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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP3816-2023
Acta 238
Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).
VISTOS:
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado 4° Penal Municipal con Función de Conocimiento de esa misma ciudad que lo condenó como coautor del delito de tentativa de extorsión agravada.
HECHOS:
El 4 de diciembre de 2010 DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR, a. «flaco» o «taxista», y José Luis Hernández Salazar, a. «Poncho», se comunicaron telefónicamente con Manuel Jerónimo Herazo Marzola. Presentándose como postulados de la Unidad Nacional de Justicia y Paz, le exigieron cuatro millones de pesos a cambio de no testificar en contra de su hermano Hirán José Herazo Marzola, quien estaba privado de su libertad en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Montería donde ellos también se encontraban recluidos.
Luego de varias negociaciones, el 7 de diciembre siguiente Manuel Jerónimo Herazo Marzola acudió a la cafetería de Almacenes Éxito del centro comercial Alamedas del Sinú de Montería. Allí entregó un sobre con tres millones de pesos a Jennifer de Jesús y Fiorella Inés Brunal Fabra. En ese momento, miembros del Gaula de la Policía Nacional que habían sido alertados sobre lo que sucedía capturaron a las mencionadas ciudadanas.
ACTUACIÓN PROCESAL:
El 12 de marzo de 2013, ante el Juzgado 3° Penal Municipal de Montería con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación imputó a DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR el delito de tentativa de extorsión agravada –arts. 244, 245-9, 58-10 y 27 de la Ley 599 de 2000–. El procesado no aceptó el cargo. Se le impuso, en la misma fecha, medida de aseguramiento de detención preventiva.
El 21 de mayo siguiente, ese Despacho judicial hizo lo propio respecto de José Luis Hernández Salazar, quien tampoco aceptó su responsabilidad en la conducta atribuida.
Presentado el escrito de acusación y sus anexos en contra de los involucrados, la correspondiente audiencia tuvo lugar el 19 de marzo de 2014 en el Juzgado 3° Penal Municipal de Montería con Función de Conocimiento. En ésta se ratificó el comportamiento imputado y adicionó el nombre de dos testigos, una entrevista y un informe pericial.
La actuación fue reasignada al Juzgado 4° de la misma categoría. La audiencia preparatoria se surtió el 15 de septiembre de 2016 y el juicio oral el 10 de agosto y 20 de noviembre de 2020.
José Luis Hernández Salazar se allanó al cargo atribuido el 24 de marzo de 2021. Por tanto, solo en contra de NÚÑEZ SALAZAR se tramitó el presente proceso.
El debate probatorio continuó el 6 de julio, 5 y 26 de agosto, 20 de septiembre, 2 y 9 de noviembre, 13 de diciembre de 2021, 18 de mayo, 12 de julio, 1° de agosto y 1° de septiembre de 2022. En esta última sesión, el Juzgado de Conocimiento anunció el sentido condenatorio del fallo y agotó la diligencia de individualización de la pena.
La sentencia en contra de DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR fue emitida el 15 de septiembre de 2022 por el delito de tentativa de extorsión agravada –arts. 244, 245-9 y 27 de la Ley 599 de 2000–. Se le impuso la pena principal de 96 meses y 15 días de prisión y multa de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, por igual término, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, inclusive la prisión domiciliaria con sustento en su condición de padre cabeza de familia.
El defensor apeló ese pronunciamiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, por intermedio del fallo recurrido en casación dictado el 7 de marzo de 2023, le impartió confirmación.
LA DEMANDA:
Cargo único: Nulidad por quebrantamiento del debido proceso
La irregularidad lesiva del debido proceso sucedió a juicio del recurrente en la audiencia preparatoria, específicamente en el procedimiento de entrega del descubrimiento probatorio que la Fiscalía hizo al abogado de DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR. Después de que su antecesor puso de presente ante el juez de primera instancia que no había recibido la correspondiente documentación, el funcionario judicial consideró que era de su resorte verificar en la «Defensoría porque igual está el oficio donde se remitieron las pruebas. El otro [abogado de Hernández Salazar] igual tiene todas las copias también, entonces igual las puede conseguir».
El defensor público fue privado de la posibilidad de examinar en el momento procesal oportuno los elementos materiales de prueba y evidencias físicas con los que se sustentó la acusación en contra de su representado, lo que imposibilitó que ingresara al juicio «con las mismas armas para, de forma defensiva u ofensiva, crear y soportar una teoría del caso (…), máxime si luego de la audiencia preparatoria está vedado solicitar el decreto de pruebas, a menos que sea por circunstancias excepcionales».
De haberse realizado en debida forma el descubrimiento probatorio de la Fiscalía, el profesional del derecho habría solicitado el testimonio de Fiorella Inés Brunal Fabra, compañera permanente del procesado José Luis Hernández Salazar. Ella, como testigo directo, podría haber refutado la supuesta participación de NÚÑEZ SALAZAR en el delito atribuido. A pesar de que la fiscal la llamó a declarar en el juicio, desistió de su práctica ante la imposibilidad de ubicarla, impidiendo que la defensa la contrainterrogara.
