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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
SP427-2023
Radicación n° 63292
Acta Nro. 183
Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
ASUNTO
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ALFONSO RAFAEL GIL DE LA HOZ, ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA, CARLOS CÉSAR ROLÓN BERMÚDEZ, CARMELO MARTÍNEZ RUBIO, EMMA ISABEL MARTÍNEZ VILLA, JOSÉ MARÍA SIERRA GARCÍA y ÓSCAR EDUARDO OROZCO PACHECO, contra el fallo de 15 de septiembre de 2022 del Tribunal Superior de Bogotá mediante el cual confirma con modificaciones el proferido el 24 de agosto de 2021 por el Juzgado 16 Penal del Circuito de esta ciudad, que los condenó por el delito de peculado por apropiación agravado, consumado y tentado, en concurso a título de determinadores.
HECHOS
Según la acusación, 1.200 actas de conciliación entre Puertos de Colombia y sus trabajadores, supuestamente celebradas en diciembre de 1993 y suscritas en Barranquilla, confeccionadas en realidad entre 1995 y 1998 en connivencia de funcionarios de la Empresa, trabajadores, abogados e Inspectores de trabajo, no registradas como pasivo laboral y que aparecieron para su cobro a partir de 1995, año de comienzo de su creación, representando para ese entonces obligaciones adquiridas por más de 500 mil millones de pesos, dieron lugar a esta investigación.
Las mismas sirvieron de títulos de recaudo ejecutivo a los abogados que intervinieron en su creación, para la presentación de demandas, tramitación de procesos ejecutivos, obtención de mandamientos de pago, celebración de nuevas conciliaciones con Foncolpuertos para legalizar su cobro y exigir el pago total de lo conciliado, venta en el mercado de valores o cobro directo a la Entidad Estatal.
Los profesionales del derecho ALFONSO RAFAEL GIL DE LA HOZ, ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA, CARLOS CÉSAR ROLÓN BERMÚDEZ, CARMELO MARTÍNEZ RUBIO, EMMA ISABEL MARTÍNEZ VILLA, JOSÉ MARÍA SIERRA GARCÍA y ÓSCAR EDUARDO OROZCO PACHECO, entre otros1, valiéndose de tales actas espurias, obtuvieron pagos en su orden por $1.209.635.765,50, $11.943.129.690,27, $976.994.559,63, $1.319.900.000, $3.447.800.000, $3.013.700.000 y $ 5.060.100.000 e intentaron la cancelación de $198.063.105,25, $1.937.918.819,15, $5.499.570.869,23, $898.217.769,59, $50.957.845.104,62, $783.346.540,48 y $1.356.816.081,47 respectivamente.
ANTECEDENTES PROCESALES
El 19 de marzo de 1999 la Fiscalía 15 de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, declaró la apertura de instrucción2.
Los acusados recurrentes fueron vinculados mediante indagatoria el 8 de marzo de 2002, GIL DE LA HOZ3; 4 de marzo de 2002, NOGUERA IMITOLA4; 24 de febrero de 2004, ROLÓN BERMÚDEZ5; 28 de mayo de 2002, MARTÍNEZ RUBIO6; 22 de agosto de 2003, MARTÍNEZ VILLA7; 2 de mayo de 2003, SIERRA GARCÍA8; y, 13 de marzo de 2003, OROZCO PACHECO9.
El 26 de febrero de 2009 la Fiscalía 3ª Delegada de la Estructura de Apoyo para asuntos de Foncolpuertos, dispuso la clausura parcial del ciclo investigativo adelantado a 38 vinculados y la ruptura de la unidad procesal para continuar la instrucción contra otros sindicados10.
El 3 de agosto de 2011 acusó a GIL DE LA HOZ, NOGUERA IMITOLA, ROLÓN BERMÚDEZ, MARTÍNEZ RUBIO, MARTÍNEZ VILLA, SIERRA GARCÍA y OROZCO PACHECO, entre otros, como determinadores del delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía -consumado y tentado- en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con el punible de falsedad ideológica agravada por el uso en concurso homogéneo y sucesivo11.
El 22 de octubre de 2013 el Fiscal 22 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, por vía de apelación, precluyó la investigación por prescripción de la acción penal respecto del concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público agravada por uso y confirmó la acusación por el punible contra la administración pública12.
El 24 de agosto de 2001, el Juez 16 Penal del Circuito de Bogotá, ante quién se adelantó el juicio, condenó a GIL DE LA HOZ a 95 meses y 18 días de prisión y multa de 3.304,29 SMLMV; a NOGUERA IMITOLA a 99 meses y multa de 42.419,72 SMLMV; a ROLÓN BERMÚDEZ a 77 meses y multa de 5.680,03 SMLMV; a MARTINEZ RUBIO a 78 meses y multa de 6.475,62 SMLMV; a MARTINEZ VILLA a 90 meses 6 días y multa de 16.915,4 SMLMV; a SIERRA GARCÍA a 88 meses y multa de 14.793 SMLMV; y, a OROZCO PACHECO a 92 meses 7 días y multa de 24.825,58 SMLMV, en calidad de determinadores del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, les impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción privativa de la libertad.
La accesoria de inhabilitación para ejercer la abogacía la impuso a GIL DE LA HOZ por un período de 7 meses 4 días; a NOGUERA IMITOLA de 8 meses 5 días; a ROLÓN BERMÚDEZ de 1 mes 15 días; a MARTÍNEZ RUBIO de 1 mes 24 días; a MARTÍNEZ VILLA de 5 meses 15 días; a SIERRA GARCÍA de 4 meses 25 días; y a OROZCO PACHECO de 6 meses 3 días.
Así mismo, dispuso librar orden de captura contra los citados acusados.
El 15 de septiembre de 2022, el Tribunal Superior de Bogotá, por vía de apelación, declaró prescrita la acción penal por el delito de peculado en grado de tentativa atribuido a GIL DE LA HOZ, MARTÍNEZ VILLA y OROZCO PACHECO, les fijó la pena definitiva de 93 meses 15 días, 88 meses y 90 meses de prisión respectivamente.
Modificó así mismo la accesoria de inhabilitación para ejercer la abogacía, fijándola en su orden en 6 meses 15 días, 4 meses 24 días y 5 meses 12 días.
Aclaró que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se imponía de manera intemporal, en cumplimiento de lo previsto en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política.
Confirmó en lo demás la decisión de primera instancia.
El 28 de marzo de 20023, la Sala declaró ajustadas las demandas de casación presentadas a nombre de GIL DE LA HOZ, NOGUERA IMITOLA, ROLÓN BERMÚDEZ, MARTÍNEZ RUBIO, MARTÍNEZ VILLA, SIERRA GARCÍA y OROZCO PACHECO.
DE LAS DEMANDAS
1. A nombre de ALFONSO RAFAEL GIL DE LA HOZ
1.1 El demandante con sustento en la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa al tribunal de incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión de la prueba allegada e incorporada al proceso.
1.1.1 Expresa que tal vicio recayó en primer lugar sobre el contenido de los procesos laborales que el acusado promovió ante la justicia laboral ordinaria, cuyas demandas no fueron aducidas a la actuación, cuyo fin era el de determinar la legalidad de los conceptos prestacionales, convencionales reliquidados, toda vez que sobre el tópico de cenas y descansos con anterioridad a las actas de 1993 no existía reconocimiento por orden judicial, o los mismos eran inexistentes o ilícitos.
1.1.2 Para el recurrente los documentos y constancias originados en los procesos laborales, permiten señalar que las actas de conciliación fueron realizadas en las fechas reseñadas en ellas, de manera que el inculpado actúo conforme con los mandatos recibidos de los extrabajadores, así algunos sostengan que nunca le otorgaron poder para adelantar las conciliaciones contenidas en la actas de 2003, cuyos testimonios no fueron valorados correctamente dada su mendacidad.
1.1.3 Insiste en que no hacen parte de la actuación las demandas mediante las cuales GIL DE LA HOZ haya pretendido el reconocimiento de obligaciones laborales ya satisfechas, de modo que fáctica y jurídicamente no se demostró la materialidad y tipicidad de la conducta imputada, y de otro lado, la empresa Puertos de Colombia y Foncolpuertos no habían procedido al pago de las reliquidaciones reclamadas.
1.2 El casacionista alega la infracción directa de la ley por aplicación indebida del inciso 2º del artículo 30 y falta de aplicación de los incisos 2º y final de los artículos 29 y de 30 del Código Penal.
1.2.1 A su juicio las instancias confunden la determinación con formas de coautoría, ya que acorde con la ley sustancial que regula la autoría y la participación y el alcance fijado a la misma por la jurisprudencia, el comportamiento atribuido al acusado en la sentencia corresponde naturalísticamente a la del coautor y no al del determinador.
1.2.2 Ahora bien, el otorgamiento de poder al implicado por parte de los ex trabajadores para iniciar los procesos laborales y no para su representación en las actas de conciliación, y la suscripción de las nuevas actas con el apoderado de la empresa demandada, son actos que estructuran la coautoría y, en este caso, la figura del interviniente, debido a que la determinación no es continúa ni sucesiva en los diferentes estadios procesales administrativos y judiciales laborales.
1.2.3 La presentación de reclamaciones administrativas, la confección de los poderes, la elaboración y radicación de las demandas laborales, el aporte de pruebas, la tramitación de los despachos comisorios para la notificación de los mandamientos de pago, el acuerdo de voluntades con los demandados, las conciliaciones y notificaciones de resoluciones de pago y la condena de un ex director de Foncolpuertos no son prueba de la determinación; por el contrario, muestran la existencia de una maniobra ejecutada por varias personas conforme a un plan concebido para la apropiación de los recursos.
1.2.4 Expresa que el dominio del hecho no habría estado distribuido entre los ejecutores de la conducta sino por quienes fueron determinados por el acusado, luego a los funcionarios demandados les correspondía cumplir directa o coercitivamente lo ordenado por la justicia laboral.
1.2.5 El recurrente añade que GIL DE LA HOZ tenía el dominio del hecho sobre su aporte para la consecución del fin; podía desistir de las demandas laborales y omitir la solicitud de mandamientos de pago, acciones que al concretarse darían al traste con el fin perseguido, de manera que su obrar en consuno con otros y por no reunir las calidades exigidas por el tipo penal, a fin de conservar la unidad de imputación debe ser considerado interviniente.
En consecuencia pide casar el fallo y redosificar la pena impuesta al procesado.
2. A nombre de ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA
2.1 Con sustento en la causal tercera, la demandante aduce que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, dado que a la fecha en que el tribunal confirmó el fallo de primera instancia la acción penal había prescrito.
2.1.1 Luego de reproducir la parte de la sentencia del a quo, conforme con la cual el fenómeno extintivo de la acción penal no había operado en la investigación ni en el juicio, la recurrente señala que el juzgador no tuvo en cuenta el grado de participación del acusado en el delito.
2.1.2 Expresa que para determinar la prescripción debe tenerse en cuenta la calidad de interviniente en el delito, de modo que según los artículos 30 inciso final y 83 del Código Penal, para el 22 de octubre de 2013, fecha de ejecutoria de la acusación, la acción penal había prescrito, debido a lo cual debe procederse a declarar la causal de improseguibilidad.
2.1.3 En la misma censura aduce la violación del principio de igualdad, en razón a que el ad quem concedió a los procesados mayores de 65 años la prisión domiciliaria, condición que cumple NOGUERA IMITOLA, a quien se la niega cuando la naturaleza y modalidad del delito es la misma para todos los inculpados en este proceso.
2.2 La demandante alega la existencia de un error de hecho por falso juicio de existencia, toda vez que en el proceso no existe prueba de la determinación atribuida al acusado.
2.2.1 Con apoyo en jurisprudencia de la Sala, la recurrente reitera que el tribunal supuso la prueba de la participación del inculpado en el delito, advirtiendo que si no existen los poderes de sustitución para realizar los cobros, cómo hicieron algunos de los ex trabajadores para obtener el pago de las obligaciones?
Pide casar la sentencia y dictar una de reemplazo en la que se ordene la cesación de procedimiento por prescripción o se modifique el grado de participación, haciendo las reducciones punitivas a que haya lugar.
3.1 El demandante aduce con sustento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, un error de derecho por considerar que la interceptación de comunicaciones ordenada y allegada al proceso es prueba ilícita.
3.1.1 Manifiesta que el artículo 301 de la citada ley exige la identificación de las personas intervinientes en la comunicación y al juzgador realizar el ejercicio de valoración de la prueba; al no hacerlo vulnera el principio de contradicción y el debido proceso.
3.1.2 Agrega que la Ley 600 de 2000 estableció el requisito de individualización para evitar las investigaciones confusiones en la persona, suplantaciones, doble incriminación o simulación de terceros, el cual ha debido tener en cuenta el fiscal al disponer la interceptación de comunicaciones.
3.1.3 Así mismo, al juzgador al valorar la prueba le compete determinar el cumplimiento de los presupuestos legales, evaluarla individualmente y en su conjunto con los demás medios de conocimiento y declarar nula de pleno derecho la que no haya sido aducida observando el debido proceso.
3.1.4 Con sustento en consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, el recurrente expresa que la interceptación de comunicaciones fue la base para probar que el acusado conocía la ilicitud de la conducta, de modo que al carecer de valor probatorio por su ilegalidad, no hay sustento para mantener la condena como determinador del delito de peculado.
3.2 Acusa al tribunal de incurrir en error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de la interceptación de comunicaciones, al contrariar los artículos 232, 235, 238 y 301 de la Ley 600 de 2000 que fijan los criterios de valoración de la prueba.
3.2.1 Según el recurrente, el error se estructura cuando los juzgadores le dan valor probatorio a la interceptación, aduciendo que frente a la libertad probatoria el cotejo de voces no era indispensable, ya que el mencionado principio guarda relación con la posibilidad de probar un hecho mediante cualquier medio de conocimiento y no con la carga probatoria de identificar a los interlocutores que participaban en la conversación.
