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CUI 110010204000201600160000
Wilsson Ladino Vigoya
Segunda instancia 62160
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado ponente
CUI 110010204000201600160000
Ley 600 de 2000
SP 463 – 2023
Radicación 62.160
(Aprobado en acta No. 205)
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de WILSSON LADINO VIGOYA, exgobernador del Vaupés, contra la sentencia de junio 29 de 2022, mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia lo condenó como autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros.
ANTECEDENTES
Fácticos
1. El 26 de abril de 2005, WILSSON LADINO VIGOYA, en su condición de Gobernador del Vaupés (2004-2007), suscribió el contrato interadministrativo n°. 001 con la Cooperativa Nacional de Desarrollo de Entidades Territoriales -CONALDE-, cuyo objeto era el “suministro de mercado (perecedero y no perecedero) con destino a las instituciones y centros educativos administrados por la Secretaría de Educación Departamental, tanto en la zona rural como urbana”, por valor de $1.601.891.387.
2. Ese acuerdo terminó mediante liquidación bilateral, a pesar de las advertencias realizadas por la Contraloría Departamental del Vaupés, en materia de sobrecostos en los transportes e insumos, así como de incumplimientos en las entregas de los mercados al ente departamental.
3. El propósito de la celebración de ese negocio jurídico fue el de favorecer al arquitecto Heriberto Martínez Ramírez, quien, en su momento, le prestó cincuenta millones al procesado y realizó gestiones en favor de sus intereses políticos en el curso de la campaña a la gobernación.
4. El proceder de LADINO VIGOYA afectó los postulados de transparencia, selección objetiva, responsabilidad, revisión de la idoneidad del objeto contratado, así como el interés general.
5. La presente actuación inició con fundamento en la compulsa de copias efectuada por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.
Procesales
6. El 27 de agosto de 20071, el Fiscal General de la Nación dispuso la apertura de investigación previa.
7. El 27 de agosto de 20082, ese mismo Despacho dio inicio a la instrucción y ordenó la vinculación mediante indagatoria de WILSSON LADINO VIGOYA, diligencia que se adelantó el 18 de noviembre de 20093.
8. El 6 de julio de 20154, la Fiscalía Doce Delegada ante esta Corporación resolvió la situación jurídica del exgobernador absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento.
9. El 31 de julio de 20155, al calificar el mérito del sumario, el despacho instructor profirió resolución de acusación en contra de WILSSON LADINO VIGOYA por peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso heterogéneo con contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 31, 397 y 410 de la Ley 599 de 2000).
10. El 16 de enero de 20166, la Fiscalía resolvió desfavorablemente el recurso de reposición promovido por el defensor contra la acusación.
11. El 13 de junio de 20177, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que resolvió las solicitudes de nulidad (de la resolución de acusación por violación al principio de legalidad) y de práctica probatoria de la defensa.
12. El 19 de julio de 2018, en virtud del Acto Legislativo 01 de enero 18 de 2018, se remitió la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia – SEPI de la Corte Suprema de Justicia para lo de su competencia.
13. El 13 de octubre de 2020, se adelantó la audiencia pública de juzgamiento.
14. El 29 de junio de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia – SEPI resolvió “CONDENAR a WILSSON LADINO VIGOYA identificado con cédula de ciudadanía No.86.040.125 como autor responsable de los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS y CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, en concurso heterogéneo” y como consecuencia de lo anterior le impuso “las penas principales de ochenta y dos (82) meses -6 años 10 meses- de prisión; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 82 meses 21 días y multa de $460.247.550”.
15. En contra de esa decisión, la defensa del procesado presentó y sustentó recurso de apelación.
17. El 25 de enero de 2023, la Sala aceptó los impedimentos exteriorizados por los Magistrados Myriam Ávila Roldán, José Francisco Acuña Vizcaya y Luis Antonio Hernández Barbosa, por lo que correspondió al despacho del suscrito Magistrado Ponente asumir el conocimiento de la presente actuación.
LA SENTENCIA APELADA
18. La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia condenó a WILSSON LADINO VIGOYA a la pena de 82 meses de prisión; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 82 meses 21 días; y multa de $460.247.550; como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso heterogéneo.
19. Luego de reseñar los antecedentes procesales de la actuación, los aspectos medulares de la acusación, los alegatos de conclusión en la audiencia pública y su competencia, el a quo se ocupó de lo que denominó cuestiones previas (“Del “control de constitucionalidad y legalidad” del proceso; De la norma sustantiva a aplicar”) y reiteró los requisitos para dictar sentencia condenatoria en los trámites regidos por la Ley 600 de 2000, en el marco del principio de congruencia entre la acusación y el fallo.
20. Adelantó un estudio conceptual sobre el punible descrito en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000; las características de los convenios y contratos interadministrativos; para concluir que el acuerdo celebrado el 26 de abril de 2005 “se trató de un contrato oneroso, con obligaciones recíprocas y entre entidades estatales -como se determinó ut supra-, de ahí que más allá de las acepciones que se indicaron en el cuerpo de mismo como “convenio” y “contrato” y que recogió la Fiscalía en su acusación, se trató de un contrato interadministrativo regulado por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios”.
21. En materia de tipicidad objetiva, exaltó que la condición de sujeto activo calificado del autor se encontraba debidamente acreditada, toda vez que WILSSON LADINO VIGOYA fungió como Gobernador del Vaupés para el periodo 2004 a 2007; y en esa calidad contaba con la representación legal del ente departamental y con la facultad de celebrar contratos a nombre de éste.
22. Insistió en que los requisitos esenciales “corresponden al acatamiento de los principios de legalidad, economía, transparencia y selección objetiva, contenidos tanto en la Constitución Política en el artículo 209 como en la Ley 80 de 1993 que orientan y son aplicables a la actividad contractual en cada una de sus fases, que valga decir, en torno al delito que se analiza, se predican de la tramitación, formalización y liquidación”.
23. Precisó que, en el caso, se había demostrado que el acusado suscribió el contrato interadministrativo n° 001 de 26 de abril de 2005, para “compensar deudas personales con el arquitecto HERIBERTO MARTÍNEZ RAMÍREZ, con lo que se habría violado el principio de transparencia que consagra el artículo 23 de la Ley 80 de 1993”, de conformidad con el testimonio de Campo Elías Vega Goyeneche9; así como del reconocimiento de asistencia a tal encuentro tanto del procesado, como del contratista Martínez Ramírez.
24. Con fundamento en la evidencia recaudada, estimó que “si bien [el contrato] fue suscrito con CONALDE, quien en realidad lo ejecutó fue HERIBERTO MARTÍNEZ lo que daría cuenta de posible subcontratación sin soporte dentro de la actuación”. Esa conclusión fue respaldada con todos los documentos que acreditan los pagos efectuados al prenombrado.
25. No obstante, la primera instancia indicó que “la acusación”, si bien demostró la adjudicación, “no explicó ni demostró las maniobras agotadas en la etapa precontractual para asegurar dicho propósito… siendo insuficiente demostrar que HERIBERTO MARTÍNEZ resultó beneficiado contractualmente para concluir la ausencia de requisitos esenciales en ese trámite”.
26. Al analizar la fase de liquidación del contrato, con fundamento en abundante prueba documental, la SEPI identificó tanto los incumplimientos del contratista, como el pago total del valor pactado, a pesar de haber realizado sólo tres de cuatro entregas; así como las dos multas impuestas por el entonces gobernador, en razón de la falta de cumplimiento, “no obstante, optó por suscribir… un acta de terminación bilateral del contrato, y sobre cuya base se emitió el acta de liquidación, que como se dijo da cuenta del acuerdo de 4 entregas de mercados y sólo registra 3, circunstancia que también se obvió para concluir que el contrato se habría cumplido satisfactoriamente”.
27. Con ese proceder, el acusado vulneró los artículos 26 y 4º (numeral 4°) de la Ley 80 de 1993, en tanto no revisó la ejecución del contrato y conocedor de los incumplimientos, al punto que los llegó a sancionar, decidió dar por “terminado bilateralmente el cuestionado contrato sobre la base de su cumplimiento a satisfacción”, conclusión que no consultaba la realidad.
28. Para la primera instancia LADINO VIGOYA se aprestó a liquidar el contrato en esos términos, con el propósito de que el contratista Martínez Ramírez, según lo convenido en la reunión entre ellos sostenida, recuperara los dineros invertidos en la campaña.
