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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
STP9560-2023
Radicación Nº 114184
Acta No. 177
Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)
ASUNTO
Resolver la impugnación presentada por Martin Yande Cometa, frente al fallo proferido el 13 de marzo de 20211 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante el cual negó la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y diversidad étnica y cultural por él invocados, en el trámite constitucional que promovió en contra del Juzgado 2° Penal del Circuito de Popayán.
Actuación que se hizo extensiva a las partes e intervinientes dentro del proceso radicado 195486600062920190008800, los Resguardos Indígenas “Loma de Oso- Nuevo Horizonte” y “Kisgo”, y al Establecimiento Penitenciario y Carcelario “San Isidro” de Popayán2.
LA DEMANDA
El sustento fáctico de la petición de amparo lo expuso la Sala a quo en los siguientes términos:
«El señor Martín Yande Cometa sostuvo que está detenido en el EPCAMS “San Isidro” de Popayán, por cuenta del proceso penal seguido en su contra ante el Juzgado 2° Penal del Circuito de Popayán, por la presunta conducta de “Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Años”, hechos acecidos en el Resguardo Indígena “Loma de Oso”, municipio de Morales, Cauca, comunidad a la cual dice pertenecer al igual que la víctima menor de edad, según el censo del Ministerio del Interior.
Adujo que desde el momento de su captura, ha sido sometido a tratos degradantes, afrontado condiciones “infrahumanas”, discriminado y recibido amenazas constantes por parte de otros internos al interior del EPC; que la actuación penal seguida en su contra ha sido dilatada constantemente; que es una persona iletrada y afronta una enfermedad neurológica, sin recibir hasta la fecha valoración para determinar si “la patología que presento es incompatible con la reclusión formal”, presentando además síntomas de “desesperación, esquizofrenia y depresión excesiva”.
Que fue diagnosticado con COVID-19, pero las autoridades carcelarias no le garantizaron la prestación del servicio de salud, y “tampoco se me realizó la prueba”, sin embargo se recuperó mediante el uso de “remedios caseros”.
Que cumple con todos los requisitos para que lo juzgue la autoridad Indígena, en respeto al Juez Natural, al igual que la víctima, según el censo del Ministerio del Interior; por lo cual su asunto debe remitirse a dichas autoridades.
Por lo anterior solicitó la intervención del juez constitucional, a fin de ordenar al Juzgado 2° Penal del Circuito de Popayán, remitir el proceso penal seguido en su contra, por el punible de “Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Años”, al Resguardo Indígena “Loma de Oso”, municipio de Morales, Cauca.»
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en su providencia, determinó dos problemas a desatar, el primero, relacionado con la remisión del proceso 195486600062920190008800, adelantado en contra del accionante al Resguardo Indígena “Loma de Oso” ubicado en Morales y, el segundo, concerniente a identificar si existe trasgresión de los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana con motivo de la reclusión del promotor en establecimiento carcelario “San Isidro”.
Frente al inicial, el A quo advirtió que la Constitución Política de Colombia en su artículo 246, junto con el canon 12 de la Ley 250 de 1996, reconoce a favor de las comunidades indígenas “competencia jurisdiccional especial”, lo que requiere, conforme el desarrollo de la jurisprudencia, que se verifiquen 4 elementos, a saber: personal, territorial, objetivo y el institucional u orgánico.
Sin embargo, en este asunto, tal prerrogativa no se ha activado, pues de acuerdo con las respuestas allegadas al trámite, además de conocerse que Martín Yande Cometa, está siendo procesado ante el Juzgado 2° Penal del Circuito de Popayán, por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, en la actuación su defensor informó que el Gobernador del Resguardo Indígena al cual dice pertenecer el procesado, manifestó que el cabildo no estaba interesado en solicitar el “cambio de jurisdicción”.
De manera que, para la Sala, no hay evidencia de trasgresión alguna a los derechos fundamentales al debido proceso y la diversidad étnica y cultural alegados por el actor, al no estar presente la necesaria la manifestación de una autoridad tradicional competente por el factor personal y territorial, para asumir el conocimiento del caso, como fue explicado por la Corte Constitucional en sentencia CC T 1238-2004.