3.2.2 Expresa que la utilización de la interceptación en este asunto ha debido ceñirse a lo estipulado en las reglas procesales indicadas, luego la individualización de los interlocutores, las explicaciones sobre el convencimiento de su identidad y las pruebas practicadas con este fin, eran las que permitían su apreciación y la asignación del valor probatorio correspondiente.
3.2.3 Frente al incumplimiento de la carga procesal de identificar a las personas, las comunicaciones fruto de la interceptación no pueden ser usadas por la contravención de los mandatos legales invocados en la formulación de la censura.
3.3 El casacionista alega la infracción directa de la ley por falta de aplicación de los artículos 55, 169, 170 de la Ley 600 de 2000.
3.3.2 La motivación de las providencias exige exteriorizar las razones de orden dogmático normativas y las de índole fáctico y probatorias de forma clara, completa y coherente, acompañadas de la respuesta a las postulaciones que hagan los intervinientes con fundamento en aquellas.
3.3.3 A juicio del recurrente, el tribunal no resolvió todas las solicitudes del recurso de apelación, en el que se adujo la edad del acusado como una de las excepciones normativas para tener derecho a la suspensión de la ejecución de la pena, sin embargo, al ocuparse de la prisión domiciliaria invoca la naturaleza del delito, para señalar que no es merecedor del sustituto.
3.3.4 Considera la existencia de una motivación deficiente, al no ocuparse debidamente o hacerlo de manera precaria sobre los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
3.4 Invoca la infracción directa de la ley sustancial, debido a que el tribunal en la sentencia tiene en cuenta la interceptación de comunicaciones, a pesar de haber sido invalidada la actuación en el año 2003 por falta de defensa técnica.
3.4.1 A juicio del recurrente como tal interceptación se llevó a cabo en el año 2001, al haberse anulado la investigación años después, dicha decisión afectaba también esa prueba.
3.5 Aduce así mismo la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso 2º del artículo 30 del Código Penal, debido a que el comportamiento del acusado, según las premisas fácticas de las que partió el tribunal, no se adecúa al grado de participación atribuido en la condena.
3.5.1 En su opinión los hechos se adecúan a los punibles de fraude procesal y estafa, al acusado valerse de un acta espuria e inducir en error a la banca internacional y nacional en la negociación de la misma, mientras que el otorgamiento de poder no basta para dar por establecida la determinación directa o en cadena, toda vez que la suscripción del acta y el poder otorgado no son actos constitutivos de instigación.
3.5.2 Adicionalmente entre la suscripción del acta y su uso hubo un lapso de cuatro (4) años, el cual desvirtúa la hipótesis del encadenamiento. Por lo demás, es un acto individual que no hizo parte de la instigación, con mayor razón cuando no hay prueba de la relación entre determinador e intermediario.
3.5.3 Aduce la falta de prueba demostrativa del grado de participación, debido a la ausencia del análisis grafológico y de la acreditación de su autenticidad, en cuyo caso el acta no puede ser objeto de estimación probatoria.
3.5.4 Admite que a través del poder puede configurarse la determinación, pero en todo caso, debía estar dirigido al sujeto que es determinado. Por lo que a falta de dicha relación no hay lugar a establecer tal grado de participación, aún más, cuando el mandato al obrar en copia no puede ser apreciado al no cumplir con el criterio de originalidad.
3.6 Con fundamento en la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa al tribunal de infringir la ley sustancial por interpretación errónea.
3.6.1 Manifiesta que en relación con la personalidad como requisito para la prisión domiciliaria, en la sentencia C-910/12 se determinó que la misma no es indeterminada, dado que el juzgador debe evaluar aspectos objetivos, entre los cuales debe tener en cuenta los antecedentes y la asistencia a las citas de la justicia.
3.6.2 Sobre el supuesto de la carencia de antecedentes, no haber incurrido en delito alguno con posterioridad a los hechos que originaron esta investigación, colaborar en el allegamiento de algunos documentos y no constituir peligro para la sociedad, el recurrente estima que dada la avanzada edad, el acusado tiene derecho al sustituto de la prisión domiciliaria negado en la sentencia impugnada.
3.6.3 Invoca la aplicación de la norma anterior por favorabilidad, frente a la restricción establecida en el numeral 2º del artículo 38B del Código Penal, por lo cual el recurrente pide casar parcialmente el fallo y conceder el sustituto al procesado ROLÓN Bermúdez.
4. A nombre de CARMELO MARTÍNEZ RUBIO
4.1 El recurrente alega la infracción directa de la ley por indebida aplicación del inciso 2º del artículo 30 del Código Penal y falta de aplicación del inciso último de la misma disposición penal, al considerar que al acusado no se le puede atribuir el grado de participación de determinador del delito de peculado por apropiación.
4.1.1 Expresa que en el fallo se indica que MARTÍNEZ RUBIO hizo parte de un grupo de personas que elaboraron actas de conciliación falsas sobre supuestas acreencias laborales a favor de varios extrabajadores de Puertos de Colombia, cuyo cobro causó perjuicio económico a la empresa.
4.1.2 Conforme a ello, el acusado en unidad de propósito con los demás intervinientes al celebrar la conciliación para hacer efectivo el pago del acta 1746, intervino en la fase final del iter criminis, pues gracias a su gestión logró la apropiación indebida de dineros del Estado.
4.1.3 El casacionista admite tales hechos y agrega que debido a la falta de disponibilidad jurídica y material sobre los dineros públicos, al acusado se le imputa participación en el delito a título de determinador, actuación que entiende no encaja dentro de lo establecido en el inciso 2º del artículo 30 del Código Penal.
4.1.4 Advierte que las instancias al señalar la existencia de connivencia de los acusados con los extrabajadores portuarios y jueces para apropiarse del erario, no podían condenar al procesado como determinador, razón por la cual solicita casar la sentencia y dictar el fallo declarando su responsabilidad a título de interviniente.
4.2 Como segundo cargo, aduce la violación directa de la ley sustancial debido a que el tribunal tuvo en cuenta la cuantía para determinar el ámbito de movilidad punitivo y aumentar el mínimo del primer cuarto con sustento en el mismo concepto.
4.2.1 A su juicio, los juzgadores aducen la cuantía que hace más gravosa la pena y al mismo tiempo la invocan como criterio de dosificación para incrementarla, con lo cual aplican indebidamente el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal y dejan de aplicar los artículos 29 de la Carta política y 8 del Código Penal.
Pide casar la sentencia para fijar la sanción definitiva en el mínimo del primer cuarto del ámbito punitivo de movilidad.
5. A nombre de EMMA ISABEL MARTÍNEZ VILLA
5.1 El casacionista postula la infracción directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 30 inciso 2º del Código Penal y falta de aplicación de su inciso final, al condenar a la inculpada como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía.
5.1.1 Para los juzgadores, ella no participó en la elaboración del acta espuria 2533, sino en el cobro de la conciliación en calidad de abogada sustituta; luego al no tener la disponibilidad jurídica y material de los recursos públicos, mediante demandas si logró que los servidores públicos ordenaran los desembolsos.
5.1.2 Al señalar las instancias que un grupo de abogados, de servidores de la extinta empresa Puertos de Colombia y de funcionarios judiciales, tuvieron la idea criminal de apropiarse del erario, para el casacionista tal hipótesis fáctica no se ajusta a la preceptuada en el inciso 2º del artículo 30 del Código Penal, debido a que si cada uno conocía la actividad delictiva, ninguno podía determinar al otro.
5.1.3 El plan acordado por los coprocesados que terminó con la apropiación de los dineros públicos, ejecutado bajo unidad de acción, según el demandante corresponde a un problema de coautoría que estructura la figura del interviniente en el tipo penal de sujeto activo calificado.
5.2 Alega la violación indirecta de la ley originada en error de hecho por falso juicio de existencia, al suponer que la acusada obró con dolo.
5.2.1 Para el casacionista no existe prueba demostrativa del elemento subjetivo, esto es, que el conocimiento y la voluntad de MARTÍNEZ VILLA hubiera estado orientadas a la obtención del resultado típico, toda vez que su calidad de abogada en materia laboral y la sustitución del poder para la iniciación del juicio de esa naturaleza, son circunstancias objetivas que no indican el dolo que se le atribuye.
5.3 Con sustento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista acusa al tribunal de aplicar indebidamente el artículo 31 de la citada ley que regula la pena en materia de concurso de delitos.
5.3.1 Señala que el juzgador fijó la pena a partir del mínimo primer cuarto del ámbito punitivo de movilidad, esto es, setenta y dos (72) meses al que añadió dieciséis (16) más debido al concurso de punibles, monto que a su vez incrementó en el 2.5% por el delito tentado, debido a lo cual considera que hubo un doble aumento, que el tribunal no enmendó.
5.3.2 Pide casar la sentencia y hacer los ajustes necesarios a la pena impuesta.
6. A nombre de JOSÉ MARÍA SIERRA GARCÍA
6.1 Con sustento en la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante alega un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba demostrativa del título de determinador imputado al acusado.
6.1.1 A juicio del recurrente, más allá de recibir poder el implicado para una diligencia de conciliación, no hay prueba que acredite el grado de participación, esto es, que SIERRA GARCÍA haya ejercido acto alguno sobre el autor del injusto típico.
En este sentido, advierte que la imputación del resultado no puede ser causal ni fundar el juicio de responsabilidad a ese título, dado que no existe evidencia del plan conjunto entre el determinador y el determinado.
6.1.2 La asistencia en 1993 a la audiencia de conciliación en la inspección de trabajo, en donde actúo como simple abogado sustituto y luego dejó la causa laboral en virtud de esa calidad, no puede ser sustento de la condena, fundada en especulaciones y estereotipos jurídicos.
6.2 Aduce que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, ya que cuando se dictó había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.
6.2.1 El impugnante señala que tomando como fecha de los hechos el 29 de diciembre de 1993, día en el que el acusado presuntamente firmó los acuerdos, a la ejecutoria de la acusación habían transcurrido más de dieciséis (16) años, tiempo suficiente para que hubiera operado la causal extintiva de la acción penal, aun aceptando que el acusado participó como interviniente.
Pide casar al sentencia y cesar el procedimiento adelantado a SIERRA GARCÍA.
7. A nombre de ÓSCAR EDUARDO OROZCO PACHECO
7.1 Con sustento en la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante alega la infracción directa de la ley por indebida aplicación del inciso 2º del artículo 30 del Código Penal y falta de aplicación de su inciso último.
7.1.1 Manifiesta que al acusado se le condena por su participación en dos procesos ejecutivos laborales que dieron lugar a la expedición de títulos de recaudo ejecutivo por las supuestas acreencias laborales conciliadas en las actas 1734 y 2409 del 29 de diciembre de 1993, la que se califica a título de determinador por considerar las instancias que como abogado no tenían la disponibilidad jurídica de los dineros públicos.
7.1.2 Expresa que si en este asunto los extrabajadores, los abogados, los servidores judiciales y de Foncolpuertos unidos ideal y materialmente se apropiaron del erario, los partícipes en el desfalco conocen la actividad delictiva, razón por la cual el acusado no puede ser determinador del delito atribuido.
7.1.3 Agrega que quien hace parte de la idea y del plan, actúa en desarrollo de la tarea encomendada y no por haber sido determinado. Dentro de ese andamiaje delictivo, el acusado es un interviniente y no determinador en el peculado.
7.2 Con sustento en el cuerpo segundo de la misma causal 1ª de casación, alega la violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de existencia, al suponer la prueba del dolo con el que obró OROZCO PACHECO.
7.2.1 Para el demandante las instancias dan por existente el dolo sin prueba que lo acredite, dado que el mandamiento de pago, posteriormente conciliado con el Ministerio de Hacienda, fue emitido por el juzgado laboral.
7.2.2 El conocimiento requerido por el dolo no es el general sino aquel que se dirige a la realización del injusto. En tanto dicho elemento subjetivo debe probarse, la sentencia no ofrece la construcción indiciaria que permita afirmar que el acusado quiso y dirigió su voluntad a la consumación de la conducta punible.
8. Concepto del Ministerio Público
8.1 Demanda a nombre de ALFONSO RAFAEL GIL DE LA HOZ
8.1.1 Acerca del primer reparo, que el recurrente sustenta en la vulneración del artículo 30 del Código Penal, el Delegado considera acertada la decisión del tribunal de convalidar la condena a título de determinador, ya que el acusado hizo surgir la resolución criminal en el autor que ejecutó el delito contra el erario, sin que su participación quede desvirtuada por la aceptación de responsabilidad penal por algunos de los funcionarios que tenían la disponibilidad sobre los recursos públicos.
Advierte que GIL DE LA HOZ consciente de la ilegitimidad de las reclamaciones y de la adulteración de las actas de conciliación, decidió usarlas para obtener un beneficio injusto, comportamiento idóneo para gestar en los servidores del Fondo el acceso al pago de la diferencia en los conceptos reclamados sin derecho alguno.
8.1.2 En relación al segundo cargo el Procurador señala que el demandante carece de razón, toda vez que el tribunal no violó directamente la ley por haber condenado al acusado a título de determinador, toda vez que si el interviniente es quien participa materialmente en la ejecución del delito especial, los hechos debatidos en el proceso muestran el interés desmesurado de GIL DE LA HOZ por “reclutar” poderes no para llevar a cabo las conciliaciones sino para adelantar procesos ejecutivos con base en las actas espurias y determinar, de ese modo, a los funcionarios a reconocer obligaciones dinerarias sin causa en detrimento del patrimonio público.
8.2 Demanda de ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA
8.2.1 El Ministerio Público expresa que el demandante aduce la nulidad a partir del desconocimiento del grado de participación atribuido al acusado en la sentencia, de modo que para efectos de la prescripción de la acción penal debe tener en cuenta la pena para el determinador y no del interviniente.
En estas condiciones, señala que en la investigación y en el juicio no ha operado la causal extintiva de la acción penal, toda vez que conforme los artículos 83 y 86 del Código Penal no ha transcurrido el lapso señalado en ellos con atención a la sanción contemplada en el artículo 397 del mismo Código, para el delito de peculado por apropiación agravado.