29. Si bien quien materialmente firmó esa acta de liquidación fue el gobernador encargado Pedro Nel Yaya Martínez, la Sala Especial resaltó que “la evidencia aportada da cuenta de dicha realidad, ello no obsta para resaltar que la persona a la que se le informaron de los incumplimientos, emitió las multas en primera y segunda instancia y especialmente suscribió el acta de terminación bilateral del contrato soportado en “… haberse satisfecho las obligaciones que conllevaron a su suscripción”10 no fue otra que WILSSON LADINO VIGOYA y que además fue dicha acta la que surtió como soporte de la liquidación… Entonces, la suscripción del acta de liquidación por quien reemplazó en encargo al titular de la Gobernación en forma alguna y de acuerdo a lo acreditado es útil para trasladarle a éste la responsabilidad penal sobre la falta detectada, pues en su conjunto se estableció que LADINO VIGOYA fue la persona que encabezó la constatación de la fase de liquidación y determinó ésta a pesar de los hallazgos que sugerían una decisión distinta a la adoptada”.
30. En materia de las irregularidades en el manejo del anticipo, la primera instancia estimó que, una vez más, la acusación “no se ocupó en adecuar dichos comportamientos sobre los principios que dice fueron vulnerados, sino que agotó dicho ejercicio de manera general, lo que proscribe el principio de tipicidad estricta”, por lo que no se logró demostrar la afectación a los principios de responsabilidad y de selección objetiva.
31. En el estudio de lo que sí fue materia de acusación, con ocasión de los hechos jurídicamente relevantes imputados, el a quo identificó un concurso aparente de conductas punibles entre los reatos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 C.P.) e interés indebido en la celebración de contratos (artículo 409 C.P.) que debía resolverse a favor del primero “dada su mayor riqueza descriptiva”.
32. Al interesarse por la tipicidad subjetiva, destacó que, en razón de su experiencia laboral y su profesión de abogado, el procesado “tenía la aptitud para conocer al menos de manera general las normas de contratación estatal”, lo cual, sumado a su negativa de declarar la caducidad del contrato, según recomendación de la Secretaria de Educación Departamental, acreditaba su desvalorado propósito de beneficiar “a quien fuera patrocinador de su aspiración política, a través de la contratación estatal”.
33. La conducta resulta antijurídica, toda vez que el acusado “se valió de la contratación estatal para favorecer a un particular con el que tenía compromisos económicos, a través de la preservación del contrato donde aquél era interesado a pesar de los notables incumplimientos a la misma, esto es acomodado a sus intereses”, con lo que se produjo una real y efectiva lesión del bien jurídico tutelado.
34. No se comprobó, ni se alegó que LADINO VIGOYA, al momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, careciera de la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por lo que su conducta resultaba culpable.
35. En lo relacionado con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía (art. 397 del CP.), indicó que LADINO VIGOYA, Gobernador de Vaupés 2004 – 2007, reunía la condición especial reclamada por el tipo penal, en tanto como servidor público tenía la facultad de administrar los bienes del departamento, motivo por el cual suscribió el contrato interadministrativo nº 001 del 26 de abril del 2005.
36. El detrimento fue cifrado en: i) $303.239.808, producto de la diferencia entre el valor pagado por el transporte y el identificado en la auditoria; ii) $136.750.181, producto del diferencial entre precios unitarios de los alimentos; con lo que el valor de lo apropiado fue superior a 200 salarios mínimos.
37. Concluyó “que efectivamente se produjo un sobrecosto en el transporte y en el valor de los alimentos de que trata el Contrato Interadministrativo No. 001 de 2005, ya que, de acuerdo a la auditoría practicada por la Contraloría Departamental del Vaupés, se pagaron mayores valores a los del mercado para cada uno de estos ítems, y que -como se explicó con antelación-, a pesar de la evidencia de incumplimientos por parte de CONALDE se terminó y liquidó el contrato de manera bilateral”.
38. La apropiación de recursos por parte de terceros tuvo ocurrencia en tanto Heriberto Martínez Ramírez suscribió con CONALDE la orden de transporte No. 007 del 12 de mayo de 2005, por valor de $507.056.258.63, para la movilización de los alimentos perecederos y no perecederos (luego disminuido a $440.000.000) por cuenta del flete que fue finalmente acreditado.
39. El arquitecto Martínez Ramírez también firmó en la misma fecha y con CONALDE una “orden interna de asistencia de supervisión y de coordinación de suministro” dirigida a la supervisión, control y manejo para garantizar la entrega en óptimas condiciones fiscales y de cantidad de los alimentos, por la que la cooperativa acordó pagarle $67.065.258; acreditándose que recibió dinero producto de esos contratos, según la prueba documental acopiada.
40. Así las cosas, “los dineros que le fueron despojados a la entidad territorial, esto es los alusivos a sobrecostos por concepto de transporte y compra de alimentos, si bien fueron debitados o entregados a nombre de la cooperativa CONALDE en realidad fueron recibidos por el arquitecto HERIBERTO MARTÍNEZ RAMÍREZ quien fue el ejecutor real del contrato en estos principales aspectos”.
41. El dolo del procesado fue deducido de las firmas obrantes en la suscripción y el acta de terminación bilateral del contrato, así como en el comportamiento que asumió luego de conocer la existencia de investigaciones preliminares por irregularidades en la ejecución del aludido contrato.
42. Estimó que la conducta fue antijurídica, en tanto lesionó el adecuado desarrollo de la actividad estatal y se alejó de la satisfacción del interés general, pues el dinero, en el marco de los incumplimientos conocidos por el implicado, fue a parar a uno de sus acreedores quien fungió como contratista.
43. Ese actuar fue desplegado sin ningún padecimiento o situación que afectara la autodeterminación, lo cual aunado a su experiencia y conocimientos le permitían comprender la ilicitud de su comportamiento.
44. Al ocuparse de la dosificación punitiva, estableció el mínimo y máximo de la pena prevista para el contrato de cumplimento sin requisitos legales (4 a 12); determinó los cuartos de movilidad, para ubicarse en el primer (48 a 72) y fijar la pena en 50 meses de prisión, luego de considerar, en concreto, la intensidad del dolo.
45. La pena de multa la sujetó a las mismas consideraciones y la estableció en 53.1 s.m.l.m.v.
46. La inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas la estableció en 61 meses y 21 días.
47. Efectuó un ejercicio similar, en el caso del peculado por apropiación a favor de terceros, para imponer, dentro del cuarto mínimo (72 a 121 meses 15 días), la pena de prisión en 79 meses; y el incremento del guarismo inicial lo justificó en atención al daño creado, “en tanto supuso un enorme detrimento al presupuesto de la Gobernación del Vaupés propiciado también en un comportamiento inequívocamente dirigido al apoderamiento a través de terceros del dinero estatal, del que se insiste iba destinado a la alimentación escolar de los niños, niñas y adolescentes del departamento”.
48. La multa corresponde al valor de lo apropiado ($439.989.990), mientras que la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas la estableció en 79 meses.
49. Al referirse al concurso de conductas punibles partió de la pena determinada para el peculado por apropiación (79 meses) y la incrementó (6%) en razón del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para fijar finalmente la sanción en 82 meses de prisión; con ese mismo razonamiento, la inhabilitación para el ejercicio de derechos en 82 meses y 21 días.
51. También impuso la sanción de carácter intemporal prevista en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política, en la medida en que el patrimonio del Estado fue afectado de manera real y concreta, como consecuencia de la conducta desvalorada de LADINO VIGOYA.
52. En lo que hace referencia a los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de la libertad, negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena por no concurrir el requisito objetivo.
53. Analizó los artículos 38 original, 38B y 68A del Estatuto Punitivo, para concluir que no resultaba viable la concesión de la prisión domiciliaria, pues se procedía por delitos contra la administración pública.
54. Dispuso que en firme la sentencia debía impartirse la orden de captura contra el procesado.
55. El daño patrimonial lo tasó en $439.989.900, monto que “fue entregado a favor del contratista CONALDE y por intermedio de ésta a HERIBERTO MARTÍNEZ RAMÍREZ”.
56. Esa cifra indexada a 30 de abril de 2022 fue determinada en $889.730.685.05 y el correspondiente lucro cesante en $1.471.204.018.47, para totalizar en $2.360.934.676.52 el monto del daño, cantidad que debe reajustarse a la ejecutoria del fallo.