En ese orden de ideas, indicó que:
«… para esta Magistratura no es posible ordenarle al Juez 2° Penal del Circuito de Popayán, que remita ante el Resguardo Indígena, al cual pregona pertenecer el señor Martin Yande Cometa, el mentado y referenciado proceso, puesto que “el fuero sólo se materializa cuando la autoridad indígena exterioriza su voluntad de asumir el conocimiento de una determinada causa”, lo cual aquí no ha ocurrido, sin que, así por así, sea procedente ordenar a otra jurisdicción asumir dicha carga; máxime cuando en el evento no existe claridad respecto la comunidad indígena a la cual pertenece el actor, en tanto que según lo informado por aquel, está censado en el Resguardo Indígena “Loma de Osos” de Morales, mientras que según constancia del Ministerio del Interior, Coordinación del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, aquel está reportado en el censo del Resguardo Indígena “Quizgo” (sic) de Silvia.»
Por los anteriores motivos, negó la acción constitucional invocada por esta situación.
Ahora, en lo atinente al segundo planteamiento, cuyo objeto era verificar si al interior del penal donde estaba recluido el actor se trasgreden derechos de orden fundamental, el Tribunal Superior de Popayán optó por conceder el amparo.
Asumió el juez colegiado la veracidad de las manifestaciones del peticionario según las cuales (i) ha debido soportar tratos degradantes, incluso amenazas y actos de discriminación por parte de sus propios compañeros de reclusión; y (ii) no ha tenido atención médica para el cuidado de las patologías que afirma padecer; esto, ante la falta de respuesta de las autoridades penitenciarias sobre el particular.
En ese contexto, accedió a la protección constitucional de los derechos de salud y dignidad humana de Martín Yande Cometa, en los siguientes términos:
«TUTELAR los derechos fundamentales a la “Salud” y “Dignidad Humana” del demandante; y, en consecuencia ORDENAR al señor
Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad “San Isidro” de Popayán, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, adelante las gestiones necesarias para (i) velar por la salvaguarda e integridad
personal del señor Martin Yande Cometa al interior del EPC, por lo
cual deberá adoptar las medidas pertinentes para tal efecto; y, (ii) que ante el competente, y dentro de sus atribuciones legales, tramite la valoración médica a fin de establecer el diagnóstico y tratamiento de aquel; de lo anterior deberá rendir un informe a esta Corporación dentro de los 10 días siguientes a la notificación de este proveído.»
LA IMPUGNACIÓN
Fue interpuesta por el accionante en punto a la negativa del Tribunal de acceder a la pretensión relacionada con el envío del proceso a autoridades indígenas.
Sostiene que es de su interés que sea esa jurisdicción especial la que juzgue, toda vez que ostenta la condición de comunero, los hechos que se le atribuyen acaecieron en territorio ancestral y confía en sus métodos de judicialización para obtener su absolución, contrario a la percepción que tiene de la justicia ordinaria, de la cual señala, no es garante de sus derechos, e incluso, lo ha mantenido privado de la libertad en detrimento de condición de indígena y como sujeto de malos tratos.
En ese orden de ideas, no comparte la eficacia concedida a la manifestación de su defensor, en punto de que no es del interés del resguardo acoger su caso, pues están dadas las condiciones para el traslado de su proceso.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA
1. Del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán.
Informó que el proceso penal radicado 195486600062920190008800, continuó su curso y, actualmente, tiene programada audiencia de juicio oral para el 27 de noviembre de 2023.
Asimismo, remitió enlace del expediente, en el que se verifica que al interior de la actuación no se ha gestionado petición alguna de cara a la remisión de la actuación a la jurisdicción especial indígena, luego de que, en diligencia del 4 de septiembre de 2020, el defensor designado para Martin Yande Cometa, informara que no era del interés de la comunidad indígena acoger la actuación penal.
De otra parte, señaló que el acusado se encuentra en libertad desde el mes de junio del año 2021 y en tal calidad enfrenta el proceso.
2. El Establecimiento Carcelario y Penitenciario “San Isidro” de Popayán.
Allegó la cartilla biográfica del libelista, en la que se indica que fue puesto en libertad el 9 de junio de 2021, por orden del Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Morales, Cauca.