8.2.2 El casacionista postula error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba demostrativa de la determinación, censura segunda que para el Procurador carece de sustento dado que está probada en la actuación la promoción por parte del inculpado de acciones administrativas y judiciales de fachada para obtener la cancelación de prestaciones sociales o pensionales huérfanas de justificación o sin apoyo convencional, que resultaron determinantes en la apropiación del erario.
8.3 Demanda a nombre de ROLÓN BERMÚDEZ
Añade que la pretensión ahora de tender un manto de duda sobre la legalidad de las interceptaciones, carece de sustento jurídico, ya que el recurrente acomoda el alegato a los intereses del acusado y en contravía de la realidad fáctica y probatoria vertida al proceso.
8.3.2 En cuanto al segundo reparo por error de hecho por falso raciocinio, el Procurador señala que la prueba fue valorada por las instancias bajo los criterios legales y racionales, de modo que la misma muestra al acusado haciendo parte de un entramado en el que a Puertos de Colombia a nombre de extrabajadores le cobraban prestaciones no causadas, acudiendo a maniobras fraudulentas para iniciar los trámites con el fin de obtener el éxito de los pagos.
8.3.3 Al tercer cargo, el recurrente aduce la motivación deficiente de la sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la condena, el Ministerio Público expresa que el ad quem la negó por no encontrar reunidos los presupuestos legales para su concesión, luego su negativa no puede dar lugar a las deficiencias señaladas en el reparo, con mayor razón cuando los requisitos para su otorgamiento no fueron acreditados.
8.3.4 En la cuarta censura, en la que el impugnante reclama la exclusión de las interceptaciones por haberse declarado desde el inicio hasta el cierre de investigación la nulidad de la actuación, el Delegado manifiesta que el principio de legalidad de la prueba es constitucional y lo alegado guarda relación con la credibilidad que ofrece la prueba, pues no aduce su indebida recepción ni muestra la vulneración de sus garantías fundamentales en la captura de las comunicaciones.
8.3.5 Para el Procurador el ad quem no violó la ley sustancial denunciada en el quinto reparo, toda vez que la atribución de responsabilidad al acusado a título de determinador del delito de peculado por apropiación conforme con las previsiones del inciso 2º del artículo 30 del Código Penal, se corresponde con las acciones llevadas a cabo para convencer a los extrabajadores sobre el cobro de prestaciones no causada y su materialización a través de actos fraudulentos, logrando que aquellos extendieran su mandato en orden a concretar el plan criminal.
8.3.6 Sobre la violación directa de la ley invocada en el cargo sexto, debido a la negativa del tribunal de conceder al inculpado el sustituto de la prisión domiciliaria, advierte que la decisión de la segunda instancia se ajusta a lo previsto en la disposiciones legales sobre la materia, dado que no adecua a los presupuestos objetivos de los artículos 38 del Código Penal y 314 de la Ley 906 de 2004, esto es, la pena y la naturaleza del delito impiden su otorgamiento.
8.4 Demanda de CARMELO MARTÍNEZ RUBIO
8.4.1 Acerca del primer reparo, relacionado con la violación directa de la ley por aplicación indebida del inciso 2º del artículo 30 del Código Penal, el Delegado estima que el demandante no tiene razón, dado que la valoración conjunta de los medios de prueba permite arribar a la conclusión del plan criminal elaborado por varias personas, en el que el acusado, sin tener el dominio del hecho en el delito de peculado por apropiación, por su experiencia y profesión instó a extrabajadores para que le dieran poder y determinar de este modo a los funcionarios públicos que tenían la disponibilidad de los recursos del Estado.
8.4.2 Y en relación con el segundo cargo, por aplicación indebida del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 8 del mismo estatuto punitivo, que según el demandante llevó al tribunal a infringir la prohibición de doble incriminación, el Ministerio Público señala que el a quo al fijar la pena al acusado estableció el ámbito punitivo de movilidad y dentro de él, conforme la jurisprudencia, se movió en el cuarto correspondiente teniendo en cuenta los factores de ponderación, de manera que en su determinación no transgredió el mencionado principio.
8.5 Demanda de EMMA ISABEL MARTÍNEZ VILLA
8.5.1 El Procurador expresa que en la postulación del primer reparo, el demandante manifiesta que la acusada ha debido ser declarada responsable del delito de peculado por apropiación como interviniente, sin tener en cuenta que no coejecutó materialmente el hecho sino que adelantó gestiones en el cobro de actas espurias, con las cuales obtuvo sentencias favorables y mandamientos ejecutivos que se hicieron efectivos años después, con lo que terminó influyendo en los servidores públicos para que favorecieran las peticiones y ordenaran cuantiosos pagos sin que estos se hubieran causado.
La representación de los extrabajadores y el empleo de actos fraudulentos, fueron los medios para determinar a los funcionarios que tenían la disponibilidad jurídica de los recursos públicos.
8.5.2 La ausencia de dolo en la conducta de la acusada alegada por el recurrente en el segundo reproche, para el Delegado está en contra vía de lo establecido en el proceso, dado que la abogada aprovechó la desidia administrativa en la liquidación de la empresa Puertos de Colombia y los actos de corrupción surgidos con posterioridad a ella, para mediante la obtención de poderes solicitar liquidaciones o reconocimientos de derechos inexistentes, sin desistir de su plan para convencer a los funcionarios de ordenar su pago a pesar del conocimiento que tenía de su irregular actuación.
8.5.3 El Delegado advierte que el casacionista no tiene razón en la proposición del tercer reparo, ya que en la determinación de la pena los juzgadores dieron aplicación a las reglas del concurso previstas en el artículo 31 del Código Penal, partiendo de la fijada para el delito de peculado por apropiación agravado consumado, la cual fue incrementada por el delito tentado, sanción que, a su vez, el tribunal disminuyó por la declaratoria de prescripción de la acción penal, razón por la cual no ha incurrido en el error señalado en la demanda.
8.6 Demanda de JOSÉ MARÍA SIERRA GARCÍA
8.6.1 El Ministerio Público manifiesta que el tribunal en la sentencia determinó que SIERRA GARCÍA actúo con conocimiento y voluntad, al llevar a cabo el cobro de las prestaciones laborales de los extrabajadores que no se debían, de modo que el cargo primero de la demanda fundado en la suposición de prueba de la determinación no tiene sustento.
Considera una excusa el supuesto desconocimiento de las actuaciones irregulares con el propósito de defraudar al Estado, tales como la falsificación de las actas de conciliación y su uso para apropiarse del erario, con mayor razón cuando las pruebas enseñan que su intervención como abogado fue la de interceder ante la administración de justicia y Foncolpuertos para el éxito del plan propuesto.
8.6.2 Para el Delegado el cargo segundo propuesto por el libelista desconoce que SIERRA GARCÍA fue acusado en calidad de determinador del delito y no de interviniente, razón por la cual estima que el fenómeno jurídico de la prescripción penal invocado en la demanda como motivo de nulidad, carece de sustento jurídico dado que al tener en cuenta la pena prevista por la ley para el grado de participación y delito por el cual fue condenado, al momento de formularse la acusación y dictarse la sentencia no había acaecido la causal extintiva de la acción penal, por no cumplirse los lapsos señalados en los artículos 83 y 86 en concordancia con el 397 del Código Penal.
8.7 Demanda de ÓSCAR EDUARDO OROZCO PACHECO
8.7.1 Frente a la primera censura por infracción directa de la ley por aplicación indebida del inciso 2º del artículo 30 del Código Penal, con sustento en la decisión de 27 de octubre de 2021, rad. 55836, el Delegado alude a la figura del determinador.
8.7.1.1 En este sentido, precisa que la actuación de OROZCO PACHECO se orientó a crear en los extrabajadores de Puertos de Colombia la convicción del éxito en el reclamo de prestaciones laborales que sabía no eran legales, dada su experiencia judicial, de modo que los determinó a otorgar poder e iniciar los trámites inspirados en la intención de satisfacer ilícitamente intereses económicos, generados en las sistemáticas reclamaciones de los jubilados de la citada empresa.
8.7.3 Acerca del tercer reparo, según el cual, los juzgadores al determinar la pena impuesta al procesado desconocieron el artículo 31 del Código Penal, el Ministerio Público reproduce las partes de los fallos de instancia para concluir que no hay lugar a modificar la sanción, toda vez que el tribunal al declarar prescrita la acción penal por el peculado tentado, la disminuyó en la proporción de su incremento en razón del concurso de conductas punibles.
8.8 El Procurador de Intervención Primero para la Casación Penal, solicita en tales condiciones no casar el fallo impugnado por ninguno de los cargos propuestos en las demandas presentadas a nombre de los recurrentes.
CONSIDERACIONES
1. La Sala fallará de fondo el asunto sin tener en cuenta las deficiencias de las que adolezcan las demandas presentadas por los apoderados de ALFONSO RAFAEL GIL DE LA HOZ, ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA, CARLOS CÉSAR ROLÓN BERMÚDEZ, CARMELO MARTÍNEZ RUBIO, EMMA ISABEL MARTÍNEZ VILLA, JOSÉ MARÍA SIERRA GARCÍA y ÓSCAR EDUARDO OROZCO PACHECO, toda vez que su ajuste supuso el cumplimiento de las formalidades mínimas requeridas en esta sede, bajo el entendido de la prevalencia de los fines de la casación vinculados a la efectividad del derecho material, las garantías debidas a los intervinientes en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia impugnada.
2. Demanda de GIL DE LA HOZ
2.1 En el primer cargo, el casacionista aduce error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión de la prueba, en relación con los procesos laborales promovidos por el acusado y los testimonios de los extrabajadores que sostuvieron que nunca le otorgaron poder para adelantar las conciliaciones contenidas en las actas de 2003.
2.1.1 El demandante carece de razón en la postulación del reparo, toda vez que como lo advierte el tribunal la conducta reprochada al acusado no es la de haber acudido a la judicatura y administración a presentar reclamaciones a nombre de algunos extrabajadores, sino la de hacerlo con sustento en actas de conciliación creadas por los interesados en las que se reconocían conceptos sin sustento jurídico, esto es, espurias.
2.1.2 En efecto, el acusado logró que el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Barranquilla emitiera mandamientos de pago el 16 de mayo y 3 de agosto de 1995 con base en las actas falsas números 637Bis, 1318 de 20 de diciembre y 747 de 27 de diciembre de 1993, los cuales fueron pagados el 6 de abril de 1998 con bonos TES, cuya suma de $596.234.405, según lo acreditado, le fue entregada a GIL DE LA HOZ en su totalidad.
2.1.3 En ese sentido, lo investigado no es la legalidad de los procesos laborales adelantados por el referido juzgado sino la falsedad de las actas de conciliación que constituyeron el medio para la apropiación de los recursos públicos, con el conocimiento de los funcionarios judiciales a quienes les correspondió conocer de las demandas ejecutivas sustentadas en ellas, que las pretensiones contenidas apartadas de la realidad laboral y jurídica, respondían a la secuencia criminal inducida, entre otros por el acusado.
2.1.4 Así mismo la afirmación del libelista, según la cual, tales demandas perseguían determinar la legalidad de los conceptos prestacionales, en este caso, cenas y descansos sobre los cuales no existía reconocimiento judicial antes de 1993, es un sofisma toda vez que la fundamenta en la veracidad del contenido de las actas de conciliación cuando está acreditada su falsedad.
2.1.5 Ahora bien, que no hayan hecho parte de la actuación las demandas laborales con las cuales se probaría que el acusado no buscó el reconocimiento de obligaciones laborales no satisfechas, es un argumento del casacionista que parte de la misma equivocación, en cuanto la apropiación de los recursos públicos fue posible en la medida que las reclamaciones adelantadas en los juzgados laborales carecían de sustento jurídico, toda vez que los conceptos laborales que las generaban se sustentaban en el contenido de las actas de conciliación espurias señaladas en precedencia.
En este sentido, el reconocimiento judicial de la reliquidación de cenas y descansos no prueban su legitimidad como lo argumenta el casacionista, dado que los mandamientos de pago originados en las susodichas actas eran consecuencia de la decisión del acusado de defraudar mediante la presentación de las demandas en los despachos de los funcionarios judiciales que tenían conocimiento de la improcedencia de tales prestaciones, de modo que el juicio sobre la licitud de ellas en este proceso resulta impertinente.
2.1.6 Aunque el libelista no relaciona los nombres de los testigos que le confirieron mandato al acusado ni la forma en que sus dichos son tergiversados por el ad quem, lo cierto es que Tomás Muriel Pertuz, Teodosio Arteta Rada, Sócrates Durán Quintero, Jorge Eliécer Bolaño Muñoz y Ángel María Tejera González, citados en la sentencia, manifestaron haberle otorgado poder para iniciar procesos laborales y no para conciliar en el año 1993 tales emolumentos.
La falta de coincidencia entre lo expresado por los testigos y lo aseverado por GIL DE LA HOZ, no hace mendaces a los primeros como lo sostiene el casacionista, ni tampoco por haber recibido parte de los dineros provenientes de la reclamaciones, pues si bien no recordaban al acusado, es preciso advertir que los ex portuarios acudieron a múltiples abogados que les decían tener derecho a prestaciones laborales no liquidadas y sus declaraciones se produjeron años después de los hechos objeto de esta averiguación.
2.1.7 Encaminada la disertación a sostener la tergiversación de la prueba documental que hizo parte de cada uno de los procesos laborales, sin individualizarla, como también de la testimonial, lo cierto es que su inconformidad guarda relación con el alcance fijado por el tribunal a los elementos de convicción, cuyo valor pretende derruir con la sola consideración de señalar que la justicia laboral reconoció las acreencias y en la entrega de las sumas de dinero a los extrabajadores.
2.1.8 La Sala teniendo en cuenta los criterios de apreciación establecidos en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, estima que la contradicción de las versiones de los testigos con la del acusado per se no los hace falaces, toda vez que no asoma en su escrito una razón distinta para discutir su validez probatoria ni encuentra razones adicionales fundadas en la enemistad, interés o cualquier otra motivación en los declarantes, para señalar que el tribunal mediante su distorsión les asigna valor probatorio distinto al que se deriva de su contenido.