57. Por concepto de costas se abstuvo de emitir condena “comoquiera que en el presente asunto no fue acreditado gasto alguno realizado por la parte civil… Lo propio ocurre con las agencias en derecho, pues … no se reportó pretensión”.
EL RECURSO DE APELACIÓN
58. El defensor del procesado presentó dos escritos de sustentación11.
59. En el primer memorial, luego de reseñar la parte resolutiva, los hechos y antecedentes de la actuación, afirmó que, a nivel fiscal, nunca se estableció la existencia de un detrimento patrimonial; y que el testimonio de Campo Elías Vega Goyeneche se explicaba por una retaliación de este contra el procesado, quien le habría incumplido promesas electorales en el marco de la campaña a la gobernación.
60. Destacó que la Fiscalía “confunde CONTRATO INTERADMINSITRATIVO con CONVENIO INTERADMNIISTRATIVO, que son dos especies diferentes” y transcribió consideraciones en la materia efectuadas por un tercero12.
61. Reprochó que la Procuraduría General de la Nación “haya exonerado” a LADINO VIGOYA, mientras que el Delegado de la misma entidad que intervino en estas diligencias “se encuentre de acuerdo con la Fiscalía fundiendo como un segundo fiscal”; como también que tratándose de un peculado a favor de un tercero “no se haya vinculado a ningún tercero, supuestamente beneficiario del peculado”.
62. Reiteró que, si la Contraloría General de la República “exoneró a mi cliente, por lo tanto, no hay detrimento y si no ha detrimento … el peculado es un invento de la Fiscalía”.
63. Con fundamento en la transcripción inextenso de la sentencia SU – 388 de 2021 de la Corte Constitucional, sostuvo que la acción penal se encontraba prescrita, pues esa decisión “equiparó la indagatoria, con la formulación de imputación”, por lo que en este asunto el referido término debía contabilizarse desde el 13 de mayo de 2009, fecha en la que se practicó la injurada.
64. Según ese particular planteamiento, desde la indagatoria han transcurrido 13 años, 1 mes y 16 días, por lo que solicitó decretar la prescripción, pues el término máximo de ejercicio de la acción penal se verificó, en su criterio, el 13 de mayo de 2019.
65. Finalizó con la petición de que “se revoque la sentencia… y en su lugar se exonere de todo cargo al doctor WILSSON LADINO VIGOYA”.
66. En el segundo memorial planteó la falsa motivación de la sentencia “por apreciación equivocada” de los hechos.
67. Transcribió lo decidido por la Procuraduría General de la Nación, en proveído de 23 de abril de 2010, para concluir que “nunca existió el tan mentado acuerdo entre WILSSON LADINO VIGOYA y Heriberto Martínez”.
68. Igual procedimiento empleó con las consideraciones del fallo de 19 de septiembre de 2008, proferido por la Contraloría General de la República, para sostener que Heriberto Martínez era un “simple” contratista, Javier Vargas “simplemente un testigo de oídas” y el detrimento “fue armado irregularmente por los auditores”.
69. Con fundamento en el artículo 130 de la Ley 79 de 1988 y el Decreto Ley 1482 de 1989 indicó que “no puede existir detrimento… de acuerdo también al principio de unidad de caja”.
70. Insistió en que el proceso fue adelantado “con base en un solo testimonio” y se ignoró que el procesado había presentado denuncia contra el entonces Contralor Departamental.
71. Descartó la configuración del peculado, en la medida en que el acuerdo tuvo lugar entre dos entidades del Estado, el tercero es “otra entidad”; mientras que la celebración de contratos sin cumplimento de requisitos legales “entre dos entidades del Estado se cae de su lógica, no existe tal delito”.
72. Por lo anterior, solicitó revocar el fallo condenatorio, para exonerar al procesado “de todo cargo y culpa”.
NO RECURRENTES
73. El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación reseñó parcialmente los argumentos de la alzada y procedió a ocuparse temáticamente de los mismos.
74. Descartó que “la plena prueba” del detrimento patrimonial se pueda estructurar “únicamente en el proceso de responsabilidad fiscal” y sostuvo que el fallo fiscal no vincula al juez penal, en razón de las diferentes responsabilidades que se analizan.
75. Adveró que los informes contables y los testimonios de Campo Elías Vega Goyeneche y Javier Miguel Vargas Castro acreditan tanto la afectación patrimonial, como que el arquitecto Heriberto Martínez Ramírez recibió “el dinero sobre el que se enuncia el detrimento”.
76. Así las cosas, la decisión en el trámite fiscal en nada “desdibuja la ocurrencia de los hechos”.
77. Ese mismo razonamiento resulta también aplicable al fallo de responsabilidad disciplinaria.
78. Afirmó que la configuración del peculado por apropiación a favor de terceros no exigía como requisito vincular al beneficiario.
79. Con ese fundamento concluyó que no resulta correcto afirmar que el a quo había incurrido en una apreciación inexacta de los hechos.
80. Indicó que, a diferencia de lo sostenido en el recurso, la sentencia SU – 388 de 2021 no soportaba la procedencia de la prescripción en este asunto.
81. De manera pedagógica, transcribió el cuadro comparativo empleado por la misma Corte Constitucional, para estudiar las diferencias y semejanzas de la indagatoria en Ley 600 de 2000, con la imputación en Ley 906 de 2004, en el que se consigna que aquélla no interrumpe la prescripción de la acción penal, mientras que ésta sí.
82. Enfatizó, todavía al tenor de esa decisión, que dichas instituciones pueden ser asimiladas “cuando se trate en los específicos puntos de la vinculación al proceso penal a fin de conocer los hechos jurídicamente relevantes”.
83. Aunado a lo anterior, reiteró que esta actuación se adelantó en su totalidad bajo la égida del Código de Procedimiento Penal de 2000, sin que exista tránsito legislativo, por lo que el planteamiento del recurrente carece de fundamento.
84. Con fundamento en lo expuesto solicitó confirmar la sentencia condenatoria.
85. El Fiscal Doce Delegado ante esta Corporación consideró que la postulación en materia de falsa motivación no podía prosperar, pues el procesado había firmado el acta de terminación bilateral, a pesar del incumplimiento de CONALDE, las multas impuestas y las denuncias del interventor.
86. Ese específico documento sirvió como fundamento de la totalidad del pago del contrato.
87. Insistió en que el entonces gobernador no realizó la vigilancia y control que le correspondía funcionalmente y así afectó el principio de responsabilidad.
88. Además, manifestó que la contratación directa celebrada desconoció los principios de trasparencia, selección objetiva, responsabilidad “especialmente en sus etapas de celebración y liquidación”.
89. Con fundamento en jurisprudencia de esta Sala, reiteró que la forma y sentido en que otras autoridades resuelvan los asuntos sometidos a su consideración no constituye tema de prueba en el proceso penal.
90. Aclaró que la cesación de la acción fiscal y su confirmación “no están fundamentadas en la no existencia de los sobre costos o en que los mismos hubiesen sido desvirtuados, sino por la naturaleza de la entidad afectada, como es la Gobernación del Vaupés y la entidad beneficiada CONALDE”.
91. Expresó que el beneficio percibido por Martínez Ramírez se comprobó a través de testimonios, pero también de “informes, documentos y la misma indagatoria”, lo que permitía concluir que la prueba fue valorada en su conjunto.
92. Por lo anterior, solicitó confirmar la sentencia objeto de apelación.
CONSIDERACIONES
93. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a la Sala de Casación Penal resolver los recursos de apelación que se interpongan contra las sentencias proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia; tal y como ocurre, en este asunto, con el presentado contra el fallo condenatorio de junio 29 de 2022.
94. Por lo expuesto, esta Corporación es competente para decidir, en segunda instancia, el recurso de apelación sustentado por la defensa del exgobernador de Vaupés WILSSON LADINO VIGOYA.
95. En virtud del principio de limitación serán estudiados los planteamientos del recurrente y aquellos asuntos vinculados de manera inescindible.
96. La Sala abordará las temáticas planteadas por el defensor, aunque del estudio de la alzada no se desprenda un ataque a los fundamentos del fallo, sino la insistencia en la postura de parte caracterizada por carecer de respaldo probatorio, jurídico y fáctico.
97. Lo anterior, con el propósito fundamental de salvaguardar la doble instancia.
98. Para tales efectos, por los términos de la impugnación, la Sala se ocupará de: i) la prescripción de la acción penal; ii) la solicitud de nulidad y la inconformidad periférica de la defensa; iii) los delitos atribuidos; iv) el contenido y alcance real de las decisiones fiscales y disciplinarias; y iv) las circunstancias fácticas acreditadas y los fundamentos probatorios de la condena.