CONSIDERACIONES
1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 toda vez que la decisión de primera instancia fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual esta Sala es superior funcional.
2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. Ahora, teniendo en cuenta el planteamiento expuesto en la impugnación, estima la Sala que en el presente caso, el problema jurídico a resolver, se remite a determinar si el A quo constitucional acertó al negar la acción de tutela promovida por Martin Yande Cometa, con el fin de que se disponga el traslado de la actuación penal que se cumple en su contra ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Popayán a la jurisdicción especial indígena, en garantía de los derechos fundamentales de debido proceso y diversidad étnica y cultural.
4. Del fuero indígena y sus límites según la jurisprudencia constitucional.
El artículo 246 de la Constitución Política establece:
«Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La Ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional».
Con fundamento en esta norma, como se refirió en sentencia STP14954-2019, Rad. 107235, los pueblos indígenas están autorizados para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Esa autonomía también fue reconocida en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, que integra el bloque de constitucionalidad.
Lo anterior implica que los pueblos indígenas tienen la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de sus territorios y respecto de sus miembros, lo que a su vez entraña la potestad de fijar sus propias normas sustanciales y, en armonía con sus usos y costumbres, reglamentar sus procedimientos de juzgamiento.
Sin embargo y según se desprende del texto constitucional, la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales de la que gozan los pueblos indígenas no es irrestricta. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido una serie de límites al desarrollo de la jurisdicción especial indígena. En uno de sus pronunciamientos sobre la materia3, concluyó que la autonomía indígena deberá ceder ante: (i) los derechos fundamentales4 y el «núcleo duro de los derechos humanos»5; (ii) la Constitución y la ley, en especial el debido proceso y el derecho de defensa; (iii) «lo que verdaderamente resulta intolerable6 por atentar contra los bienes más preciados del hombre constituidos por el derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y por la legalidad del procedimiento, de los delitos y de las penas»7; y (iv) actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana.
En materia penal, las comunidades indígenas podrán fijar sus propios procedimientos de investigación, juzgamiento e imposición de las penas que ellos mismos conciban de acuerdo con sus tradiciones, usos y costumbres, siempre y cuando se respete el debido proceso, el derecho de defensa, los principios de legalidad de los delitos y las penas, así como la prohibición de imponer sanciones que atenten contra la dignidad humana y, en general, los derechos humanos.
Ahora, en consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional también ha explicado que el fuero indígena es «el derecho de que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad».8
Su razón de ser, igualmente, se ha indicado, es la preservación de las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro de la órbita del territorio que habitan, siempre y cuando no sean contrarias a la Constitución y a la ley.9
Así, pues, el fuero penal indígena comprende cuatro elementos, a saber:
(i) Personal: exige que el acusado de un hecho punible pertenezca a una comunidad indígena y que culturalmente se encuentre involucrado con ella, sus usos y costumbres10.
(ii) Territorial: la comunidad podrá aplicar sus usos y costumbres dentro de su ámbito territorial, que también se encuentra comprendido por el espacio en el que la comunidad indígena despliega su cultura.
(iii) Institucional u orgánico: la comunidad indígena tendrá un derecho propio que está conformado por los usos, costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.
(iv) Objetivo: se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado, es decir, que se trate de un valor de la comunidad indígena.
Ahora, para que dicho fuero se active, es necesario que las autoridades indígenas reclamen «el ejercicio de la jurisdicción, en la medida en que estén capacitadas para hacerlo, porque cuentan con la necesaria organización, con el reconocimiento comunitario y con capacidad de control social.»11
En similar sentido, en sentencia CC T-1238-2004, reiterada en CC T-009/07, se explicó:
«La autoridad indígena debe exteriorizar su decisión de adelantar el juzgamiento. Ello puede ocurrir cuando reclama para si el juzgamiento ante la respectiva autoridad judicial, o cuando de manera previa o simultánea ha asumido el conocimiento de los hechos de acuerdo con sus usos tradicionales. Cabría preguntar, sin embargo, si el juez debe iniciar oficiosamente la actuación orientada a establecer si en un determinado proceso se está en presencia de los supuestos que dan lugar al fuero indígena. La respuesta a este interrogante es, en principio, negativa, por cuanto el fuero sólo se materializa cuando la autoridad indígena exterioriza su voluntad de asumir el conocimiento de una determinada causa. Si en un proceso penal el sindicado considera que está amparado por el fuero especial indígena, debe dirigirse a la autoridad tradicional que en su criterio es competente, para que ella presente la solicitud al juez del conocimiento.