2.2 Propuso como cargo segundo, la infracción directa de la ley por aplicación indebida del artículo 30 del Código Penal.
2.2.1 Para el censor, el tribunal confunde la determinación con la coautoría, advirtiendo que el comportamiento atribuido al acusado en el fallo se adecua naturalísticamente a la del coautor, toda vez que el otorgamiento de poder y los actos desarrollados en los procesos laborales, muestran la ejecución de un plan concebido por varias personas para la apropiación del erario.
2.2.2 En relación con el reparo formulado, la Sala reitera que el artículo 30 del Código Penal, consagra de manera expresa que el determinador es partícipe en el delito.
En el inciso 2º contempla que “Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”.
2.2.3 Dicha forma de participación por definición no exige la intervención material del determinador en el iter criminis del delito. En este sentido, es la persona que hace nacer o refuerza la idea existente en otro de la realización de un hecho punible determinado y concreto.
2.2.4 Son características de la determinación la actuación sobre otra persona, con la intención y propósito de que esta ejecute el injusto típico inducido. Como el determinado es quien realiza la conducta, será este y no el determinador el que tenga el dominio del hecho.
Sobre los elementos que estructuran la determinación “esta Corte ha señalado: i) la actuación determinadora del inductor; ii) la consumación o tentativa punible del hecho al que se induce; iii) un vínculo entre el hecho principal y la inducción; iv) la carencia de dominio del hecho en el determinador y v) el dolo en el inductor”13.
Y reiterado “que los elementos de esta forma de participación criminal son: i) que el determinador genere o refuerce en el determinado la definitiva resolución de cometer el delito; ii) el determinado debe cometer una conducta típica consumada o en grado de tentativa; iii) la existencia de un vínculo entre el hecho principal y la inducción; iv) la carencia del dominio del hecho por parte del determinador; y v) el dolo del determinador”14.
2.2.5 Aun cuando la disposición legal no describe las formas en que puede darse tal grado de participación, la doctrina y la jurisprudencia identifican la orden, el consejo, el mandato, la coacción y la inducción, entre otros.
2.2.6 Es pertinente reiterar que la determinación como categoría dogmática es forma de participación en el delito, en la que, según lo dicho, el determinador no ejecuta la conducta punible.
El interviniente, por lo contrario, es el que en los delitos especiales sin reunir las calidades exigidas por el tipo penal para el autor, actúa materialmente en las distintas fases del delito.
2.2.7 Sobre esta temática, la Sala precisó el alcance del inciso final del artículo 30 del Código Penal, bajo el entendido que es aplicable al extraneus que coejecuta el delito especial sin que en él concurran las calidades exigidas para el autor.
En síntesis, es “una cláusula legal dirigida a atenuar punitivamente al extraño que no es partícipe sino materialmente autor” del delito especial.
“De esta forma, bajo la tesis que actualmente prohíja la Corte, es claro que, si el extraneus coejecuta con el intraneus el delito especial, conservando el dominio del hecho, responderá a modo de interviniente –coautor desprovisto de la cualidad subjetiva-, pero si su participación es accesoria, en tanto no tiene ningún dominio de la acción, podrá ser objeto del reproche jurídico penal, bien como determinador –si su colaboración fue instigadora- o cómplice –si su ayuda no fue de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita-.
Esta tesis, no solo ha sido reiterada de manera invariable por la Corte (CSJ, AP 15 de agosto de 2007, radicado 27.712, CSJ AP 23 de enero de 2008, radicado 28890, CSJ, SP 12 may. 2010, rad. 33.319, CSJ, SP 9 mar. 2016 rad. 46483, CSJ SP, 5 abr. 2017 rad. 47974, CSJ AP 29 nov. 2017, rad. 47741, CSJ AP, 1 feb. 2018 rad. 50969, CSJ AP 27 jul. 2018, rad. 52553, CSJ SP 27 ago. 2019, rad. 52001, CSJ, SP 12 sep. 2019, rad. 52.816, CSJ AP 30 oct. 2019, rad. 55244, entre otras), advirtiendo cómo «el servidor público y el particular, en la órbita de las acciones naturales se consideran coautores, pero en el campo normativo y a la luz del régimen penal, no son propiamente coautores, sino que el servidor público es autor y el particular, interviniente, en los términos del inciso final del artículo 30 del Código Penal» (CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 26410), sino que fue avalada por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-1122 de 2008 y CC C-015 de 2018, al efectuar el control de constitucionalidad, respecto del inciso 4º del artículo 30 ejusdem”15.
2.2.8 Ciertamente el libelista confunde los actos propios de la determinación con la intervención del acusado en el delito de peculado por apropiación. En efecto, GIL DE LA HOZ como particular, no tenía disponibilidad material ni jurídica sobre los recursos públicos apropiados.
2.2.9 Los actos ejecutados están relacionados con los medios a los cuales acudió para determinar al servidor público la comisión del punible. Así las cosas, la creación y utilización de las actas de conciliación espurias, los poderes de los que se valió para incoar las demandas a nombre de los extrabajadores, la iniciación de los procesos laborales con fundamento en ellas y la obtención de los mandamientos de pago, respondían al propósito de esquilmar el erario, mediante la inducción de los servidores judiciales y funcionarios administrativos, ordenando los primeros los mandamientos de pago y los segundos concretando la defraudación.
2.2.10 En este sentido, es preciso señalar en orden a evitar repeticiones innecesarias y hacer farragosa la decisión, en cuanto en varias demandas se postula la misma infracción bajo distintas modalidades de error, que tanto GIL DE LA HOZ y sus pares hicieron parte del entramado criminal ideado a funcionarios judiciales y administrativos, sin los cuales hubiera sido imposible la afectación del erario, induciéndolos a aceptar las reclamaciones que de antemano conocían no tenía fundamento alguno.
Con este propósito baste con señalar lo manifestado por José María Iguarán Ortega, abogado que en el marco del proceso de colaboración dijo: “con la aparente legalidad que yo creía en ese momento, esos abogados mencionados, menos MANJARRES amigos conocidos fueron contactados explicándoles genéricamente el contacto realizado y hecho y la posibilidad de tener mandamientos, fallos etc., obviamente yo les hice las explicaciones, en ese momento yo sabía como era el manejo porque se me había hablado de jueces, secretarios, de todos, los abogados aceptaron, dijeron que no había problema”16.
De igual manera Luis Hernando Rodríguez y Salvador Atuesta Blanco, directivos de FONCOLPUERTOS, terminaron acogiéndose a sentencia anticipada como autores determinados del delito de peculado por apropiación continuado por haber dispuesto los desembolsos originados en las actas de 1993 sin soporte, revisión, control y sabiendo que los extrabajadores no tenían derecho a tales pagos por haber sido liquidados a su retiro, ya que a 31 de diciembre de ese año, el pasivo laboral era cero pesos.
2.2.11 Desde esta perspectiva, los juzgadores de instancia no infringieron la ley reprochada en la demanda, ya que el grado de participación atribuido en la sentencia al acusado guarda correlación con los hechos probados en el proceso y con lo que la norma dispone.
2.2.12 Por lo demás, es evidente que hubo acuerdo entre los abogados en ejercicio para desfalcar al Estado, recuérdese que debido a la prescripción de la acción penal se precluyó la investigación por el delito de concierto para delinquir, aprovechando el desgreño administrativo y la corrupción en la empresa Puertos de Colombia y en la Entidad encargada de su liquidación FONCOLPUERTOS, sin que tal convenio lo muestre coejecutor del peculado, toda vez que el propósito de la asociación fue el de defraudar el patrimonio estatal mediante la obtención de mandamientos de pago originados en reclamaciones ilegales, materializados luego por las autoridades administrativa.
2.2.13 De ahí que los partícipes acudieran a la falsificación de las actas de conciliación y la obtención de poderes para iniciar procesos laborales, con el conocimiento que tales reclamaciones carecían de sustento conforme lo relatado por Iguarán Ortega, induciendo a los servidores judiciales a expedir los mandamientos de pago y a los funcionarios administrativos a pagarlos a pesar de su ilegalidad.
2.2.14 Precisamente en razón de la determinación lograron su cometido, sin que pueda predicarse que GIL DE LA HOZ tuviera el dominio del hecho por el hecho de tener la facultad para desistir de las demandas laborales, toda vez que requería de las órdenes judiciales para apropiarse de los dineros públicos, y en este sentido, no puede predicarse que controlara la ilicitud, decidiendo el sí y el cómo del delito.
3. Demanda de NOGUERA IMITOLA
3.1 La demandante alega como primer cargo la nulidad de la sentencia, por haberse proferido cuando la acción penal se hallaba prescrita.
3.1.1 La casacionista tras señalar que el fenómeno extintivo de la acción se produjo en la investigación y el juicio, acusa al juzgador de no haber tenido en cuenta el grado de participación, dado que en su opinión para efectos del fenómeno de la prescripción debe tenerse en cuenta la calidad de interviniente de NOGUERA IMITOLA.
3.1.2 Tal reparo carece de fundamento. Para evidenciar el decaimiento del ejercicio de la potestad punitiva del Estado por el transcurso del tiempo, la demandante debía acreditar que en la acusación y en los fallos de instancia, el procesado había sido convocado a juicio como interviniente en el delito de peculado por apropiación.
3.1.3 En vez de hacerlo, sin mayores consideraciones, se aparta de lo atribuido en tales decisiones judiciales.
Sin embargo, es pertinente indicar que la fiscalía de manera clara y precisa profirió resolución de acusación contra NOGUERA IMITOLA como determinador del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, consumado y tentado17, en tanto el tribunal mantuvo el grado de participación discutido mediante la apelación, al confirmar el fallo de primer instancia en ese sentido.
3.1.4 En consecuencia, para determinar el término prescriptivo ha de tenerse en cuenta la sanción contemplada en el tipo penal de acuerdo con el grado de participación imputado, la cual en el caso del determinador es la consagrada para el autor, al señalar el artículo 30 del Código Penal que “Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”.
3.1.5 Ahora bien, el artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley para el delito, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20), salvo lo dispuesto para los delitos mencionados en el inciso siguiente de la misma disposición legal.
3.1.6 Así mismo, el inc. 1º original del 86 del citado estatuto punitivo, norma legal aplicable a este caso, dispone que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada.
Mientras en su inc. 2º prevé que “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzara a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal”.
3.1.7 Como la pena máxima para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía es de veintidós (22) años y seis (6) meses, de acuerdo con el citado artículo 83 del Código Penal han de transcurrir más de veinte (20) años para que el Estado pierda el ejercicio de la facultad punitiva.
3.1.8 De esta manera, desde el 31 de octubre de 1995, día del primer desembolso, al 22 de octubre de 2013, fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, había transcurrido menos de dieciocho años (18) años, término inferior a los veinte (20) requeridos para que operara la extinción de la acción penal por prescripción.
3.1.9 De igual forma, como dicho término es interrumpido con la ejecutoria de la resolución de acusación, tampoco se ha cumplido los diez (10) años contados a partir de la iniciación del nuevo término prescriptivo en el juicio penal por la interrupción del que venía corriendo, de modo que la condena proferida contra el acusado es legal, en tanto la causal extintiva de la acción penal alegada por el recurrente no se ha configurado.
3.1.10 Frente al desconocimiento del principio de igualdad, por no habérsele concedido la prisión domiciliaria, la recurrente manifiesta que el tribunal adujo la naturaleza y modalidad del delito, las cuales son las mismas para los demás acusados en esta actuación.
3.1.12 Bajo tal precisión, las razones aducidas por la casacionista no son las invocadas por el fallador para negar el sustituto a NOGUERA IMITOLA y varios de los recurrentes y acusados en este proceso.
Por lo demás, el a quo a pesar de referirse a los requisitos contemplados en el artículo 38 del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, y las prohibiciones para su otorgamiento en relación con determinados delitos, deja la puerta abierta al acusado para insistir en la prerrogativa al señalar que “No obstante, se advierte que los mismos podrán formular la petición respectiva ante el Juez de Ejecución de Penas competente cuando lo estimen oportuno y satisfagan las exigencias legales pertinentes”18, al que habrá de acudir en orden a garantizar la doble instancia de la decisión judicial que sea adoptada en relación con su petición.
Bajo tales premisas, la Sala no encuentra en qué sentido los jueces al aplicar las disposiciones legales que regulan la prisión domiciliaria, desconocieron los presupuestos requeridos para su otorgamiento o los interpretaron de manera que la situación de la acusada no fuera comprendida en ellas, razón por la cual no hay lugar a casar el fallo en el sentido demandado.
3.2 La demandante aduce un segundo reparo, sustentado en error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba de la participación, dado que al plenario no fueron allegados los poderes de sustitución al acusado para el cobro de las sumas atribuidas en la sentencia.
3.2.1 La situación planteada por la libelista es irrelevante. Pasa por alto que la participación del acusado se sustenta en la supuesta suscripción de las actas de conciliación espurias, las número 738, 739 y 1401, cuyos poderes según lo establecido carecían de la seña de haber sido radicados en la sociedad portuaria o el Ministerio del Trabajo y de autenticación de las firmas ante el círculo notarial de Barranquilla, con las cuales inició los procesos laborales y conllevó a FONCOLPUERTOS a desembolsar recursos públicos sin fundamento legal.
3.2.2 En todo caso, olvida que conforme al principio de libertad probatoria contemplado en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, los elementos constitutivos del delito, la responsabilidad del acusado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden demostrarse con cualquier medio de conocimiento, salvo que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales de los intervinientes.
3.2.3 Así las cosas, las críticas a la sentencia porque al proceso no se incorporaron los poderes de sustitución para realizar los cobros son insustanciales, porque además de haberse acreditado que los poderes allegados a las actas de conciliación no habían sido autenticados y no tenían sellos de presentación o radicación, lo cierto es que la prueba testimonial deja claro que algunos de los ex trabajadores reconocieron haberle otorgado poder para las reclamaciones mas no para las conciliaciones.