99. Efectuada esa precisión metodológica, la Sala anticipa que la sentencia confutada será confirmada, con fundamento en las razones que procede a dejar establecidas.
La prescripción de la acción penal
100. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)”.
101. En los procesos penales adelantados bajo la égida de la Ley 600 de 2000, la prescripción de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada y una vez interrumpida, principiará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del inicialmente precisado en el precepto atrás invocado, sin ser inferior a 5 años, ni superior a 10, tal y como lo establece el artículo 86 del Código Penal (versión original).
102. Para las conductas cometidas con anterioridad a 201113, a ese periodo deberá aplicarse el incremento de una tercera parte, al servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella.
103. En los diligenciamientos tramitados de conformidad con el referido régimen procesal, esa norma mantiene su vigencia y no ha sido objeto de modificación.
104. Jurisprudencialmente también ese ha sido el entendimiento de cómo contabilizar el término de prescripción y cuál es el hito procesal que la interrumpe.
105. La coexistencia de regímenes procesales llevó a esta Corporación a precisar los siguientes lineamientos jurisprudenciales que, por su relevancia para los actuales fines, se reiteran a continuación:
“Frente al problema jurídico que surgió con la modificación del inciso 1º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000 por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, señaló la Corte que (CSJ SP 9 feb. 2006. Radicado 23700): “Dos son los momentos procesales a partir de los cuales se interrumpe la prescripción de la acción de acuerdo a cada sistema: en el previsto en la ley 906 con la formulación de la imputación y en el consagrado en la ley 600 con la resolución de acusación, actos de distinto contenido material y alcance, así como generadores de diferentes consecuencias procesales, que -además- obedecen a etapas procesales distintas, respecto de los cuales es imposible predicar identidad a menos que quiera desvertebrarse el procedimiento propio de cada ley.” Así como existe diferencia en los momentos procesales a partir de los cuales se interrumpe el término prescriptivo en los procesos cuyo adelantamiento se rige por la Ley 600 de 2000 y aquellos que cursan bajo la égida de la ley 906 de 2004, también concurre una disimilitud referida al tope mínimo, en cuanto, el inciso 2º del artículo 292 de la última norma en cita, prevé que éste no podrá ser inferior a tres (3) años, a la vez que el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, fija ese extremo inferior en cinco (5) años. […] Las dos normas aparentemente contradictorias que coexisten (artículo 86 del Código Penal y artículo 292 de la Ley 906 de 2004), son del siguiente tenor: Artículo 86 Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004. Artículo 292 de la Ley 906 de 2004. Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años. La anterior transcripción resulta oportuna y necesaria para evidenciar el asunto de aparente ambigüedad en el término mínimo que empieza a descontarse una vez interrumpida la prescripción de la acción penal. No obstante, la Sala también superó tal disquisición interpretando que la diferencia de los extremos mínimos -ya indicados-, se explica por la coexistencia de procedimientos disímiles en su naturaleza. […] En ese orden de ideas, en la Ley 906 de 2004, el lapso prescriptivo comienza de nuevo, una vez se ha producido la interrupción, por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser menor a los tres (3) años, de manera que los cinco (5) años a los que alude el inciso 2º del artículo 86 de dicho estatuto solo es relevante para los asuntos de la Ley 600 de 2000. Adicionalmente, se aumentará la tercera parte o la mitad, según sea el caso, cuando la conducta punible haya sido cometida por servidor público en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas”14. (Se destaca)
106. La normatividad y la jurisprudencia aplicable en materia de prescripción son suficientemente claras y no admiten interpretaciones como la planteada en la apelación.
107. La sentencia SU – 388 de 2021, como bien lo expresó el Agente del Ministerio Público, en nada modificó la comprensión y aplicación del artículo 86 de la Ley 600 de 2000, para efectos de contabilizar el término de prescripción de las acciones penales adelantadas bajo ese Código de Procedimiento Penal.
108. En estricto sentido, la Corte Constitucional en la referida decisión, en materia de la temática analizada, lo único que hizo fue una comparación entre indagatoria e imputación, con el propósito de identificar tanto sus semejanzas como sus diferencias.
109. De manera clara e inequívoca, en ese fallo, acorde con lo aquí explicado, se consignó15 que, a nivel de los efectos procesales, mientras la injurada “no interrumpe la prescripción de la acción penal”, la imputación sí lo hace.
110. A pesar de tal claridad, el recurrente tergiversó las consideraciones de esa sentencia y propuso la aplicación de una lex tercia, en virtud de la cual el término de prescripción de la acción penal, en un proceso adelantado bajo la Ley 600 de 2000, debía contabilizarse desde la indagatoria, porque en su criterio, para tales efectos, esa diligencia se equiparaba a la formulación de imputación, de la Ley 906 de 2004.
111. Esa postulación carece de respaldo normativo, es producto de una indebida comprensión de lo decidido por la Corte Constitucional y persigue la configuración de una norma sui generis para favorecer al procesado.
112. Tratándose de la argumentación del recurrente, esta Sala ya ha tenido oportunidad de fijar el siguiente criterio:
“Sobre la posibilidad de aplicar por favorabilidad normas de un estatuto a otro, la Corte ha sido insistente en sostener que cada proceso debe sujetarse, en principio, a las normas del sistema que lo regula (Ley 600 o Ley 904), y que la aplicación favorable de un determinado instituto, que es regulado de manera diversa en los dos códigos, solo es posible si no se desconoce la estructura conceptual del sistema llamado a gobernar la respectiva actuación (Cfr. CSJ AP, 18 mar. 2009, rad. 27339).
En otras palabras, la Sala ha establecido que la aplicación por favorabilidad de una norma de un estatuto procesal a otro puede hacerse siempre que no implique la adopción de soluciones asistemáticas e inadmisibles, que choquen con las instituciones intrínsecas o inherentes al sistema de enjuiciamiento al que pretenden trasladarse.
De ese modo, el traslado de disposiciones de un estatuto procesal a otro sólo es posible en la medida que no comporten afectación de lo vertebral de cada sistema, esto es, de aquellos rasgos que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se desnaturalizarían tanto sus postulados como sus finalidades.
Imperioso resulta recordar que cada sistema penal cuenta con su propia especificidad, en el marco de una sustancialidad y lógica que han de preservarse durante toda la actuación, precisamente, para garantizar el debido proceso. En ese sentido, no puede perderse de vista que la Ley 600 de 2000 es un modelo mixto con tendencia inquisitiva, mientras que la Ley 906 de 2004 es un sistema con tendencia acusatoria.
Así las cosas, cuando se reclama aplicar dentro de un modelo de procesamiento, determinada norma del otro, dicha solicitud no es procedente si de ella se desprende el trastrocamiento de su estructura. Además, la Sala ha consolidado una línea jurisprudencial en el sentido que no es posible acudir a la elaboración de una lex tertia, tomando de cada norma lo que favorece y desechando lo que no conviene o perjudica «pues, de este modo el operador jurídico confeccionaría una norma especial para el caso y, de contera, se atribuiría el rol de legislador»”16.
113. En virtud de las razones expuestas, el planteamiento del apelante no puede ser acogido, toda vez que:
i) Desconoce el preciso alcance de la Ley 600 de 2000 fijado por el legislador.
ii) Implica integrar dos normas, bajo una figura de lex tertia, que se encuentra proscrita en el ordenamiento jurídico, pues la mixtura propuesta por el recurrente abandona la estructura conceptual del sistema que gobernó la actuación, implica una solución inadmisible, que choca con las instituciones intrínsecas o inherentes al Código de Procedimiento de 2000 y que lejos de garantizar algún derecho fundamental del procesado, persigue la prescripción de la acción sin fundamento válido.
114. Para sintetizar este asunto, la resolución de acusación fue proferida el 31 de julio de 2015 y cobró ejecutoria el 16 de enero de 201617, por lo que a la fecha no ha trascurrido el término de ocho años de prescripción de la acción, una vez interrumpido el mismo.
115. Con fundamento en lo anterior, no se accederá a la pretensión del apelante.
La solicitud de nulidad y la inconformidad periférica de la defensa
116. En materia de las argumentaciones relativas tanto a la falsa motivación de la sentencia, como a la diferencia entre contrato y convenio estatal, la Sala advierte que, en realidad, se trata de inconformidades de incipiente desarrollo en el escrito allegado y de ninguna relevancia para lograr la revocatoria del fallo impugnado, en la medida en que carecen de incidencia en el sentido de la decisión atacadas.