Dos consideraciones dan piso a la anterior conclusión: Por una parte, el juez ordinario tiene jurisdicción de acuerdo con la ley y no puede renunciar a ella a partir de consideraciones sobre elementos objetivos que podrían, solo eventualmente, dar lugar a un fuero especial, y por otra parte, ese fuero especial solamente surge cuando (i) existe una autoridad indígena con capacidad de ejercer la jurisdicción de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad y (ii) esa autoridad manifiesta su decisión de asumir el conocimiento de los hechos. En efecto, el artículo 246 de la Constitución faculta a las autoridades de los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, y por consiguiente, no cabe, en principio, imponerles dicho ejercicio. Dentro del proceso de integración cultural que se había promovido en el pasado, era usual que en ciertas comunidades, cuyas autoridades tradicionales ejercían control social en relación con faltas menores, el conocimiento de ofensas mayores, tales como el homicidio, se dejase a las autoridades nacionales. En una hipótesis tal, es posible que las autoridades tradicionales no tengan la capacidad para asumir el conocimiento de esas ofensas, que no existan precedentes en la comunidad sobre el particular y que no estén en condiciones de hacer efectiva una sanción a los infractores. Así, por ejemplo, no cabría imponerle a un Consejo de Ancianos que ejerce un precario control social, contra su voluntad, el conocimiento de unos delitos cometidos por individuos de alta peligrosidad, pertenecientes a su comunidad y dentro de su comprensión territorial, si previamente esa autoridad no ha exteriorizado su decisión de asumir el conocimiento de tales delitos.
No puede pasarse por alto la circunstancia de que el reconocimiento de la jurisdicción especial indígena en 1991 ha dado lugar a un proceso progresivo a partir del cual las comunidades indígenas pueden iniciar un camino orientado a recuperar su identidad y a reafirmar su autonomía, y que en ese proceso complejo e integral, la decisión de ejercer la jurisdicción obedece a una opción de la comunidad, expresada a través de sus autoridades cuando quiera que se estime que están dados los presupuestos para ello.
3.3.5. En síntesis, entonces, para que proceda la jurisdicción indígena se requiere que la conducta que pretende someterse a su conocimiento pueda ser reconducida a un ámbito cultural, en razón de la calidad de los sujetos activos y pasivos, del territorio en donde tuvo ocurrencia, y de la existencia en el mismo de una autoridad tradicional con vocación para ejercer la jurisdicción de acuerdo con las normas y procedimientos de la comunidad.»
Lo que significa, que si las autoridades ancestrales, no reclaman su jurisdicción en un determinado caso, el juez de la jurisdicción ordinaria no está habilitado para que, de forma oficiosa, remita el asunto ante órganos prestablecidos al interior de comunidades indígenas debidamente organizadas para su judicialización.
5. Del caso concreto.
En este asunto, se sabe que en contra de Martin Yande Cometa, se adelanta proceso por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, dentro del cual, se impuso medida de aseguramiento intramural, misma que se mantuvo hasta el 9 de junio de 2021, cuando se dejó en libertad12.
Que la actuación, en este momento se encuentra en trámite, toda vez que está convocada audiencia de juicio oral para el 27 de noviembre de este año, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de Conocimiento de Popayán.
Igualmente, que al interior de ese procedimiento, hasta el momento, no se ha presentado solicitud de autoridad indígena a través de la cual reclame su jurisdicción para el procesamiento el accionante.