3.2.4 Dagoberto Pérez Padilla, Ángel Durán Martes, Ángel María Tejera González y Américo Wilfrido Montero Pino, en sus declaraciones juradas admitieron haberle conferido mandato a NOGUERA IMITOLA, en fechas posteriores a las indicadas en las actas de conciliación espurias, diciembre de 1993, y haberse enterado de la existencia de la supuesta conciliación tiempo después.
3.2.5 En tales condiciones probatorias el reparo carece de sustento, se edifica en situaciones irrelevantes y deja de lado que el contenido de las actas de conciliación además de su falsedad no detallan las acreencias mal calculadas u omitidas por la empresa Puertos de Colombia al retiro de los reclamantes.
Inane resulta la reclamación de la inexistencia de los poderes de sustitución, por las razones ad initio señaladas y en definitiva, la participación del acusado en el delito de peculado por apropiación no se edifica en ella, sino en la determinación a los servidores públicos judiciales y administrativos de apropiarse de los recursos públicos.
4. Demanda de ROLÓN BERMÚDEZ
4.1 En la primera censura, el recurrente aduce error de derecho al considerar ilícita la interceptación de comunicaciones por desconocimiento de lo previsto en el artículo 301 de la Ley 600 de 2000.
4.1.1 En realidad la queja del libelista se circunscribe a la ausencia de un cotejo de voz, mediante el cual se estableciera que el acusado es uno de los interlocutores de las comunicaciones y no a la legalidad de las interceptaciones ordenadas por la Fiscalía en la investigación.
4.1.2 En principio, el casacionista confunde los conceptos de prueba ilícita y prueba ilegal. Mientras que la primera por haber sido obtenida mediante la violación de los derechos fundamentales de la persona debe ser excluida de la actuación; la segunda, por haber sido practicada sin el cumplimiento de los requisitos de ley, no puede ser valorada.
4.1.3 Al margen de la equivocación del censor al solicitar la exclusión de las interceptaciones dispuestas en la investigación, es preciso señalar que en la sentencia se menciona que a través de los abonados 22357968 y 3128242, el 24 de enero y 8 de marzo de 2001, el acusado ROLÓN BERMÚDEZ hablaba con Iván Mauricio Parra Achury; y el 21 de marzo del mismo año lo hacía con Óscar Enrique Campo Vega y William N.
4.1.4 Es verdad que el artículo 301 de la Ley 600 de 2000, contempla que el funcionario disponga la práctica de las “pruebas necesarias” para identificar a las personas que intervienen en la comunicación telefónica llevada al proceso.
4.1.5 La Sala inicialmente advierte que la disposición legal no exige “prueba especial” en orden a identificar a las personas que participan en la conversación sino las “necesarias”, de modo que el “cotejo de voces” como medio técnico al que acude el funcionario judicial cuando el interlocutor niega su interlocución en la conversación y que la voz sea la suya, no es elemento de juicio obligatorio para establecer la identificación de los parlantes, dado que bajo el principio de libertad probatoria que rige en el proceso penal, cualquier otra prueba resulta pertinente a ese fin.
En tanto el sistema de persuasión racional riñe con el de tarifa legal, la ley procesal penal no ha establecido como requisito legal y esencial de la interceptación de comunicaciones el “cotejo de voces” reclamado por el libelista, de modo que los falladores de instancia no incurren en el error reprochado al apreciar y valorar el contenido de las conversaciones legalmente interceptadas e incorporadas al proceso.
“Además, como se puso de presente por el ad quem, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, el cotejo de voces no es un medio de convicción impuesto por la ley, pues impera en todo caso la libertad probatoria para determinar la identidad de los interlocutores que intervienen en las conversaciones telefónicas, no quedando duda a los falladores sobre tal aspecto”19.
4.1.6 Carece de objeto tal prueba pericial, cuando quienes intervienen en la conversación no ponen en duda ni discuten que sean ellos quienes dialogan telefónicamente.
La tesis defensiva de último momento aducida en esta sede, no pone de presente que ROLÓN BERMÚDEZ negara que fuera uno de los interlocutores de las conversaciones interceptadas ya reseñadas, pues según lo expresado en la sentencia de primer grado, de estas, se desprendía el nombre del acusado como uno de los intervinientes en ellas.
Así consta, en la transcripción de las llamadas realizadas el 8 y 22 de marzo de 2001 al abonado 3128242 perteneciente a la empresa ADUFIN lugar de trabajo de Iván Mauricio Parra, quien dialoga con ROLÓN BERMÚDEZ según lo establecido por Sandra L Prado, técnico Judicial I adscrita a la Dirección Nacional del CTI20, cuyo informe no fue discutido ni puesto en duda durante el proceso.
En esta última, “CARLOS le dice que cuando pasa para hacerle unas consulticas. MAURICIO. Si quieres mañana a las 8. CARLOS. Y extemporáneamente que se sabe. MAURICIO. Yo no he vuelto a saber nada desde el miércoles pasado. CARLOS. Por ahí salieron otros compradores. MAURICIO. Hay que verlos pa irles a llevar un poco de actas que tengo acá”. CARLOS. YAQUI, te estaba buscando, pendiente de este tipo, porque hoy se iniciaba el Juicio”21.
4.1.7 Desde esta perspectiva legal y jurisprudencial, ningún reparo puede hacerse a los juzgadores por haber valorado el contenido de las conversaciones interceptadas en las que ROLÓN BERMÚDEZ intervino, ya que conforme lo expresado en virtud de la libertad probatoria no era necesaria la prueba pericial exigida por el recurrente para concluir que el acusado era una de las personas que intervino en ellas.
4.2 Como segundo cargo, en la demanda se postula error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de las conversaciones interceptadas.
4.2.1 El reparo esencialmente similar al anterior, carece de fundamento. Lo finca en su afirmación que la libertad probatoria guarda relación con la posibilidad de probar un hecho, mientras que el cotejo de voces es una carga procesal que incumbe a los funcionarios judiciales, impuesta por la necesidad de identificar a los interlocutores que participaban en las conversaciones.
4.2.2 Tal propuesta en los términos señalados en el reparo, no evidencia error de raciocinio alguno. La afirmación del principio de libertad probatoria para rechazar la necesidad del “cotejo de voces” exigido por el libelista como imperativo legal, no inhibe al juzgador de la posibilidad de apreciar bajo el régimen de la sana crítica o persuasión racional el contenido de las conversaciones legalmente interceptadas, con mayor razón cuando no existe un sistema de tarifa legal para la apreciación de la prueba.
4.2.3 La carga procesal, vinculada con las pretensiones de las partes impone la obligación de demostrar el propósito o finalidad perseguida con ellas.
Se tiene dicho que “las cargas procesales provienen de disposiciones legales que las consagran y tienen por finalidad procurar la colaboración de las partes del proceso para promover o realizar determinadas actuaciones o actividades que redundarán en su propio beneficio y que en caso de no satisfacerlas, les acarreará consecuencias adversas a sus propósitos o intereses».
4.2.4 En consecuencia, le imponía a la defensa y no al juzgador en la audiencia preparatoria solicitar el “cotejo de voces” demostrando su pertinencia y conducencia. La omisión de la parte en solicitarla y el juez al no ordenarla oficiosamente, no impiden que el contenido de las conversaciones de ROLÓN BERMÚDEZ fuesen apreciadas, sin que su valoración transgreda de modo alguno las reglas de la persuasión racional.
4.2.5 Es evidente que si en el curso de la investigación no hubo duda acerca de la identidad de quienes intervenían en las conversaciones intervenidas, el “cotejo de voces” surgía innecesario, de modo que ningún error de intelección surge del hecho de su apreciación y valoración por los juzgadores, toda vez que la carga procesal para mostrar su importancia correspondía, en este caso, a quien ahora aduce como indispensable establecer mediante cotejo que la voz era la de ROLÓN BERMÚDEZ.
4.3 El casacionista postula como tercer reparo la motivación deficiente de la sentencia, al señalar que el tribunal resolvió de manera precaria la solicitud de la prisión domiciliaria.
4.3.1 Siendo este uno de los disensos del apelante con la sentencia de primera instancia, en la que el a quo negó a ROLÓN BERMÚDEZ tal sustituto bajo dos supuestos: la edad y la pena mínima de seis (6) años para el delito de peculado prohibición, pasa por alto que en virtud de la identidad de sentido de los fallos de primera y segunda instancia, la sentencia integra una unidad jurídica inescindible.
4.3.2 Así las cosas, el tribunal en orden a resolver la inconformidad del impugnante, se refirió al artículo 38 original del Código Penal, estimando acertada la negativa del sustituto, toda vez que el mínimo de la pena impedía su otorgamiento.
4.3.3 El ad quem también con fundamento en las causales del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, exploró la posibilidad de la prisión domiciliaria, estimando que si bien el acusado tenía 66 años de edad, la sustentación de la misma se hizo mediante “una argumentación escueta frente a su personalidad, naturaleza y modalidad de la conducta punible”,22 criterios frente a los cuales la disposición legal condiciona su otorgamiento.
Añadió que, en el caso de ROLÓN BERMÚDEZ, tampoco se aportó prueba del padecimiento de enfermedad grave que hiciera incompatible su privación de la libertad en establecimiento intramural.
4.3.4 En tales circunstancias, la Sala no observa que el ad quem haya resuelto inmotivadamente la pretensión del acusado.
Por lo contrario, con apoyo en los textos legales avaló las razones de la primera instancia y encontró que la debilidad en la argumentación, en relación con la aplicación por favorabilidad de las normas de la Ley 906 de 2004, impedía determinar la procedencia de la prisión domiciliaria.
4.3.5 La resolución del recurso contrario a las expectativas del acusado, no constituye la falta de motivación alegada en el reparo, y sí evidencia el incumplimiento de la carga procesal de la defensa en acreditar debidamente que “en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado” ROLÓN BERMÚDEZ merecía tal beneficio, lo cual explica, pese a tal deficiencia, que el tribunal le señalara la posibilidad de acudir al juez de penas y medidas de seguridad una vez cumpliera los requisitos exigidos por la ley.
4.4 En el cargo cuarto, el demandante acusa al tribunal de infringir directamente la ley sustancial al valorar la interceptación de las comunicaciones, a pesar de que en el año 2004 la actuación fue invalidada por falta defensa técnica, advirtiendo que la decisión anulatoria implicaba también la de dicha prueba.
4.4.1 La censura no tiene vocación de prosperidad. En principio, es pertinente advertir que el casacionista falta al principio de corrección material, toda vez que la fiscalía mediante decisión calendada el 4 de noviembre de 2004 dispuso la nulidad parcial de la actuación a partir de las resoluciones de cierre parcial de la investigación de fecha 29 de enero y 16 de marzo de 2.004 con el propósito de modificar la calificación jurídica frente a varios sindicados, que venían siendo investigados por el delito de estafa agravada, entre los que no estaba ROLÓN BERMÚDEZ, para imputarles el punible de peculado por apropiación23.
4.4.2 De otro lado, su apoderada interpuso recurso de reposición contra el auto de 26 de febrero de 2009 que ordenó el cierre parcial de instrucción24, el cual sustentó debidamente25. El 9 de junio de 2009, la fiscalía no repuso la decisión de clausurar la instrucción26, por lo que la profesional del derecho procedió a presentar los alegatos precalificatorios27 e interponer los recursos de reposición y apelación contra la acusación28, allegando en su oportunidad el escrito sustentatorio de los mismos29.
4.4.3 La constatación anterior deja en entredicho las aseveraciones del libelista en las que sustenta el reparo, según las cuales, por falta de defensa técnica la actuación seguida a ROLÓN BERMÚDEZ habría sido anulada y, como consecuencia de esta, las interceptaciones correrían igual suerte.
4.4.4 Al margen de la anotada incorrección, baste señalar que la decisión de anular la actuación por alguno de los motivos previstos en la ley, afecta únicamente al trámite y no a la prueba que ha sido recaudada con cumplimiento de los requisitos legales para su aducción e incorporación al proceso, la cual conserva toda su validez.
Por lo demás, la nulidad decretada en noviembre de 2004 para ajustar la calificación jurídica de los hechos atribuidos a algunos de los acusados, solo comprendió las resoluciones que ordenaban clausurar parcialmente el ciclo instructivo, emitidas a principio de ese año y muy posteriores al 2001, anualidad en la que se dispuso la interceptación de algunos abonados telefónicos, de modo que el cargo carece de fundamento fáctico y jurídico.
4.5 En el quinto reproche, el impugnante alega la violación directa de la ley sustancial en atención a que las premisas fácticas de las que partió el tribunal, impiden predicar que el acusado haya obrado a título de determinador del delito de peculado por apropiación, toda vez que la suscripción del acta 2522 y las supuestas negociaciones con la banca, son actos que se ajustan al fraude procesal y la estafa.
4.5.1 La censura pasa por alto que el compromiso penal del acusado deviene además de la suscripción de tal acta, del conocimiento que tenía de la falsedad de las actas 1728, 1730, 1731, 1733, 1737 y 1743, y de las diligencias adelantadas para su cobro, como lo refiere el juzgador de primera instancia.
Igualmente le reprocha haber certificado la existencia de las actas o mediante su introducción con la petición y realización de inspecciones judiciales promovidas por el acusado, documentos espurios utilizados luego para obtener mandamientos de pago y gestionar su cobro, inclusive las 2591 y 2592, actuando también como intermediario entre los abogados que las suscribieron y los comisionistas para su negociación en la banca internacional, conforme lo dejaba entrever las conversaciones interceptadas y reproducidas en lo esencial en el fallo de primer grado.
4.5.2 Por su parte, el tribunal advierte que la investigación determinó que a nombre de Roberto Camargo, compareció a firmar once (11) actas conciliatorias supuestamente realizadas entre el 17 y 30 de diciembre de 1993, y conforme la declaración de Iván Mauricio Parra Achury, se presentó como apoderado de los trabajadores sin mencionar a Camargo y en su condición de Director Regional del Ministerio de Trabajo, certificó la existencia y validez de las mencionadas actas, incluso de las que él participó.