118. Además, dejó de lado que, según la jurisprudencia de la Sala, “solo la carencia total de motivación, la ausencia de decisión sobre un problema jurídico fundamental para la resolución del caso o la motivación ambivalente, conducen a la nulidad de la decisión”18.
119. No obstante, al adentrarse en esa específica postulación lo que realmente hizo fue discrepar de la valoración probatoria, aspecto medular de la apelación que será objeto de pronunciamiento en esta decisión, empero no bajo el prisma de la nulidad.
120. Lo anterior por cuanto el defensor nada indicó sobre los principios de protección, convalidación, instrumentalidad de las formas, residualidad, taxatividad y trascendencia que gravitan en torno de las postulaciones de invalidar lo actuado y su fundamentación.
121. Además, al examinar el reparo, la Sala tampoco advierte su concurrencia en el asunto, ni mucho menos la existencia del vicio denunciado, cuya supuesta entidad no pasó más allá de una simple enunciación sin respaldo alguno.
122. Coherente con lo ya señalado, se evidencia que el recurrente tampoco se ocupó de identificar en concreto la carencia total de motivación; esto es, cuál fue el tópico o asunto relevante no abordado por la primera instancia y que no fue objeto de pronunciamiento en la decisión, el problema jurídico fundamental para la resolución del caso19 que no se analizó o, de ser el caso, la motivación ambivalente en la materia, como criterios que de verificarse conducen a la nulidad de la decisión.
123. La Corte encuentra que, revisado el fallo confutado, no se reúnen los postulados para la declaratoria de la nulidad, en la medida en que se observa que la sentencia apelada estuvo suficientemente motivada, lo que de entrada descarta la configuración del vicio alegado.
124. A diferencia de lo expresado por el defensor, el proveído apelado sí emitió un pronunciamiento expreso sobre las circunstancias fácticas, jurídicas y probatorias relevantes del diligenciamiento delimitadas en la resolución de acusación y en los alegatos de conclusión, tal y como se desprende de la respectiva reseña, en lo atinente a los siguientes tópicos: aspectos medulares de la acusación, los alegatos de conclusión en la audiencia pública y su competencia, el a quo se ocupó de lo que denominó cuestiones previas; requisitos para dictar sentencia condenatoria en los trámites regidos por la Ley 600 de 2000; estudio conceptual sobre el punible descrito en del artículo 410 de la Ley 599 de 2000; las características de los convenios y contratos interadministrativos; requisitos esenciales; evidencia recaudada; liquidación del contrato; peculado por apropiación; dolo; detrimento; dosificación punitiva ;mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
125. Todo lo anterior con apego al contenido objetivo de las probanzas y en cabal aplicación de la sana crítica.
126. En lo que hace referencia al segundo planteamiento (diferencia entre convenio y contrato estatal), de relevancia para los actuales fines, debe indicarse que ni la acusación, ni la condena en primera instancia se edificaron sobre tal distinción teórica y jurídica, sino, desde un punto de vista sustancial, en la concreta infracción de los principios de la contratación pública (selección objetiva; transparencia) en el acuerdo de voluntades celebrado el 26 de abril de 2005, con independencia del nombre otorgado, pues los mencionados postulados resultan del todo aplicables a las diferentes modalidades o tipologías contractuales, por lo que el reclamo deviene inane.
127. Recuérdese que el contrato y el convenio interadministrativo están, de manera indiscutible, al servicio del interés general y que los dos se desarrollan conforme a principios de imparcialidad, igualdad, moralidad, eficacia, economía y publicidad.
128. No obstante, difieren en la competitividad, la confluencia u oposición de interés de parte y en el procedimiento de selección.
129. Claramente, cuando dos entidades públicas cooperan en el cumplimiento de funciones administrativas o prestan conjuntamente servicios es viable y válido una suscripción, celebración o entendimiento directo.
130. En este asunto, la distinción teórica propuesta en el recurso no puede tener incidencia en la resolución del asunto, en la medida en que ese discurso fue construido con total desconocimiento de lo efectivamente acreditado en el proceso.
131. Lo anterior se afirma porque, a pesar de la participación formal de una cooperativa de entidades territoriales en el convenio 001 de 2005, lo cierto es que la ejecución del objeto contractual y los pagos por esa labor beneficiaron directamente a una persona privada debidamente identificada (Heriberto Martínez Ramírez) y con vínculos anteriores con el procesado (prestamista/acreedor).
132. En otros términos, la diferencia entre contrato y convenio estatal postulada por el recurrente no facultaba a LADINO VIGOYA a trasgredir el principio de selección objetiva, ni lo habilitaba para adelantar un trámite contractual con la finalidad de cancelar sus deudas privadas adquiridas con anterioridad a su elección como gobernador.
133. Para la Corte no admite discusión que, como adujo en su momento la Agente del Ministerio Público, la administración departamental de LADINO VIGOYA optó por la contratación interadministrativa con CONALDE, por el vínculo anterior (préstamo económico; promoción de la campaña a la gobernación) del procesado con Heriberto Martínez quien, a su vez, para enero de 2005, ya tenía los contactos al interior de la cooperativa para asumir la subcontratación y la entrega directa de recursos, como se especificará en las consideraciones explicitadas más adelante.
134. Adiciónese a lo anterior que, al igual que la sentencia de primera instancia, este proveído identificará con precisión, cómo en este asunto en concreto sí se demostraron las situaciones objeto de acusación, se procede a detallar, pues lo cierto y trascendente es que el procesado debía respetar los postulados de la contratación estatal, verificar el oportuno cumplimiento de las obligaciones pactadas y no propiciar la participación puramente formal de una Cooperativa de entidades territoriales, con el propósito de saldar sus deudas personales con recursos públicos destinado a uno de sus acreedores particulares y con independencia del tipo de acuerdo celebrado o denominación dado a éste.
135. Por lo anterior, dado que lo demostrado en esta actuación fue que Heriberto Martínez Ramírez fue quien realmente ejecutó, controló y cobró lo relacionado con el contrato interadministrativo n°. 001 para el transporte y “suministro de mercado (perecedero y no perecedero) con destino a las instituciones y centros educativos” a nivel urbano y rural, carece de relevancia cualquier argumentación sobre la naturaleza jurídica de la Cooperativa CONALDE, el carácter público de sus integrantes, de su patrimonio y del principio de unidad de caja, pues lo probado en el diligenciamiento fue que el beneficiado con esa contratación y con quebrantamiento de los postulados básicos en la materia, fue una persona natural que era acreedora del procesado.
136. En los términos del artículo 410 del Código Penal incurre en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de (…)”.
137. Esa norma, vigente desde julio 24 de 200120, únicamente ha sido modificada en el aspecto punitivo, a través de las Leyes 890 de 200421 y 1474 de 201122.
138. De manera prolífica y reiterada, esta Sala ha entendido que el punible en mención se estructura en aquellos eventos en los que un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público en ejercicio de sus funciones, interviene en alguna de las fases contractuales precisadas en la norma; a su vez caracterizada como un tipo penal en blanco, lo que implica que su contenido debe complementarse con disposiciones ajenas a las penales, con miras a determinar cuáles son los requisitos indispensables para el trámite, suscripción y liquidación de los contratos públicos.
139. Ciertamente, la Sala de Casación Penal ha establecido lo siguiente:
“… el delito prevé tres formas alternativas de realización: (i) inobservar los requisitos legales sustanciales en la tramitación del contrato, lo que incluye todos los pasos que la administración debe realizar hasta su celebración, (ii) omitir la verificación de los presupuestos previstos en la ley de contratación estatal al momento de su perfeccionamiento y (iii) desconocer las exigencias relacionadas con la liquidación del contrato.
Ello guarda relación con la intención del legislador, que subyace a la tipificación delictiva, en cuanto, busca separar el comportamiento punible desplegado por los funcionarios encargados de impulsar el trámite de la contratación, del ejecutado por el ordenador del gasto, en relación con las etapas de celebración y liquidación del mismo, quedando al margen de protección la etapa de ejecución, que no comporta reproche penal”23.