También dejó de pedir el testimonio de Diógenes Alberto Muñoz Morelo, apoderado judicial de los acusados y supuesto facilitador de las reuniones con Hirán José Herazo Marzola, así como el de los «guardianes del INPEC» –cuyos nombres no se especificaron–, que permitieron que se llevaran a cabo esos encuentros. Igualmente, omitió requerir los registros de las cámaras de seguridad que evidenciarían las visitas de abogados a DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR y José Luis Hernández Salazar.
Resulta desacertado, en criterio del censor, descartar los anteriores razonamientos basándose en que el defensor público convalidó el vicio denunciado al no presentar objeciones en etapas previas, como durante el juicio oral o en la sustentación de la apelación, debido a que se trata de una «irregularidad extrema». El juez tenía la obligación de garantizarle «obten[er] las pruebas» y el «espacio suficiente para estudi[ar] las mismas».
Para el casacionista, en conclusión, se desconoció a su asistido «la estructura del debido proceso». Procede, como consecuencia, casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia preparatoria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. De conformidad con el sistema de procedimiento penal regulado en la Ley 906 de 2004, la demanda de casación debe cumplir unos presupuestos de fundamentación como condición para ser admitida. Estos requisitos, previstos en los artículos 183 y 184, inciso segundo, buscan evitar que este medio de impugnación se convierta en una tercera instancia en la cual los sujetos procesales postulen todo tipo de propuestas sin ningún rigor argumentativo y en desconocimiento de la lógica del recurso extraordinario.
La primera de las mencionadas normas exige al censor presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. Por su parte, la segunda establece que no se seleccionará cuando el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.
El recurrente debe identificar la clase de irregularidad sustancial que justifica la invalidación de la actuación, determinando si afecta su estructura o garantías procesales, así como precisar los fundamentos fácticos, las normas que considera infringidas, el momento procesal en que ocurrió la anomalía y el alcance específico de la misma. Adicionalmente, es necesario demostrar que la nulidad constituye el único remedio efectivo y extremo para restablecer el derecho vulnerado.
En el presente asunto, el casacionista se limitó a señalar que el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura se presentó cuando se impidió al entonces defensor de DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR construir adecuadamente su teoría del caso y solicitar la práctica de pruebas trascendentales. Esto habría ocurrido en la audiencia preparatoria, cuando el juez de conocimiento desatendió sus observaciones sobre el procedimiento de entrega del descubrimiento probatorio que sustentó la acusación de la Fiscalía y continuó la diligencia.
Resulta manifiesto, entonces, que no cumplió satisfactoriamente con la carga procesal de fundamentar de manera adecuada su demanda. A pesar de que identificó correctamente la naturaleza de la irregularidad, su alcance, el momento procesal en que se produjo y los fundamentos fácticos, no demostró que en el trámite se haya incurrido en alguna irregularidad procesal sustancial que deba remediarse a través del mecanismo extremo de la nulidad.
La Sala, al revisar la actuación procesal, advierte que sus reproches no se ajustan a la realidad y, como pasa a verse, no reflejan la validez de la tesis presentada por el demandante relativa al indebido descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía.
2.1. Es claro que las partes, en el sistema penal acusatorio, no pueden aducir como prueba elementos materiales probatorios y evidencia física que no hayan sido revelados a la contraparte. Esto evita sorpresas durante la audiencia de juzgamiento y asegura que aquellos cuenten con la posibilidad de elaborar estrategias en función de la labor encomendada buscando la satisfacción de sus pretensiones.
Se trata de una imposibilidad en la que difícilmente tendría que encontrarse la Fiscalía. El artículo 250 de la Constitución Política le impone «suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado». Esto implica que el fiscal no tiene permitido, en ninguna circunstancia, ocultar información a la defensa, por insignificante que le parezca y con independencia de las pruebas que decida solicitar. Por el contrario, debe facilitar el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios o, en caso de que sea pertinente, dejárselos a su disposición.
Lo deseable es que esa revelación probatoria tenga ocurrencia en los momentos dispuestos para tal efecto en la Ley 906 de 2004. Específicamente, en la presentación del escrito de acusación y sus anexos (art. 337); durante la formulación de acusación (art. 344); en la audiencia preparatoria (arts. 356 y 357) y, en algunos casos excepcionales, posteriormente (arts. 344 y 346). No obstante, si se ha dado a conocer la información pertinente por fuera de tales espacios y antes de que venza la oportunidad del otro para solicitar pruebas, de tal forma que pueda tenerla en cuenta en la preparación del caso, en manera alguna se atenta contra la debida integración del contradictorio y el correcto desarrollo del juicio oral (CSJ AP4490-2015).
Ahora bien, cuando se susciten discrepancias relacionadas con la develación probatoria que no puedan ser superadas por las partes, deberá intervenir el juez. Este, en ejercicio de sus funciones y poderes como director del proceso penal, tendrá la obligación de velar porque aquella se realice de la forma más completa posible. Lo que se espera es que tanto la Fiscalía como la defensa puedan presentar las pruebas que soportan sus respectivas teorías del caso.