Debido a lo anterior el ad quem señala que “en relación con los demás medios probatorios a los que se ha hecho referencia, no es que el plan criminal elaborado para el cobro de los acuerdos haya prescindido del aporte del acusado, como ligeramente propone éste en su escrito impugnatorio, sino la efectiva confirmación de su participación como un eslabón de trascendental importancia en la cadena conformada para tal fin, en medio de la connivencia de abogados que buscaron a través de sustituciones o simples “favores”, generar en los funcionarios públicos, la resolución delictiva de disponer del erario a su favor”30.
4.5.3 Frente al cúmulo de evidencias reseñadas por los juzgadores de instancia, el casacionista se contrae a desvirtuar el grado de participación atribuido en la sentencia, a partir de la suscripción del acta 2522, la que si bien permitió la apropiación de los dineros públicos en cuantía de $976.994.559,63, no diluye ni contrae su actuación a dicho supuesto fáctico, el que apreciado en el contexto en el que se desarrolló evidencia su intervención en el entramado criminal, en relación con el cual el libelista no predica la existencia de error alguno.
4.5.4 No discute el demandante la doble calidad con la que actúo el acusado, primero como apoderado de los trabajadores al intervenir y suscribir actas espurias, utilizadas luego por otros abogados para obtener los mandamientos de pago y hacerse a los recursos públicos, y segundo como servidor público certificó la validez de los documentos espurios para interceder a favor de sus pares.
Así lo refrendó el tribunal al señalar que “a fin de lograr el cobro de los acuerdos espurios de 1993, entre los que se encontraban los que agenció, fue la expedición de cientos de certificaciones de validez en su calidad de Director Regional de la Inspección de Trabajo del Atlántico, luego de una supervisión que solicitó al Juzgado 8º Civil de Barranquilla, basado, dijo, en “una petición efectuada” a los servidores José Abello y Belford Bolívar Mosquera, “por un usuario” del que no recordó su nombre, ante “algunas [actas] que no se encontraban”31.
“Así, han sido varios los casos en los que, en razón del proceso de liquidación de Foncolpuertos, se detectaron innumerables anomalías que llevaron al desfalco del Estado a través de la señalada entidad, los cuales, comportaron un entramado administrativo complejo del cual participaron varios servidores públicos y de la Rama Judicial, quienes dispusieron, sin causa real, el reconocimiento o reliquidación de derechos prestacionales a ex trabajadores de la empresa por iniciativa de estos.
En esa línea, respecto del título de imputación que corresponde a quienes tomaron parte en la realización de la conducta de peculado por apropiación -descrita en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 o 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por canon 19 de la Ley 190 de 1995-, especialmente, ex trabajadores de la empresa portuaria en quienes no concurre la calidad de servidor público, se ha dilucidado que deben responder a título de determinadores, en la medida que gestaron el propósito criminal en los empleados con competencia para reconocer, liquidar y pagar las prestaciones sociales a las que no tenían derecho porque excedían los límites permitidos en la ley laboral -convencional-, de tal manera que si no hubieran presentado la propuesta, no hubiera tenido lugar la comisión del delito (CSJ SP3808-2019, AP4549-2018, AP3174-2018, AP127-2018, AP5499-2018, AP2074-2017, AP1656-2016, AP324-2016, AP7147-2015, SP16846-2014, AP2269-2014, AP 9 Oct. 2013 Rad. 39346, AP. 9 dic. 2010 Rad. 31.793, CSJ SP, 2 mar. 2011 Rad. 30.970)32.
4.6 En el sexto reparo y último de la demanda, el recurrente acusa al tribunal de haber interpretado erróneamente el artículo 38 del Código Penal y disposiciones que lo modifican y adicionan, bajo el entendido que conforme a su entendimiento el acusado tiene derecho a la prisión domiciliaria.
Aduce que la personalidad del acusado, su estado de salud y carencia de antecedentes, permiten su otorgamiento, con mayor razón si en virtud del principio de favorabilidad la restricción impuesta por el numeral 2 del artículo 38B no es aplicable a este asunto.
4.6.1 El tribunal no otorgó al acusado el sustituto de la prisión domiciliara por considerar que aunque la Ley 1709 de 2014 en su artículo 23, extendió el beneficio a todos los delitos sancionados con pena mínima de ocho (8) años de prisión, a su vez lo restringe para el delito por el cual es condenado ROLÓN BERMÚDEZ.
4.6.2 El casacionista en realidad alude al mecanismo de sustitución de la ejecución de la pena previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, el cual procede en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva, sin ofrecer explicación razonable en qué consiste la infracción de la ley alegada, toda vez que limita su discurso a señalar que en la apelación planteó el estudio de la personalidad del acusado, demostrando que es una persona de la tercera edad, no reviste peligrosidad para la comunidad y su personalidad y estado de salud son compatibles con dicho beneficio.
4.6.3 Tal argumentación no enseña error alguno en la labor hermenéutica, debido a que la negativa de la sustitución de la ejecución de la pena, el tribunal la sustenta en que frente a los criterios señalados en el numeral 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 para su concesión, la defensa ofreció “una argumentación escueta” y en su momento no “presentó prueba alguna de padecer enfermedad grave” incompatible con la privación de libertad intramural.
4.6.4 El tribunal reconoce que el acusado es una persona que cumple el requisito de la edad para ser beneficiario de la sustitución de la ejecución de la pena en los mismos términos previstos para la detención, pero explica que en su petición hay ausencia de suficiente sustentación de la solicitud y de pruebas que permitan su otorgamiento, dejando en manos del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad su otorgamiento, una vez acreditados los requisitos exigidos por la ley procesal penal.
4.6.5 En conclusión, la negativa del tribunal no es definitiva; no está fundada en que la personalidad, la naturaleza y modalidad del delito no aconsejan la ejecución de la pena en el lugar de residencia del acusado, sino en la insuficiencia de información, medios y argumentación que permitan establecer que ROLÓN BERMÚDEZ es beneficiario de la sustitución del lugar donde deberá cumplir la condena impuesta.
En este sentido, el cargo carece de fundamento.
5. Demanda de MARTÍNEZ RUBIO
5.1 En el primer cargo, el demandante alega la infracción directa de la ley por aplicación indebida del inciso 2º del artículo 30 del Código Penal, debido a la condena del acusado en calidad de determinador del delito de peculado por apropiación agravado.
En orden a acreditar la violación, manifiesta que en el fallo se expresa que el acusado hizo parte del grupo de abogados que confeccionaron actas de conciliación falsas, cuya efectivización causó perjuicio económico al erario.
5.1.1 Bajo el entendimiento que el determinador es quien hace surgir la resolución criminal, con lo cual no participa en la ejecución material de la conducta, conforme lo explicado atrás, el impugnante sustenta el reparo en supuestos fácticos equívocos, dado que el grado de participación en el delito de peculado por apropiación atribuido al acusado no se sustenta en haber hecho parte del grupo de profesionales del derecho que acordaron falsificar actas de conciliación.
5.1.2 En efecto, ese actuar mancomunado reprochado como asociación criminal que dio lugar a la imputación del concierto para delinquir simple, conducta precluida en la acusación por la fiscalía en razón de la prescripción de la acción penal, no es el aducido por el tribunal para confirmar la condena como determinador del delito contra la administración pública, sino el surgido de los actos posteriores a la falsificación de las actas, al provocar el acusado con su utilización que las autoridades judiciales emitieran decisiones contrarias a la ley y las administrativas las cumplieran, logrando la apropiación de los recursos públicos en la cuantía indicada en la sentencia.
5.1.3 En el fallo cuestionado se trae a colación el proceso ejecutivo tramitado en el Juzgado 6º Laboral de Barranquilla, con base en la supuesta conciliación celebrada el 29 de diciembre de 1993, por conceptos “aumento del 25% sobre el salario jubilatorio de 1983 (25%), Prima sobre Prima (35%), Recargo nocturno, descanso compensatorio, nivelación de salarios, mes de huelga, muelles privados, carbón”, finalizado el 26 de agosto de 1997 y que dio lugar a que le fueran cancelados en virtud de otra conciliación la suma de $1.319.900.000.
5.1.4 El casacionista agrega que la intervención del acusado en la conciliación llevada a cabo el 8 de agosto de 1998, mediante la cual hizo efectivo el pago del mandamiento librado el 26 de agosto de 1997 por el citado despacho judicial, muestra que el procesado participó en la fase final del iter criminis, debido a que con su gestión logró defraudar al erario.
Tal planteamiento confunde la consumación del delito contra la administración pública con su agotamiento.
5.1.5 Es pertinente advertir que el delito se consumó en la fecha que el juzgado accedió a las pretensiones del procesado, sustentadas en el acta de conciliación 1746 falsa, condenando a la empresa a pagar $1.419.035.060,85.
Luego la materialización de la apropiación mediante la conciliación de tal suma dineraria, es el acto mediante el cual se entiende agotado el punible, toda vez que la facultad de saldarla estaba en manos del funcionario de la empresa demandada obligada a cancelarla.
De esta manera, MARTÍNEZ RUBIO quien no tenía la disponibilidad jurídica y material de los recursos públicos, no ajustó su actuar a ninguno de los elementos de la configuración típica del delito contra la administración pública.
5.1.6 Así las cosas, el impugnante termina confundiendo los actos propios del concierto para delinquir y los de la falsedad documental con los elementos típicos de la conducta de peculado por apropiación.
5.2.1 En orden a evitar la arbitrariedad judicial en la determinación de la pena, el Código Penal fija un procedimiento que inicia con la determinación de los límites mínimos y máximos en los que el sentenciador ha de moverse, teniendo en cuenta, si las hubiere, las circunstancias que los modifiquen y las reglas señaladas en el artículo 60 para su concreción.
5.2.2 Establecido el ámbito punitivo de movilidad, este se dividirá en cuartos, dentro de los cuales se moverá de acuerdo con las circunstancias de atenuación o agravación deducidas o de concurrencia de las mismas, conforme al inciso 2º del artículo 61 del Código Penal.
5.2.3 Para que la pena final sea resultado de un proceso razonado y justo, el inciso 3º establece factores de ponderación que permiten al juez moverse en el cuarto del ámbito punitivo de movilidad, sin que con fundamento en ellos pueda fijarla en uno distinto al determinado previamente. Con ello, la discrecionalidad del juez en la tasación de la pena es limitada.
5.2.4 El juez procedió en el sentido indicado, toda vez que en razón de la cuantía, como circunstancia modificadora de los límites mínimos y máximos de la pena prevista para el delito de peculado por apropiación, estableció el ámbito punitivo y lo dividió en cuartos de acuerdo con lo contemplado en el artículo 61 del Código Penal, concluyendo que “al no haberse imputado circunstancias genéricas de incremento sancionatorio, de acuerdo con el inciso 2° del mandato 61, la pena a imponer se ubicara en el primer cuarto, esto es, entre 72 y 121.5 meses de prisión para el caso de los punibles agravados consumados”33.
5.2.5 Luego señaló la gravedad de la conducta, la condición de los acusados, la intensidad del dolo, el daño real o potencial creado en razón de la lesión efectiva y el menoscabo del erario, sin que las sumas hayan sido reintegradas y la afectación material de la administración pública, razón por la cual en el caso particular de MARTÍNEZ RUBIO la fijó en setenta y ocho (78) meses de prisión, esto es, un poco más arriba del mínimo del primer cuarto.
5.2.6 En tales circunstancias al demandante no le asiste razón en la proposición del reparo, dado que el a quo no acudió a la cuantía para incrementar el mínimo del primer cuarto del ámbito punitivo de movilidad en seis (6) meses, pues al referirse a la gravedad de la conducta no comprendió tal concepto expresa ni tácitamente, tal como puede leerse en la reproducción literal del apartado correspondiente.
“Frente a la gravedad de la conducta se detalla que esta se afinca en la seriedad y trascendencia del comportamiento ilícito perpetrado, en razón del cual se determinó el punible de peculado por apropiación que toca un bien jurídico de gran relevancia para el ordenamiento jurídico como la administración pública. La conducta desplegada por parte de los procesados sancionables no solo implicó una amenaza real y cierta del citado bien jurídico, sino que también se gestó en el marco del gran detrimento patrimonial generado al Estado en el caso de FONCOLPUERTOS, el cual aún hoy sigue teniendo implicaciones pecuniarias para las arcas estatales, dentro de la materia particular y atinente al área de las pensiones en el sector público, punto que revela su importancia e impacto estatal y social”34.
6. Demanda de MARTINEZ VILLA
6.1 Al igual que varios de los recurrentes, el casacionista alega como primer cargo la violación directa de la ley, porque a su juicio la actuación de la acusada, la cual consistió en cobrar las conciliaciones en su condición de abogada sustituta, no se ajusta a la figura de la determinación contemplada en el inciso 2º del artículo 30 del Código Penal.
6.1.l El impugnante olvida que a la acusada se le condena a título de determinadora del delito de peculado por apropiación, luego su no intervención en la falsificación de las actas de conciliación no diluye su responsabilidad penal en aquel punible, debido a que los actos anteriores que el libelista echa de menos ahora en el fallo cuestionado, están vinculados con los ilícitos de concierto para delinquir simple y falsedad ideológica de documento público agravada por el uso, sin tener en cuenta la preclusión de la instrucción en razón de la prescripción de la acción penal.
6.1.2 El demandante de manera contradictoria agrega que la orden de los desembolsos de los recursos públicos, la abogada la obtuvo mediante demandas sin tener la disponibilidad material o jurídica de los mismos.
6.1.3 Precisamente la configuración de la determinación se configura en que la acusada se valió de las actas de conciliación, entre ellas la 2533, para promover tres (3) años después procesos ejecutivos, en los que sin razón ni justificación, se impusieron sanciones moratorias cuantiosas lesivas del erario.
6.1.4 Así mismo, se le atribuye que mediante los contratos de gestión e intermediación suscritos con Mauricio Parra Achury con los que pretendía la liquidación de las actas de conciliación diligenciadas por César Calixto Villa Vásquez, 2530, 2531, 2532, 2533 y 2535, determinó a los ordenadores del gasto al pago de sumas que ascendían a $50.957.845.104.