140. En relación con el conjunto de principios inherentes a los procesos de contratación estatal y los requisitos esenciales de ésta, se ha tenido la oportunidad de puntualizar que:
“(…) no cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, basada en el quebranto de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal. Sobre este último particular, de cara al art. 410 del C.P., un requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de, entre otros criterios, la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios de la contratación estatal, en tanto concreción de las máximas rectoras de la función administrativa (art. 209 de la Constitución). Sobre esa base, la jurisprudencia tiene dicho que los principios constitucionales y legales que gobiernan la contratación de la administración pública integran materialmente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”24.
141. Ese es el marco normativo de referencia para dar contestación a los planteamientos del recurrente, en el entendido que la celebración de convenios interadministrativos también acarrea la observancia de los postulados en materia de contratación.
142. Debe aclararse que dichos principios sirven de referente para determinar la condición esencial del requisito contemplado en la disposición normativa. En tal sentido, en decisión reciente la Sala precisó que:
“97. A fin de identificar cuáles requisitos pertenecen a la esencia del contrato estatal, son aplicables tres criterios, complementarios entre sí, que se extraen tanto de la teoría general del negocio jurídico como de los postulados rectores del Estatuto de Contratación Estatal (CSJ SP17159-2016, rad. 46.037) …
101. En tercer término, como complemento de las anteriores pautas, un requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios rectores de la contratación estatal. Sobre esa base, la jurisprudencia tiene dicho que las máximas constitucionales y legales que gobiernan la contratación administrativa integran materialmente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Ello, por cuanto tales principios constituyen límites del ejercicio funcional del servidor público en materia de contratación; por ende, la violación de los requisitos legales esenciales del contrato tiene que examinarse con remisión a aquéllos. Pues la contratación estatal, como actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos postulados fundamentales (arts. 23 al 26 y 29 de la Ley 80 de 1993)”25.
Peculado por apropiación
143. El artículo 397 del Estatuto Punitivo establece:
“Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión (…)
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)”
144. Según la disposición citada el tipo penal de peculado por apropiación exige para su estructuración los siguientes elementos:
i. Un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público.
ii. La apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; acción entendida como tomar para sí o para un tercero, según se trate, haciéndose dueño.
iii. La competencia funcional para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material y/o jurídicamente de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado.
145. La configuración del punible, entonces, tiene lugar cuando se verifican tales elementos en el caso particular.
146. Como lo tiene discernido esta Corporación:
“para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél.”26
147. Conviene resaltar que por ser un reato de ejecución instantánea, éste se consuma cuando el servidor público sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado en provecho suyo o de un tercero, pues lo relevante es el que “el acto de sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de los recursos, sin que forzosamente quien cumple la acción entre a disfrutar o gozar de aquellos, es suficiente que impida al Estado seguir disponiendo de los recursos confiados al servidor público”27.
148. En otros términos, el punible se consuma con independencia de si el sujeto activo se favorece con la apropiación o disfruta de ella; y también al margen de identificar al real beneficiado con el delito, pues, se itera, lo penalmente relevante es que se impida al Estado disponer de los recursos, tal y como ocurre en los casos en los que se cancela un valor adicional al real, pues esa diferencia priva al ente de la disposición de esos dineros.
149. En tal contexto, no le asiste razón a la defensa cuando trata de desvirtuar el delito, a partir de la manifestación según la cual no se determinó cuál fue el tercero receptor y favorecido con los dineros del Estado, acerto que por demás soslaya lo efectivamente acreditado en la actuación.
El contenido y alcance real de las decisiones fiscales y disciplinarias
150. Desde muy temprano, la jurisprudencia constitucional aclaró tanto la autonomía de los diferentes procedimientos sancionatorios, como la falta de violación al non bis in ídem, en aquellos eventos en los cuales un funcionario público es investigado penal, disciplinaria y fiscalmente.
151. En concreto, de relevancia para los actuales fines, desde la sentencia C – 244 de 1996 la Corte Constitucional28 precisó que:
“cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios”.
152. Esa comprensión de la independencia de los procedimientos sancionatorios descarta automáticamente la relación de dependencia o subordinación entre las decisiones que lleguen a adoptarse a nivel fiscal, disciplinario y penal.
153. Esta Sala también ha tenido oportunidad de reiterar que:
“… debe señalarse que el juicio de reproche aquí efectuado es independiente al realizado en sede disciplinaria, pues el ejercicio del poder punitivo del Estado es disímil a la potestad sancionatoria que cuestiona la moralidad, el comportamiento ético y la eficiencia de los funcionarios judiciales para desempeñar adecuadamente las funciones que le han sido encomendadas por ley. De allí que el resultado favorable en el debate disciplinario no conduzca, inexorablemente, a un pronunciamiento positivo por parte de la jurisdicción penal, tal y como lo pretende la Defensa en su escrito impugnatorio”29.
154. Esa comprensión resulta extensiva e igualmente aplicable a las decisiones en materia de responsabilidad fiscal, pues “no tiene carácter penal, ya que su naturaleza es meramente sancionatoria administrativamente. Por consiguiente… es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal que se pueda derivar por la comisión de los hechos que den lugar a ella”30.
155. Sin que la existencia de procesos penales, disciplinarios y fiscales por unos mismos hechos “conlleve a una violación del principio non bis in ídem”31.
156. De manera enfática e insistente, el opugnador defendió la imposibilidad de emitir una condena en sede penal, en razón a que, por los mismos hechos, el procesado había sido “absuelto” en decisiones fiscales y disciplinarias.
157. Esa postura no se dirige a atacar lo considerado por la primera instancia en este proceso penal, ni a lo probatoriamente acreditado en la actuación y tampoco permite identificar un error trascendente en el fallo recurrido.
158. Por el contrario, únicamente da cuenta de su inconformidad, porque no se llegó a la misma conclusión con sus propias razones.
159. Sin embargo, el estudio de las decisiones adoptadas en los procesos disciplinarios y fiscales en favor de LADINO VIGOYA no desvirtúan las circunstancias fácticas y jurídicas objeto de reproche penal en esta actuación, como se procede a dejar evidenciado.
160. El ejercicio de la acción penal, así como la adopción de la sentencia que pone fin al proceso, no se encuentran jurídicamente subordinados a lo realizado o decidido por otras autoridades administrativas.
161. Los procesos de responsabilidad fiscal y disciplinaria obedecen unas naturalezas, propósitos, estándares y consecuencias distintas, por lo que carecen de incidencia automática y mecánica a la hora de declarar o no la responsabilidad penal de un procesado o la materialidad de un punible.
162. Descartada la incidencia automática de las decisiones adoptadas en otros procesos sancionatorios y sin identificación del error en la sentencia penal confutada, es claro que la postulación carece de aptitud para modificar el sentido de la decisión.
163. Ahora bien, al analizar el contenido de lo decidido, en fallos disciplinario de abril 23 de 2010 y fiscal de septiembre 19 de 200832, se advierte lo siguiente.
164. Al resolver el grado de consulta, el 19 de septiembre de 2008, el Contralor General de la República confirmó el auto de cesación de la acción fiscal y se ocupó de “dilucidar el cuestionamiento de si es admisible la existencia de responsabilidad fiscal cuando el daño patrimonial al estado se ha ocasionado entre dos o más entidades públicas”. (Se destaca).
165. Frente al valor probatorio de esa decisión fiscal en este diligenciamiento, debe decirse que el abordaje y la respuesta dada por el referido funcionario no permiten desvirtuar la configuración de punibles; tienen como punto de partida la existencia de un daño o sobrecosto (“no se causa daño al Estado, cuando la afectación se produce de una entidad a otra, como es el caso del sobrecosto, pues la suma pagada de más entra a engrosar el patrimonio de los cooperados”); descartan el compromiso fiscal en razón de la naturaleza jurídica de las entidades (municipios de Saravena, Roldanillo, Galeras; pajarito, Coveñas; tolú y Pisba) que integraban CONALDE.
166. Coherente con lo anterior, se destaca que las decisiones fiscales de 17 de septiembre de 2007 y 19 de septiembre de 2008, si bien dispusieron la cesación de la acción fiscal, lo hicieron al considerar la “unidad de patrimonio” entre los contratantes, vista la naturaleza jurídica de los integrantes de CONALDE, empero desde una perspectiva eminentemente formal33 y no fundamentaron la decisión en la inexistencia de sobrecostos.
