y por el contrario, se observa que de no haberse concedido el recurso de reposición establecido legalmente, sí hubiese resultado afectado el debido proceso de la representante del ente acusador y de las víctimas.
90. Basten las anteriores razones para inadmitir los cargos tercero y cuarto propuestos por la defensa.
91. Análisis del quinto cargo. A) Error de hecho por falso juicio de identidad derivado de cercenamiento. El censor planteó que el Tribunal construyó un argumento condenatorio partiendo de la premisa de que la víctima dijo la verdad en otros hechos puestos de presente como producto de la presión realizada por la defensa al desarrollar el contrainterrogatorio del testimonio rendido por M.F.A.A. en el juicio oral, los que no había referido antes ni en el interrogatorio ni en las declaraciones previas que fueron recibidas por la Fiscalía en la fase investigativa.
92. Adicionalmente, afirma el recurrente que a pesar de que las inconsistencias en los testimonios llevan a concluir que los hechos no existieron, el Tribunal sostuvo que no se controvirtió la existencia de los abusos, sino el tiempo, las oportunidades y el lugar donde se cometieron.
93. De acuerdo con la jurisprudencia, para argumentar este tipo de censura, no es suficiente con enunciar los elementos que presuntamente fueron cercenados, agregados o distorsionados, sino que es necesario que se confronte objetivamente su contenido, explicando fundadamente por qué razón los falladores cambiaron el sentido literal de la prueba para ponerla a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía su contenido material; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el elemento de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del instrumento probatorio.
94. La postulación de este tipo de defecto exige del casacionista identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella, de acuerdo con su estricto contenido material, como la comprensión objetiva del sentenciador plasmada en la decisión, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el fallador, para lo cual es necesario efectuar un cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.
95. En el presente asunto no procedió así el recurrente, ya que fue impreciso en el desarrollo de su planteamiento, pues si bien indicó que la falencia alegada se concreta en que el Tribunal olvidó el contexto de lo afirmado por la víctima en el contrainterrogatorio respecto a la existencia de otros cuatro sucesos de abuso sexual, omitió identificar de qué manera los juzgadores cercenaron la literalidad de lo dicho por la testigo, no realizó el proceso de comparación objetiva que demostrara el contenido del medio de prueba y lo cercenado por el fallador.
96. Además, en cuanto a la trascendencia se limitó a señalar que de no habérsele otorgado credibilidad a todo lo manifestado por la adolescente víctima no se hubiese realizado el proceso de corroboración periférica que condujo a la condena del procesado, pero no presentó argumentación alguna que respalde la demostración del error que pretende sea reconocido en sede de casación, lo que por demás exige necesariamente que se sujete a la realidad procesal y a la lógica y debida argumentación de la causal invocada.
97. Así, la Sala encuentra que el recurrente presenta una refutación insuficiente desde el plano formal. Así mismo, el argumento relacionado con que la segunda instancia fundamentó la condena principalmente en las manifestaciones realizadas por la víctima, tampoco fue demostrado en la demanda, porque con esas presuntas falencias no se estructuran los errores de hecho objetivos como los planteados en el quinto cargo propuesto sino, de ser el caso, el subjetivo correspondiente al error de hecho por falso raciocinio, relativo a la valoración probatoria producto del razonamiento del juez.
98. De acuerdo con la jurisprudencia, el error de hecho por falso raciocinio tiene que ver con la apreciación y valoración probatoria. Su formulación exige al recurrente acreditar el desconocimiento de las máximas de la experiencia, principios de la lógica o leyes de la ciencia, yerro que habría conllevado a los falladores a emitir una decisión equivocada. Por lo tanto, es indispensable que en la demanda no sólo se identifique qué precepto fue inaplicado sino que se argumente con suficiencia en qué sentido se dio esa omisión y se demuestre cuál era el proceso de razonamiento que debía realizarse y en consecuencia la conclusión diferente a la que se arribaría.
99. Este error subjetivo no sólo no fue propuesto por el demandante, sino que tampoco tuvo un ejercicio tan siquiera mínimo, de argumentación debida a dicho cargo.