6.1.5 En consecuencia, la aseveración en la sentencia sobre la existencia de un grupo de abogados, servidores de Puertos de Colombia y funcionarios judiciales, conformado con la idea de esquilmar los recursos públicos aprovechando el desgreño, el desorden administrativo y la rampante corrupción, que dio lugar a la imputación del delito de concierto para delinquir simple, no descarta per se el grado de participación imputado a MARTÍNEZ VILLA, circunscrito a las actividades reseñadas en precedencia, las cuales tampoco encajan dentro de la coautoría que la haría interviniente por no tener la calidad especial requerida por el tipo penal.
6.1.6 Lo anterior, dado que la acusada no ejecutó ningún acto material configurativo del delito de peculado sino que acudió a medios, para apropiarse de los recursos públicos mediante las órdenes judiciales impartidas a los ordenadores del gasto.
6.2 El demandante propone como segundo cargo error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba, ya que en su opinión no existe medio de convicción demostrativo del conocimiento y voluntad con la que obró la acusada para obtener el resultado típico.
6.2.1 Para los juzgadores la sustitución de los mandatos fue el medio que facilitó la apropiación de los dineros públicos y buscó erosionar la responsabilidad de la participación de los abogados, de modo que tales maniobras demostraban el ánimo de recibir los dividendos gestados por el apoderado principal.
6.2.2 De ahí que con sustento en lo dicho por la acusada y lo manifestado por César Calixto Villa, su tío, el tribunal haya sostenido que la sustitución no era para agilizar y favorecer a los extrabajadores conforme lo aseverado por ella, sino la de obtener los “réditos” provenientes de las reclamaciones interpuestas a nombre de estos, con mayor razón cuando MARTÍNEZ VILLA no explicó adecuadamente la supuesta inactividad de su pariente para justificar tal proceder.
6.2.3 A partir de las actuaciones para obtener los fallos y mandamientos ejecutivos actualizados años después, con las sumas acordadas por ellos, el tribunal deduce el “actuar doloso” de la inculpada, sin que tal inferencia carezca de soporte probatorio como lo expresa el recurrente, toda vez que, según lo visto, está sustentada en prueba testimonial mencionada y la versión de la misma acusada.
6.2.4 Por lo demás el juez de primera instancia, sin que tales afirmaciones hayan sido objeto de réplica en esta sede, sostuvo que “teniendo en cuenta el desempeño como profesionales del derecho, la experiencia laboral, las atestaciones obrantes en el plenario, las interceptaciones telefónicas, los documentos incautados, entre otros, se derive el conocimiento de la ilicitud de las acreencias que reclamaron a nombre de los extrabajadores, lo cual se corrobora por el contexto del desfalco de FONCOLPUERTOS, revelándose así la desmedida intención de hacerse a ganancias dinerarias por la promoción de tales pedimentos violatorios del ordenamiento jurídico y conculcadores de las áreas públicas, de forma que el Despacho no halla ninguna duda respecto del compromiso subjetivo de los acusados”35, entre los cuales señala a MARTÍNEZ VILLA.
6.3 En la tercera censura, el casacionista acusa al tribunal de infringir el artículo 31 del Código Penal, debido al incremento del mínimo del primer cuarto del ámbito punitivo de movilidad en dieciséis (16) meses por el concurso y el aumentó en 2.5% por el delito tentado, lo cual implicó doble aumento de la pena por el mismo motivo no corregido por el ad quem.
6.3.1 Dado que el artículo 31 del Código Penal, establece que en los casos de concurso el juzgador en la determinación de la pena, debe tener en cuenta la más grave según la naturaleza de la sanción penal, la que podrá aumentar hasta otro tanto, sin superar la suma aritmética de la que corresponda a los delitos debidamente determinada para cada uno de ellos, observa que el reparo carece de sustento.
6.3.2 El Juzgador de primera instancia procedió conforme la citada disposición legal, estableciendo que el peculado por apropiación agravado por la cuantía era la conducta más grave.
Una vez determinó de manera general los límites mínimos y máximos, dividió el ámbito punitivo de movilidad, señalando que para todos los casos la sanción se ubicaría en el primer cuarto, cuyos extremos para el delito consumado lo fijó de 72 a 121.5 meses, dada la ausencia de circunstancias genéricas de agravación, y precisó que se movería dentro de tal cuarto teniendo en cuenta los factores de ponderación punitiva, sin que ninguno de estos esté relacionado con el concurso de hechos punibles.
6.3.3 En el caso particular de MARTÍNEZ VILLA al mínimo de 72 meses sumó 16, al señalar que la pena por el peculado por apropiación consumado agravado por la cuantía “ha de partir de ochenta y ocho (88) meses”, monto que a su vez incrementó en “dos punto cinco por ciento (2.5%) por el otro peculado por apropiación agravado tentado”36.
En este sentido, no existió un doble aumento por un mismo concepto, toda vez que el incremento de 16 meses, según lo visto, obedece a los factores de ponderación, mientras el porcentaje en el que aumentó el subtotal obtenido se basa en el concurso de hechos punibles.
6.3.4 Sin embargo, el resultado, esto es, noventa (90) meses y seis (6) días impuestos, el tribunal lo disminuyó en el mismo porcentaje, 2.5%, al declarar prescrita la acción penal respecto del delito tentado, dejando la sanción definitiva en ochenta y ocho (88) meses37, por lo que con mayor razón queda acreditada la falta de sustento del reparo propuesto contra la sentencia, toda vez que el ad quem fundado en motivo distinto al aducido por el demandante eliminó el incremento por el delito concurrente.
7. Demanda de SIERRA GARCÍA
7.1 En el primer cargo el casacionista aduce error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, acusando al tribunal de atribuir responsabilidad penal a título de determinador, cuando la única actividad que el procesado llevó a cabo fue la de recibir poder para adelantar la conciliación, de modo que en tales circunstancias no ejerció acto alguno sobre el autor del injusto típico.
7.1.1 En principio es pertinente precisar que a SIERRA GARCÍA se le atribuye haber tenido injerencia en las actas espurias 1750 y 1751 de 29 de diciembre de 1993, con las cuales fueron iniciados procesos ejecutivos laborales, luego de que el 30 de mayo de 1997 sustituyera a Joaquín Guillermo Fernández Gámez los poderes que había recibido de varios extrabajadores38.
7.1.2 En consecuencia, para el tribunal fue el inculpado quien gestó la ilícita apropiación de dineros del Estado, “el primer eslabón” de la cadena delictiva en la que a través de otro de sus pares, abogado, determinó a servidores públicos a ordenar el pago indebido de sumas provenientes del erario.
En este sentido no se trata como lo predica el recurrente de un simple vínculo causal, sino como lo advirtió el tribunal de “disipar” la falsedad de los actos conciliatorios que obedecían a un plan criminal, cuyo siguiente paso lo constituyó la “sustitución de poderes”.
7.1.3 Sustitución de poderes que si bien es normal cuando el otorgante confiere tal facultad a su mandante, en el contexto en el que se da en este asunto no es legal por obedecer al actuar protervo del acusado, quien no había recibido el mandato de las personas que decía representar y entregaba unas actas espurias para que con ellas se determinara a los funcionarios judiciales a ordenar el pago de acreencias laborales no debidas con desmedro del erario.
7.1.4 El demandante ignora que Óscar Antonio Palacio de la Rosa, Tomás Ortega Rueda, Iván José Padilla Rada, Ever Alberto Guerrero Obregón y Eduardo Alfonso Gómez Montalvo, entre otros, negaron conocer al acusado o haberle otorgado poder para adelantar las conciliaciones consignadas en las actas citadas, en las que sin soporte ni sustento fáctico y jurídico se establecieron pasivos laborales, que conforme lo indicado por el ad quem ascendían a las sumas de $725.461.842,74 y $735.568.809.
7.1.5 Lo que enseña la prueba, es todo lo contrario a la simple recepción de poderes de que habla el casacionista. Es un entramado para diluir la responsabilidad, como quiera que la prueba testimonial muestra que fue él quien sustituyó en uno de sus colegas y no los extrabajadores que supuestamente le habían conferido poder, para que con posterioridad a ese hecho iniciara ante el Juzgado 4º Laboral de Barranquilla los respectivos procesos ejecutivos.
7.1.6 Tampoco lo excusa sus ocupaciones públicas, dijo que en ese entonces se hallaba desempeñando el cargo público de Secretario de Hacienda del Departamento del Magdalena, debido a que a pesar de la sustitución de poderes, el acusado estuvo pendiente del cobro de las sumas originadas en los documentos espurios.
7.1.7 Finalmente, el libelista se equivoca cuando reclama la prueba del plan conjunto entre determinador y determinado, toda vez que desde el punto de vista dogmático, según lo dicho a lo largo de esta providencia, el determinador hace surgir la idea criminal sin intervenir en la ejecución material de la conducta punible que ha determinado.
Conforme a esta perspectiva, la existencia de un plan y la participación material del acusado en el delito de peculado por apropiación atribuido, mutaría el grado de participación, lo cual no acontece en este caso.
7.2 En la segunda censura aduce la nulidad de la sentencia, en el entendido de haberse proferido cuando la acción penal se hallaba prescrita, toda vez que desde la comisión del delito a la ejecutoria de la resolución de acusación había transcurrido más de 16 años.
7.2.1 El libelista toma como día de ejecución del delito de peculado por apropiación el 29 de diciembre de 1993, fecha en la que supuestamente fueron suscritas las actas espurias 1750 y 1751, en las que aparecen los pasivos laborales que dieron lugar a la apropiación de los dineros públicos.
7.2.2 En realidad, los hechos constitutivos del delito contra la administración pública se materializaron en 1997, el 10 y 26 de septiembre, cuando el Juzgado 4º Laboral de Barranquilla expidió los títulos de recaudo, de manera que para la fecha de ejecutoria de la acusación, octubre 23 de 2013, el lapso de veinte (20) años requerido por el artículo 83 del Código Penal para que operara el fenómeno extintivo de la acción penal no había transcurrido.
Tampoco en el juicio la acción penal ha prescrito, toda vez que a la fecha no se ha superado el término de diez años previsto en el artículo 86 del Código Penal para que ello acontezca.
7.2.3 Bajo tales condiciones el reparo carece de sustento, con mayor razón cuando el casacionista, para demostrar que la prescripción de la acción penal había operado, tiene en cuenta la pena contemplada para el interviniente, obviando que a lo largo del proceso el grado de participación atribuido a SIERRA GARCÍA es el de determinador, cuya sanción es la misma consagrada para el autor, de acuerdo con lo señalado en el inciso 2º del artículo 30 del estatuto punitivo.
8. Demanda de OROZCO PACHECO
8.1 El impugnante alega la infracción directa de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso 2º del artículo 30 del Código Penal, debido a que las instancias lo condenan como determinador por no tener la disponibilidad jurídica y material de los dineros públicos y señalar que los extrabajadores, abogados, servidores judiciales y de Foncolpuertos actuaron unidos ideal y materialmente con ese propósito.
8.1.2 Ninguna duda hay en el proceso que el procesado en su condición de abogado, era un particular que no recaudaba ni manejaba dineros del Estado, por lo cual, al igual que los demás condenados en esta actuación, no tenía disponibilidad material y jurídica sobre recursos públicos.
8.1.3 Igualmente, según lo establecido, hubo un grupo numeroso de abogados que aprovechando el desgreño y desorden administrativo de Puertos de Colombia, crearon actas de supuestas conciliaciones llevadas a cabo a finales de 1993, que a partir del año 1995 sirvieron para adelantar procesos ejecutivos en juzgados laborales de la ciudad de Barranquilla, debido a las acreencias laborales conciliadas en ella y adeudas por la empresa en liquidación, que dieron lugar a la expedición de títulos de recaudo por cuantiosas sumas que afectaron el patrimonio estatal.
8.1.4 Para el demandante, la confabulación para hacerse a los medios que facilitaran la apropiación del erario diluye y muta el grado de participación atribuido al acusado. A su juicio, quienes hicieron parte de ella conocían la actividad delictiva y, por tanto, el inculpado no podía ser determinador del delito atribuido.
8.1.5 El casacionista hábilmente pretende confundir los actos propios del concierto para delinquir simple y de la falsedad documental con los del peculado por apropiación, toda vez que el reproche penal al acusado no es por haber hecho parte del contubernio criminal sino de haberse valido de las actas espurias para tramitar procesos ejecutivos laborales y obtener títulos de recaudo originados en las supuestas acreencias laborales adeudadas por la empresa a quienes aparecían beneficiarios de ellas.
8.1.6 En ese contexto, la actuación de OROZCO PACHECO sustituyendo a su par Jenny Cecilia Pérez Solano en el proceso ejecutivo laboral iniciado con fundamento en el acta espuria 2409, revela el conocimiento que tenía sobre la ilegalidad de la reclamación pero no la existencia de vínculos con el funcionario judicial que expidió el respectivo título de recaudo.
8.1.7 Así las cosas, el acusado insistió en la determinación al solicitar su pago a Foncolpuertos, en cuyo caso, su actividad condujo a la apropiación de recursos públicos en cuantía de $5.060.100.000.
En consecuencia, OROZCO PACHECO si bien intervino en la promoción de actividades administrativas y judiciales con la finalidad de apropiarse de recursos públicos, no participó en los actos ejecutivos del peculado, debido a la imposibilidad de que suscribiera o profiriera los mandamientos de pago ordenados por los servidores judiciales y los actos administrativos autorizando la entrega de los recursos públicos.
8.1.8 Al no existir prueba sobre la participación de los funcionarios judiciales que libraron los mandamientos de pago en la ideación del plan criminal o que hicieran parte de él, hay razones dogmáticas y jurídicas para concluir que el acusado es determinador del delito de peculado y no interviniente, dado que al no participar en los actos materiales de ejecución del delito su situación no se ajusta a lo previsto en el inciso in fine del artículo 30 del Código Penal, motivo por el cual el cargo no prospera.