168. Por no ser su objeto de estudio, ese fallo fiscal soslayó quién fue el verdadero y último “beneficiario” del “sobrecosto”; es decir que, según lo demostrado en este proceso, ignoró que los recursos pagados de más ($303.239.808) no llegaron a engrosar el patrimonio de los municipios cooperados, sino el de Heriberto Martínez Ramírez como contratista particular, debidamente identificado y acreedor del procesado, en cien millones de pesos, como éste lo aceptó expresa e inequívocamente desde la diligencia de indagatoria35.
169. La decisión de la Contraloría no tuvo en cuenta que fue el arquitecto Heriberto Martínez Ramírez quien ejecutó buena parte de las obligaciones emanadas del acuerdo de 26 de abril de 2005 y que, precisamente, por esas labores recibió más de cuatrocientos millones de pesos.
170. En otros términos, no valoró que el sobrecosto por concepto de transporte y precios unitarios tuvo como único destinatario a Martínez Ramírez, quien para esa época era acreedor del aquí procesado.
171. Por otra parte, el 23 de abril de 201036, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública resolvió ordenar el archivo de las diligencias a favor de WILSSON LADINO VIGOYA y otros.
172. En ese proveído se concluyó la falta de prueba del supuesto pago de honorarios profesionales de abogado, con recursos del contrato celebrado; la ejecución por parte de Heriberto Martínez de buena parte del objeto contractual (transporte, control de calidad del suministro), así como los pagos a él realizados por 440 millones de pesos con fundamento en la orden de 12 de mayo de 2005; y la afectación de la credibilidad del dicho de Campo Elías Vega, ante la imposibilidad de “aclarar las contradicciones existentes” con la práctica de otras pruebas.
173. De manera puntual, en la comentada decisión, la Procuraduría indicó que “se agotaron todos los medios que estuvieron al alcance de este medio de control para lograr dilucidara (sic) la duda existente, sin que se lograr (sic) obtener las pruebas necesarias para demostrar objetivamente la conducta investigada… no se cuenta con lo elementos necesarios para proferir un auto de cargos, al no poderse ubicar a la cooperativa ni a los correspondientes testigos, lo cual trae como consecuencia que resulte inútil prorrogar la investigación disciplinaria”.
174. En otros términos, no se trató de la inexistencia del comportamiento o una conclusión sobre la legalidad de la contratación, sino de la falta de elementos suasorios para continuar con el trámite disciplinario.
175. Es más, la mención en esa decisión a LADINO VIGOYA y su intervención en el proceso contractual es marginal, pues sustancialmente se ocupa de analizar el compromiso disciplinario de Pedro Nel Yaya Martínez, cuando actuó como gobernador encargado.
176. Sin embargo, sí se consignó que “el comportamiento en que pudo haber incurrido el doctor PEDRO NEL YAYA MARTÍNEZ en su calidad de Gobernador del Vaupés, por actuar con negligencia y descuido al realizar la liquidación por mutuo acuerdo, sin revisar y tener en cuenta en el cruce de cuentas la obligación que tenía el contratista de ingresar al departamento los rendimientos financieros”.
177. De lo anterior se concluye que, además de la autonomía de los procesos fiscales, disciplinarios y penales, las consideraciones de las decisiones emitidas por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, por estos mismos hechos, en nada desacreditan las conclusiones probatorias de la sentencia condenatoria apelada, ni la materialidad de los delitos, ni la responsabilidad penal del procesado.
178. En este asunto, lo decidido por las mencionadas entidades de control, al tenor de lo expresado en las dos decisiones analizadas, es intrascendente para los actuales fines y no contemplan razones jurídicas, probatorias o fácticas que, a diferencia de los sostenido por el recurrente, refuten el razonamiento de la sentencia proferida por la Sala Especial de esta Corporación.
179. En contravía de lo afirmado por el defensor, las decisiones fiscales y disciplinarias corroboran que: sí se presentaron sobrecostos; quien ejecutó buena parte del convenio fue Heriberto Martínez Ramírez, quien por esas labores recibió cuantiosos recursos; las entidades territoriales no incrementaron su patrimonio con ocasión del acuerdo.
180. La subcontratación de ese tercero-particular, tratándose de un convenio interadministrativo resultaba improcedente, porque se alteraba la naturaleza pública y objeto jurídico de este acto, así como contravenía el interés general.
Circunstancias fácticas acreditadas y fundamentos probatorios de la condena.
181. A manera de síntesis, con el propósito de descartar la argumentación del apelante resulta conveniente efectuar las siguientes precisiones fácticas y probatorias.
182. En el presente caso, se acreditó probatoriamente y no se presenta discusión en punto de las siguientes circunstancias fácticas, a saber:
183. Como Gobernador de Vaupés, WILSSON LADINO VIGOYA firmó37 el contrato interadministrativo 001 de abril 26 de 2005; así como el acta de terminación bilateral, de 16 de diciembre de 2005 por “al haberse satisfecho las obligaciones que conllevaron a su suscripción”38.
184. El contrato fue celebrado con la Cooperativa Nacional de Desarrollo de Entidades Territoriales -CONALDE-, y su objeto era el “suministro de mercado (perecedero y no perecedero) con destino a las instituciones y centros educativos administrados por la Secretaría de Educación Departamental, tanto en la zona rural como urbana”, por valor de $1.601.861.872, con un plazo de 9 meses.
185. El acta de terminación bilateral de 16 de diciembre de 2005 fue suscrita por el aquí procesado, a pesar del comprobado incumplimiento del contratista. Con ese proceder el acusado allanó el camino para que el gobernador encargado procediera a liquidar el contrato sin observancia de la normatividad aplicable, ni cumplimiento del objeto contractual.
186. En otros términos, advierte la Corte que, en la etapa post-contractual, LADINO VIGOYA adelantó gestiones para favorecer a la Cooperativa contratista y no iniciar las acciones pertinentes en caso de incumplimiento, deber propio de las entidades estatales en la contratación pública.
187. Nótese que con resolución No.1082 del 1 de noviembre de 2005, la Gobernación del Vaupés, en cabeza de WILSSON LADINO VIGOYA, impuso multa a CONALDE por valor de $16.018.918.72, ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales del contrato 001 de 200539.
188. Con resolución No. 0773 del 22 de agosto de 200540, el gobernador encargado Ciro Alberto Moreno Cuartas impuso multa a CONALDE por valor de $16.018.918.72, por incumplimiento de las obligaciones contractuales del contrato 001 de 2005, correspondiente a la tercera entrega del mercado.
189. Esa resolución fue confirmada en todas sus partes por la No.1035 del 21 de octubre de 2005, proferida por el Gobernador titular WILSSON LADINO VIGOYA41.
190. En otros términos, sí se acreditó que LADINO VIGOYA conocía los incumplimientos y, a pesar de ello, suscribió el acta de terminación bilateral, la cual sirvió como fundamento para la liquidación y pago.
191. Con oficio SED-1172 del 10 de noviembre de 200542, Luis Ariel Corredor Jiménez, como Secretario de Educación Departamental, solicitó al Gobernador declarar la caducidad del contrato con CONALDE, debido al continuo incumplimiento de las obligaciones del contratista, que conllevó dos multas y a la inminente paralización de las actividades escolares de la institución José Eustasio Rivera, para lo cual pidió tomar acciones urgentes para proceder a contratar el inmediato suministro de mercados para evitar la parálisis de tal institución.
192. Lo anterior con fundamento en oficios43 SE -794 de julio22/2005, SED-898 agosto 12/2005, el del 19 de agosto de 2005 y el SJD-321 de agosto 22/2005, con los cuales el Secretario de Educación Departamental44 comunicó al gobernador el incumplimiento reiterado de CONALDE en la entrega de los bienes y productos del contrato.
193. Los sobrecostos45 fueron detallados así: precios unitarios de los productos no perecederos entregados, el detrimento fue estimado en cuantía de $136.750.182. Por concepto de transporte de los mercados, la afectación patrimonial para el departamento fue de $303.239.808, con base en los datos suministrados por las empresas aéreas que movilizan carga para esa zona del país.
194. El 18 de marzo de 200546, la gerencia Regional de la Cooperativa CONALDE Cundinamarca otorgó autorización para el retiro de las cuentas especiales de CONALDE a HERIBERTO MARTÍNEZ RAMÍREZ por valor de $569.845.267.00, de la cuenta especial de ahorros No. 431920002839 del contrato de suministro de mercados perecederos y no perecederos.