Así, aun cuando inicialmente el representante judicial del procesado, defensor público del Programa de Minorías Étnicas, solicitó el aplazamiento -en dos oportunidades- de la audiencia preparatoria, a fin de que se procediera a decantar la posibilidad de que autoridades indígenas reclamaran jurisdicción en el asunto, finalmente ello no se concretó, por cuanto, el 4 de septiembre de 2020, el profesional del derecho que informó que el Gobernador del Resguardo Indígena “Nuevo Horizonte” de Morales, le informó que el cabildo no estaba interesado en solicitar el “cambio de jurisdicción” para el juzgamiento de Martin Yande Cometa, tal y como obra en la constancia dejada previo al inicio de la audiencia preparatoria, lo que facilitó que el proceso continuara hasta el juicio oral, estado en el que se encuentra.
Punto frente al cual, es del caso destacar que, según lo informó el Gobernador del Pueblo Kisgo, este tiene dos resguardos indígenas, uno ubicado en el municipio de Silvia13 y otro, en el de Morales14 -ambos Cauca-, cada cual, tiene su estructura organizativa a pesar de ostentar la misma línea étnica, siendo cada uno autónomo en sus procesos de vida en sus espacios, adicional a que manejan un registro propio de comuneros en sus listados censales.
Perteneciendo el actor, «al pueblo indígena kisgo, pero de competencia de del resguardo NUEVO HORIZONTE» de manera que ésta sería la autoridad la que podría la jurisdicción en este puntual asunto y, como quedo dicho con antelación, expresó que no era de su interés pretender el asunto.
Entonces, si en este asunto, la jurisdicción ordinaria está judicializando al accionante, ello no obedece a un desconocimiento de los derechos fundamentales pretendidos, por el contrario, la autoridad judicial a cargo del asunto brindó el espacio para que en desarrollo de las etapas procesales, se postulara, si era del caso, la manifestación de las autoridades indígenas de cara a la activación del fuero indígena para juzgar los hechos por los que fue acusado el demandante, solo que como quedó visto, dicha expresión no se presentó, lo que llevó al apoderado del implicado a desistir de esa posibilidad ante la no presencia del Gobernador del resguardo indígena.
Acción que se ofrecía necesaria, pues como lo expuso la Corte Constitucional en los antecedentes citados no le es posible al juez ordinario sustraerse del asunto, pues, se reitera, el «fuero especial solamente surge cuando (i) existe una autoridad indígena con capacidad de ejercer la jurisdicción de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad y (ii) esa autoridad manifiesta su decisión de asumir el conocimiento de los hechos.»
En ese orden de ideas, acertada se ofrece la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, al no identificarse trasgresión a las garantías fundamentales invocadas.
De otra parte, de cara a la inconformidad que se enunció de manera tangencial en la impugnación relacionado con la privación de la libertad del quejoso, se tiene que desde el mes de junio del año 2021, el peticionario fue dejado en libertad, de modo que insustancial se ofrece cualquier pronunciamiento sobre el particular.
Finalmente, lo acá analizado, nada impide que en caso de que el libelista logre que la comunidad indígena reclame el asunto, proceda a elevar la correspondiente petición al interior del proceso que aún está en curso.
6. En virtud de lo consignado, se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GERSON CHAVERRA CASTRO
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Según informe de fecha 19 de septiembre de 2023, suscrito por el profesional universitario grado 21 que integra la planta de personal del despacho sustanciador y está a cargo de la recepción de procesos, no fue advertida la existencia de este asunto sino hasta el 19 de septiembre de este año, al no aparecer registro del mismo en el buzón de correo establecido para dicho efecto, aun cuando obra anotación en el ecosistema digital de acciones constitucionales. Razón por la cual se impartió el trámite de rigor de manera inmediata.
2 Dirección y Área de Sanidad
3 CC T-921/13.
4 CC T-254/94.
5 CC T-514/09.
6 CC T-097/12.
7 CC T-001/12.
8 CC T-728/02; T-1026/08; T-097/12.
9 CC T-945/07.
10 CC T-002/12.
11 CC T-552-2023
12 De las piezas obrantes en la actuación, no es posible identificar el concreto motivo por el cual se dispuso su libertad.
13 Resguardo Indígena de Kisgo, con título colonial y Republicano No. 408 de 19 de octubre de 1986 y Resolución 078 de 1992 del INCORA
14 Resguardo Nuevo Horizonte del pueblo indígena de Kisgo, Acuerdo 135-2020 de la Agencia Nacional de Tierras.