8.2 En el segundo cargo, el casacionista alega la existencia de error de hecho por falso juicio de existencia, al señalar que el tribunal supone la prueba del dolo, toda vez que el mandamiento de pago fue librado por un juzgado laboral.
8.2.1 Es evidente la dificultad de probar el dolo mediante prueba directa, de ahí que la determinación de la existencia del elemento subjetivo del tipo pueda hacerse a través de los diversos medios de conocimiento, toda vez que como manifestación del conocer y el querer humano, deja rastros que luego permiten acreditar su existencia.
8.2.2 La queja del casacionista, según la cual, el fallo no presenta la construcción indiciaria necesaria para afirmar que el acusado actúo con dolo, para la Sala tal aseveración contradice el principio de libertad probatoria, ya que el elemento subjetivo de la conducta puede probarse con cualquiera de los medios de prueba previstos en el Código y no necesariamente a través de indicios.
8.2.3 En efecto, además de recordar que la intervención de OROZCO PACHECO debe ser apreciada en el contexto en el que se originaron los hechos y no en la simple sustitución de un poder, debido a que tuvo sustento en reclamaciones laborales ilegales cuya conciliación inicial fingida es documentada en acta espuria, tal como se ha señalado en otros casos, tal actuación no corresponde a la del ejercicio legítimo de la profesión sino a la manifestación proterva de hacerse a los recursos públicos.
8.2.4 Ahora bien, a partir de la indagatoria del acusado se acredita su comportamiento doloso. Al referirse al conocimiento que tenía sobre el caos y la corrupción rampante en la empresa Puertos de Colombia como a los poderes conferidos por los ex trabajadores a los abogados para adelantar reclamaciones por cualquier concepto, la aceptación del mandato por parte del inculpado no era cosa distinta que perseguir el cobro de acreencias laborales ilegales que sabía ilegales.
8.2.5 Así mismo la prueba testimonial deja en evidencia la comunicación fluida entre los profesionales del derecho y cómo a algunos exportuarios les hizo el pago con fundamento en el acta de conciliación 2409 espuria, tal como lo refiere Tobías Quiñónez Valdez y Rubén Ahumada, indicando el primero de los citados que tuvo problemas con OROZCO PACHECO, quien le entregó una suma de dinero inferior a la reconocida en la resolución de Foncolpuertos.
Esto es, la acreditación del dolo los juzgadores la infieren de las manifestaciones del inculpado en su indagatoria y de la prueba testimonial citada.
8.2.6 En este sentido, para la Sala la argumentación del ad quem al concluir que el acusado obró dolosamente al determinar la comisión del delito de peculado por apropiación, es sólida y racionalmente sustentada en medios de convicción allegados legal, oportuna y regularmente a la actuación.
9. Otra determinación
9.1 La acusada ROSARIO SÁNCHEZ GALIANO a pesar de no haber impugnado el fallo de primera instancia interpuso recurso de casación, el cual sustentó mediante escrito en el que sin mencionar causal alguna, señaló que en su caso el tribunal desconoció el principio de favorabilidad, los presupuestos para condenar exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, agravó su situación jurídica al duplicar la condena, entre otras reclamaciones, e invocó en su favor la absolución perentoria prevista en el 442 de la Ley 906 de 2004.
9.1.1 La Sala tiene dicho que la legitimación sustancial, que nace del perjuicio irrogado por la decisión judicial, justifica que el sujeto procesal acuda a los medios de impugnación señalados en el código procesal penal.
En este sentido, es presupuesto esencial del derecho a impugnar el interés jurídico que surge para la parte afectada con la providencia judicial, pudiendo acudir a los recursos señalados por la ley, en orden a que el agravio sufrido sea reparado, mediante su corrección, remoción o modificación.
9.1.2 Conforme al artículo 191 de la Ley 600 de 2000 contra la sentencia procede el recurso de apelación. De manera que si el afectado con el fallo no lo impugna, carece de legitimidad para acudir a la casación, ya que su silencio es manifestación de asentimiento con lo decidido en él.
“La jurisprudencia de la Corte de manera pacífica ha expuesto que cuando se omite la interposición del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado, el sujeto que así procede manifiesta su conformidad con el contenido de la providencia susceptible de impugnación, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia. Lo anterior significa que si cualquiera de las partes se abstiene de interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida”.
9.1.3 A pesar de lo anterior, la Sala ha atemperado la falta de legitimidad surgida de la falta de impugnación del fallo de primer grado, identificando ciertos eventos que habilitan la posibilidad de acudir a la casación a pesar de tal omisión, como cuando el derecho a impugnar es entorpecido, la decisión de segunda instancia agrava la situación del no recurrente o este propone la invalidación de la actuación.
“cuando se omite la interposición del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado, el sujeto que así procede manifiesta su conformidad con el contenido de la providencia susceptible de impugnación”, salvo que: (i) arbitrariamente se le haya impedido el ejercicio del recurso; (ii) el fallo de segunda instancia haya modificado su situación de manera negativa, desventajosa o gravosa; (iii) se trate de un fallo consultable que le cause perjuicio; o (iv) el demandante esté proponiendo una nulidad por la vía extraordinaria”39.
9.1.4 Bajo las precisiones anteriores, Sala inadmitirá la demanda de casación presentada a nombre propio por la acusada Rosario Sánchez Galiano, de la cual en el auto de 28 de marzo de 2023 no se dispuso su traslado al Procurador Delegado, dada la falta de interés para interponer el recurso.
9.1.5 A pesar de que en sentencia del 24 de agosto de 2021 proferida por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, fue declarada responsable penalmente de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía consumado y tentado, la acusada no interpuso recurso alguno contra dicha decisión40.
9.1.6 El Juzgado agotó todos los medios legales para notificar a la acusada y su abogado el referido fallo41, por lo que en virtud del informe secretarial de 21 de octubre de 202142, se fijó edicto para su notificación de acuerdo con el término previsto en el artículo 178 de la Ley 600 de 200043, sin que durante la ejecutoria formal de la sentencia, la acusada hubiera interpuesto el recurso de apelación.
9.1.7 El tribunal al decidir la impugnación interpuesta por varios de los acusados, declaró prescrita la acción penal por el delito de peculado por apropiación tentado imputado a Sánchez Galiano y, como consecuencia de tal declaratoria, ajustó la pena privativa de la libertad, la de otros derechos y las accesorias, al disminuirlas en la proporción en que las había incrementado el a quo en razón del concurso de hechos punibles.
9.1.8 De esta manera la condena inicialmente de noventa (90) meses y seis (6) días de prisión; multa igual a 15.029,48 SMLMV del año 1998; e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la sanción corporal principal44, fue fijada finalmente en ochenta y ocho (88) meses y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por este último término.
La multa no fue modificada, pues tratándose de un delito tentado no hubo apropiación efectiva de los recursos públicos.
Así mismo la pena accesoria de inhabilitación para ejercer la abogacía impuesta en sede de primera instancia en cinco (5) meses y quince (15) días, fue reducida a cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días.
9.1.9 Contrario a las manifestaciones de la libelista, antes que agravar la situación el tribunal la mejoró, al declarar prescrita la acción penal por uno de los delitos y aminorar de oficio las sanciones impuestas a Sánchez Galiano.
9.1.10 La aclaración sobre el carácter intemporal de la sanción prevista en el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, que el tribunal inflige a perpetuidad a los acusados, consistente en la prohibición para inscribirse como candidato a cargos de elección popular, ser elegido o designado servidor público, contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona45, no constituye reforma en peor pues aplica de pleno derecho.
9.1.11 En las circunstancias anotadas, la Sala señala que no se da ninguna de las hipótesis que habilitaría a la acusada a acudir a la casación a pesar de no haber impugnado el fallo de primera instancia, toda vez que la decisión no era consultable ni le causó perjuicio y tampoco invocó la anulación de la actuación como motivo casacional.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
Primero. NO CASAR la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022 por el Tribunal Superior de Bogotá por los cargos formulados en las demandas de casación presentadas a nombre de los acusados ALFONSO RAFAEL GIL DE LA HOZ, ARMANDO LUIS NOGUERA IMITOLA, CARLOS CÉSAR ROLÓN BERMÚDEZ, CARMELO MARTÍNEZ RUBIO, EMMA ISABEL MARTÍNEZ VILLA, JOSÉ MARÍA SIERRA GARCÍA y ÓSCAR EDUARDO OROZCO PACHECO.
Segundo. INADMITIR la demanda de casación presentada por la acusada Rosario Sánchez Galiano por las razones anotadas en la motivación de esta providencia.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
HUGO QUINTERO BERNATE
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Alba Rocío Colina Buelvas, Alberto Cesar Sanjuanelo Carbonell, Alvaro Arístides Jiménez Sánchez, Arnovis Fontalvo Arévalo, Aura del Carmen Cortez de Martinez, Carlos Alfredo Vega Mercado, Diana Cera Ocampo, Elvira Mercedes Molina de Franco, Enith María Romero Meléndez, Enrique Eduardo Sanjuanelo Carbonell, Freddy Miguel Fernández Santos, Ivonne María Uricohechea Bengoechea, Johnny Orozco Andrade, José Fábregas Escorcia, Luis Demetrio Silva Diaz, Luis Gabriel Iglesias Vera, Mariana de Jesús Rada Ortega, Milena Beatriz Hernández Márquez, Omer Rodriguez Rubio, Oscar Enrique Campo Vega, Ramiro de Jesús Pacheco Mercado, Raúl Manuel Name Rubio, Rodrigo Antonio Ortega Sánchez, Rosario Sánchez Galiano, Sara Mercedes Parejo Velazco, Segundo Efraín Castillo Medina, Silvana Mejía Miranda, Yazmin del Carmen Rosales Bermúdez y Zully Elvira Cortes Marino.
2 Cdno original 1 fiscalía, folio 2.
3 Cdno original 38 fiscalía, folios 56 a 70.
4 Cdnos originales 37 y 38 fiscalía, folios 282 a 300 y 6 a 26.
5 Cdno original 61 fiscalía, folios 187 a 207.
6 Cdnos originales 41 y 42 fiscalía, folios 280 a 291 y 1 a 16.
7 Cdno original 57 fiscalía, folios 273 a 281.
8 Cdno original 55 fiscalía, folios 122 a 135.
9 Cdno original 53 fiscalía, folios 131 a 138.
10 Cdno original 77 fiscalía, folio 102 y ss.
11 Además acusó a Colina Buelvas, Sanjuanelo Carbonell, Jiménez Sánchez, Fontalvo Arévalo, Cortez de Martinez, Vega Mercado, Cera Ocampo, Molina de Franco, Romero Meléndez, Sanjuanelo Carbonell, Fernández Santos, Uricohechea Bengoechea, Orozco Andrade, Fábregas Escorcia, Silva Diaz, Iglesias Vera, Rada Ortega, Hernández Márquez, Rodriguez Rubio, Campo Vega, Pacheco Mercado, Name Rubio, Ortega Sánchez, Sánchez Galiano, Parejo Velazco, Castillo Medina, Mejía Miranda, Rosales Bermúdez y Cortes Marino; En la misma resolución, decretó la preclusión de la instrucción a favor de los procesados por los delitos de concierto para delinquir agravado y prevaricato por acción; por muerte de Sara Morato Martínez y se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento; cdnos originales 83 de la fiscalía, folios 189 a 298; y 84, folios 1 a 197.
12 Cdno original 2 segunda instancia fiscalía, folios 4 a 137.
13 CSJ SP, 27 oct. 2021, rad. 55836.
14 CSJ SP, 6 abr. 2022, rad. 57957.
16 Indagatoria 12 de noviembre de 1999; folios 20 y ss., cdno anexo 156.
17 Resolución agosto 3 de 2011, confirmada por la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 22 de octubre de 2013, cdnos originales 83 de la fiscalía, folios 189 a 298; 84, folios 1 a 197; y original 2 segunda instancia fiscalía, folios 4 a 137.
18 Sentencia de primera instancia, 24 de agosto de 2021, folio 201.
19 CSJ AP, 31 oct. 2018, rad. 49608. Así mismo, SP, 4 mar. 2020
20 Folio 101 y ss., cdno anexo 162.
21 Folio 120, cdno anexo 162.
22 Sentencia segunda instancia, folio 121.
23 Cdno original 66 fiscalía, folio 120 y ss. Adicionalmente, es preciso recordar que ROLÓN BERMÚDEZ fue vinculado al proceso el 24 de febrero de 2004, conforme puede constatarse en el cdno original 61 fiscalía, folios 187 a 207.
24 Cdno original 77 fiscalía, folio 213.
25 Cdno original 78 fiscalía, folio 120.
26 Cdno original 79 fiscalía, folios 41 y ss.
27 Cdno original 80 fiscalía, folios 152 y ss.
28 Cdno original 85 fiscalía, folio 293.
29 Cdno original 87 fiscalía, folio 294 y ss.
30 Sentencia de Segunda instancia, folio 79.
31 Sentencia de segunda instancia, folio 80.
32 CSJ SP, 10 jun. 2020, rad. 52180
33 Sentencia de primera instancia, folio 179, cdno original 14 del juzgado.
34 Sentencia de primera instancia, folio 179, cdno original 14 del juzgado.
35 Sentencia de primera instancia, folio 169, cdno original 14 del juzgado.
36 Sentencia de primera instancia, folio 187, cdno original 14 del juzgado.
37 Sentencia de segunda instancia, folio 114.
39 CSJ AP, 24 abr. 2013, rad. 40860.
40 Sentencia de primera instancia, numeral vigésimo primero, folio 210, cdno original 14 del juzgado.
41 Auto septiembre 7 de 2021, folio 11, cdno original 15 del juzgado.
42 Folio 286, cdno original 15 del juzgado.
43 Folio 72, cdno original 16 del juzgado.
44 Sentencia primera instancia, numeral 21 de la parte resolutiva; folio 210 cdno original 14.
45 Sentencia de segunda instancia, folios 144 y 115.