195. El 22 de agosto de 200647, Otilia Ortiz Quitián, como representante legal de CONALDE, informó que:
i) Desde el 5 de enero de 2005, el arquitecto Heriberto Martínez fue designado como Asistente de Transporte y Coordinador de entregas de los suministros del citado convenio 001/2005.
ii) De los $640.756.749 del desembolso No. 1 como anticipo, la suma de $569.845.267 se le entregaron al arquitecto Martínez Ramírez.
196. Obra también la orden de transporte No.007 del 12 de mayo de 2005 en la que funge como contratante CONALDE y contratista Heriberto Martínez Ramírez por valor de $507.056.258.63, cuyo objeto era la movilización de alimentos perecederos y no perecederos en el departamento del Vaupés; documento que fue modificado el 15 de noviembre de 2005 dada la realidad financiera y ejecutada del transporte acordado, en definitiva, en $440.000.00048.
197. Exactamente, desde la perspectiva de la apropiación aquí censurada, se identificó́ un detrimento patrimonial para el departamento por un valor total de $439′.989.990 (cuatrocientos treinta y nueve millones novecientos ochenta y nueve mil novecientos noventa pesos), correspondiente a sobrecostos en el transporte de los mercados, y en los procesos de los productos perecederos, así discriminados.
198. Con base en los datos suministrados por las empresas aéreas que movilizaban carga para esa misma zona del país, se concluyó que lo que se debía pagar era $236’906.100 (doscientos treinta y seis millones novecientos seis mil cien pesos) y no $540’145.908 (quinientos cuarenta millones ciento cuarenta y cinco mil novecientos ocho pesos).
199. Se pudo confirmar que el peso aproximado por kilo de carga era de $1.350 y no $3.078 pesos como se consignó en el contrato. El detrimento patrimonial por este concepto es de $303’239.808 (trescientos tres millones doscientos treinta y nueve mil ochocientos ocho pesos).
200. En cuanto a los precios de los productos no perecederos entregados, el cálculo arrojó un detrimento en $136’750.182 (ciento treinta y seis millones setecientos cincuenta mil ciento ochenta y dos pesos), al constatar los precios de las mercancías en Mitú y los impuestos departamentales.
201. En este asunto, sin que fuera desvirtuado con el recurso, se demostró probatoriamente que, a pesar de los constantes incumplimientos por parte del contratista, e incluso de la imposición de multas por esa razón, el convenio se canceló en su totalidad y se terminó de mutuo acuerdo, según el acta de terminación bilateral, de 16 de diciembre de 2005, suscrita por LADINO VIGOYA.
202. Igualmente, que CONALDE no ejecutó el objeto contractual y que buena parte de los recursos de la Gobernación de Vaupés fueron a parar al patrimonio de Heriberto Martínez Ramírez, con la existencia de sobrecostos debidamente cuantificados e individualizados y que ese proceso contractual fue adelantado para beneficiar a un acreedor y promotor político del procesado.
203. Aunque el contrato fue firmado con CONALDE, lo cierto y demostrado en este asunto es que fue Heriberto Martínez Ramírez, quien ejecutó las labores contratadas y quien recibió gran parte de los recursos, tal y como se detalló, a pesar de no formar parte de la organización, sino de ser un contratista de la misma, con lo que se tercerizó el servicio o se instrumentalizó a la Cooperativa para beneficiarlo.
204. Las pruebas detalladas acreditan de modo inequívoco que la celebración del Contrato Interadministrativo No. 001 de 2005 para el suministro de alimentos perecederos y no perecederos por parte de la Gobernación del Vaupés en cabeza de WILSSON LADINO VIGOYA con CONALDE, fue ejecutado fundamentalmente por Heriberto Martínez Ramírez, en lo concerniente al transporte de dichos alimentos, así como la supervisión de la logística relacionada, quien se había reunido con el acusado días previos a la adjudicación de ese contrato en una cafetería de Bogotá49, le había prestado dinero y se benefició patrimonialmente con los recursos públicos.
205. A diferencia de lo sostenido en la alzada, sí se demostró probatoriamente la existencia de la infracción a postulados de la contratación estatal, el detrimento patrimonial en el acuerdo celebrado, el beneficio de un privado, el favorecimiento en la liquidación, todo para solventar deudas privadas de LADINO VIGOYA.
206. Por lo anterior, se encuentran reunidos los requisitos para confirmar la condena proferida.
207. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Negar la solicitud de nulidad, por las razones expuestas.
Segundo: Confirmar la sentencia de junio 29 de 2022, mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia condenó a WILSSON LADINO VIGOYA, exgobernador de Vaupés, como autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Devuélvase la actuación a la Corporación de origen.
Cópiese, comuníquese y cúmplase,
HUGO QUINTERO BERNATE
PRESIDENTE
IMPEDIDA
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
IMPEDIDO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cuaderno original 1, fls 32 a 39.
2 Cuaderno original 1, fls 217 y siguientes.
3 Cuaderno original 2, fls 11 y siguientes.
4 Cuaderno original n° 2, fl 231 – 270.
5 Cuaderno original n° 3, fl 65 y siguientes.
6 Cuaderno original n° 3, fl 159 y siguientes.
7 Cuaderno CSJ n° 1, fl 31 y siguientes.
8 4 de agosto de 2022.
9 Prueba trasladada, según aclara el fallo.
10 C. 4 anexo original fiscalía, folio 4.
11 Durante el término para interponer, fls 565 a 633 del cuaderno n 3; durante el término para sustentar, fls 638 a 653.
12 Cuaderno n 3, fl 580 “publicado por José Vicente Blanco R, en viernes, abril 14, 2006”.
13 Ley 1474 de 2011, Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011.
14 CSJ, SCP, SP1497-2016, rad. 43.997, entre otras.
15 Numeral 140 y siguientes.
16 CSJ, SCP, AP3888–2021, rad. 59850; AP4142-2016, CSJ SP4498-2016, CSJ AP1771-2016, entre otras.
17 Al desatar el recurso de reposición promovido por la defensa.
18 CSJ SP1783 – 2018.
19 CSJ, SP1783 – 2018.
20 Ley 599 de 2000, artículo 476.
21 Artículo 14.
22 Artículo 33. Circunstancias de agravación punitiva.
23 CSJ, SCP, rad. 59738, SP1138-2022.
24 CSJ, SCP, SP712/2017, rad. 48250.
25 CSJ, SCP, SP004-2023, rad. 62.766.
26 CSJ, auto 28 de marzo de 2016, Rad. 32645; SP2831-2021, rad. 59519.
27 CJS SP18532-2017, rad. 43263, 8 de noviembre de 2017.
28 Ver también C 181 de 2002; C – 720 de 2006; C – 064 de 2021.
29 CSJ, SCP, SP2244-2021, rad. 50804, 26 de mayo de 2021. Ver tambien SP3260-2020, rad. 52942, entre otras .
31 CSJ, SCP, SP4093-2014, abr. 2, rad. 36258; rad. 52024, SP2894-2020.
32 Cuaderno original 2, fl 173 y siguientes. Se alude a la fecha de notificación, pero la decisión registra 29 de abril de 2008. El 13 de febrero de 2009, el Contralor General de la República confirma la decisión con el mismo argumento.
33 Cuaderno original 2, fl 179. En el fallo se lee “la naturaleza jurídica del contratista – Administración Cooperativa Nacional de Desarrollo de Entidades Territoriales – CONALDE dado que tratándose de un entre cooperativo es una persona de derecho privado y sujeta a disposiciones del derecho privado, pero conformada por entidades del orden territorial… de lo expuesto se puede deducir… que es una entidad estadal en concordancia con la ley”.
34 Cuaderno original 2, fl 174 y 187.
35 Cuaderno original 2 fiscalía, fl 13 y 14.
36 Cuaderno original 2, fl 215 y siguientes.
37 Cuaderno 3 anexo, fl 93.
38 Cuaderno anexo 4, fl 4.
39 Cuaderno anexo 1, fl 363 y siguientes.
40 Cuaderno anexo 1, fl 369.
41 Cuaderno anexo 5, fl 184.
42 Cuaderno anexo 5, fl 178.
43 Cuaderno anexo 8, PDF 73/228 y siguientes.
44 También el secretario jurídico departamental. PDF 79/228.
45 Cuaderno anexo 3, PDF 232/375.
46 Cuaderno anexo 5, fl 179.
47 Cuaderno anexo 15, fl verificar
48 Cuaderno 7 anexo fiscalía, folios 142-144.
49 Encuentro expresamente reconocido por el procesado en su indagatoria.
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