100. Adicionalmente, no se evidencia un análisis concreto respecto de la trascendencia sustancial de los aspectos que, según el demandante, se habrían cercenado por el Tribunal, ni de su incidencia para que se produjera una sentencia distinta, favorable a los intereses del procesado. Tampoco se mostró una relación con los otros medios de prueba, lo que igualmente es indispensable al proponer un cargo de esta naturaleza, ya que el demandante debe demostrar que, al valorarse la prueba afectada por el cercenamiento, sin dicho error, y en conjunto con las demás pruebas practicadas, aquella conduciría a una decisión diferente, como la absolución en aplicación del principio de in dubio pro reo que aquí se invoca.
101. En conclusión, el quinto cargo debe inadmitirse por cuanto no cumple con la carga argumentativa adecuada y suficiente para conducir a la invalidación de la doble presunción de acierto y legalidad de las sentencias que se pretenden discutir.
103. Igualmente, afirmó el fallador de segunda instancia que el dicho de la víctima resulta creíble si se tienen en cuenta los relatos de los demás testigos de la acusación, pues por ejemplo Ana María Rebellón -prima de la víctima- indicó que ella le ayudó a comprar una prueba de embarazo cuando M.F.A.A. tuvo sospechas de estar embarazada de su tío “Álex”, situación que le comentó con el compromiso de guardar el secreto, hasta cuando en el 2007 se lo contó a Fabiola Aguiar -madre la menor- quien vivía en España.
104. Adicionalmente, hizo el Tribunal un análisis de las demás pruebas practicadas, destacando que la psicóloga Lady Paola Gómez Díaz señaló que la menor víctima no tenía «problemas que afecten su personalidad, tampoco que tenga fantasías» y que, si bien la defensa propuso que la víctima tenía tendencia a mentir y fantasear, ni Carmen Tulia Álvarez Cardona ni Bernardo Aristizábal Cardona -padres del procesado- expresaron una situación concreta que expusiera la mendacidad de la entonces adolescente.
105. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala concluye entonces que no se encuentran cumplidos los requisitos para asumir el conocimiento de fondo del presente asunto. Por este motivo, INADMITIRÁ la demanda objeto de análisis, dado que tampoco se han encontrado causales de nulidad diferentes a las alegadas, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales que justifiquen la intervención oficiosa.
106. Finalmente, se advierte que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 C.P.P. y con las reglas que ha definido la Sala37.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado Bernardo Alexánder Aristizábal Solís, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
Segundo: ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2º del C.P.P., contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.
Tercero: En consecuencia, una vez se agote el trámite de insistencia, devuélvase la actuación al Tribunal de origen.
Notifíquese y Cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
GERARDO BARBOSA CASTILLO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1Fls. 8 y 9 del cuaderno digital de primera instancia.
2 Fls. 13 a 16 ibidem.
3 Fl. 29 ibidem.
4 Fls. 43 a 45 ibidem.
5 Fls. 56 a 58 ibidem.
6 Fls. 59 a 61 ibidem.
7 Fls. 62 a 65 Ibidem.
8 Fls. 66 y 67 ibidem.
9 Fls. 166 y 167 ibidem.
10 Fls. 168 a 171 ibidem.
11 Fls. 172 a 174 ibidem.
12 Fls. 177 a 180 ibidem.
13 Fls. 183 y 184 ibidem
14 Fls. 185 y 186 ibidem.
15 Fls. 205 y 206 ibidem.
16 Fls. 207 y 208 ibidem.
17 Fls. 210 a 213 ibidem.
18 Fls. 214 y 215 ibidem.
19 Fls. 240 a 269 ibidem.
20 Fls. 6 a 8 del cuaderno digital de segunda instancia.
21 Fls. 39 a 73 ibidem.
22 Fls. 81 y 82 y 86 a 156 ibidem.
23 Fl. 95 ibidem.
24 Fl. 111 ibidem.
25 Fl. 129 ibidem.
26 Fl. 137 ibidem.
27 Fl. 144 ibidem.
28 Postura reiterada en decisión CSJ SP431-2019, 20 de febrero de 2019, rad. 52868.
29 CSJ. SP398-2023, 20 de septiembre de 2023, rad. 56885.
30 CSJ AP de 20 de noviembre de 2013, rad. 42111 y CSJ AP1603-2020 del 22 de julio de 2020, rad. 54703.
31 CSJ. Decisión del 30 de noviembre de 2011, Rad. 37298
32 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
33 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.
34 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.
35 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.
36 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.
37 Cfr., CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322; CSJ AP, 5 sep. 2012, rad. 36578; CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 37.948, entre otros.
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