Es claro que no es posible realizar extensos debates sobre el tema debido a que, mal dirigidos, podrían demandar más tiempo que la controversia acerca de la responsabilidad penal. Sin embargo, ello no implica que el juez no deba propiciar un escenario dialéctico garante del debido proceso, célere y sustancial, con el fin de adoptar las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna. Puntualmente, ordenar a alguna de las partes un descubrimiento en particular o rechazar la aducción y práctica de las pruebas que no fueron objeto de develación, salvo que se deba a «causas no imputables a la parte afectada» (art. 346 de la Ley 906 de 2004)1.
2.2. En el presente asunto, le asiste razón al casacionista en señalar que aunque el abogado de DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR realizó observaciones al procedimiento de entrega del descubrimiento probatorio de la Fiscalía, el juez no adoptó los correctivos necesarios para superar las deficiencias. Así lo comprobó la Corte luego de revisar cuidadosamente la actuación. Lo que está fuera de lugar es su afirmación consistente en que la defensa se vio sorprendida con la enunciación y solicitudes probatorias realizadas por la contraparte, lo que le impidió la debida estructuración de su teoría del caso y postulación de las pruebas que requería para sustentar su pretensión.
En la audiencia preparatoria, inicialmente se interrogó a los defensores de José Luis Hernández Salazar y DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR respecto del procedimiento de revelación probatoria de la Fiscalía. El primero afirmó que se hizo adecuadamente, mientras que el segundo expresó reservas al respecto. Alegó que aunque solicitó copias de todas las evidencias y la fiscal prometió enviarlas a la Defensoría del Pueblo Regional Córdoba, «allá nunca llegó».
Contrario a lo sostenido por el precitado abogado, la fiscal aseguró que cumplió a cabalidad con su deber. Dijo que debido a la no comparecencia del defensor a las dependencias de la Fiscalía, desde Bogotá le enviaron la respectiva documentación a través de un oficio dirigido al defensor del Pueblo Regional Córdoba.
Examinado el oficio de remisión por el titular del Despacho judicial, el abogado de DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR sostuvo que desconocía el envío de esa información y cuestionó la afirmación de que se encontrara en la oficina de la fiscal porque «ninguna dificultad tendría la defensa y sería hasta un contrasentido que uno haga una petición en audio y en actas y no vaya a pedir lo que se ha solicitado, entonces creo que no es la salida».
Acto seguido el juez de conocimiento requirió al profesional del derecho verificar en la «Defensoría porque igual está el oficio donde se remitieron las pruebas. El otro [abogado de Hernández Salazar] igual tiene todas las copias también, entonces igual las puede conseguir». Siguiendo el trámite de la audiencia, le concedió el uso de la palabra a los defensores para que realizaran el respectivo descubrimiento probatorio.
No puede pasar por alto la Sala que ante las diferentes versiones de las partes sobre el procedimiento de entrega del descubrimiento probatorio y la ausencia de la constancia de recepción de la documentación en la Defensoría del Pueblo Regional Córdoba, el juez no podía descartar que se tratara simplemente de un malentendido y no de una maniobra dilatoria, evasiva y de mala fe. Por supuesto, sin perjuicio del llamado de atención que debía hacérseles para que procedan en próximas oportunidades con mayor diligencia, pues las partes se presentaron a la audiencia preparatoria sin entablar comunicación sobre el particular.
2.3. Ahora bien, admitiendo que el juez de primera instancia pudo haber ejercido en mejor manera sus deberes y atribuciones como director del proceso para garantizar que se realizara en debida forma la entrega de elementos materiales de prueba y evidencias físicas de la Fiscalía, lo cual se esperaba que hiciera aunque pareciera redundante si se tiene en cuenta que la fiscal ya la había revelado y puesto a disposición, ello no es suficiente para afectar la validez de la actuación. En lo esencial, porque la defensa no puede asegurar, en términos de lealtad procesal, haber sido sorprendida con medios de prueba totalmente desconocidos.
De aceptarse, como lo plantea el casacionista, que las partes pueden valerse de cualquier error procesal, por irrelevante que sea, para eventualmente pretender que como consecuencia se derruya la totalidad del proceso, ello conllevaría a que las formas prevalezcan sobre el derecho sustancial, en contravía de lo dispuesto en el artículo 10º de la Ley 906 de 2004. De tal modo, se incentivarían actitudes temerarias y desleales y el derecho a la prueba difícilmente podría ser materializado.
Revisado el expediente, se concluye que la acusación cumplió el deber de descubrir las pruebas de cargo a la defensa, como se advierte del escrito de acusación y su adición que, en el acápite correspondiente a los elementos materiales probatorios, evidencia física e información válidamente obtenida, relaciona las pruebas que pretende aducir en juicio, entre otras declaraciones, las de Fiorella Inés Brunal Fabra, pareja sentimental del procesado José Luis Hernández Salazar; Diógenes Tadeo de la Cruz Hernández, director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Montería; y Diógenes Alberto Muñoz Morelo, compañero de los procesados y la víctima en el centro de reclusión en mención.
El registro de la audiencia de formulación de acusación evidencia la relación probatoria de la Fiscalía, así como el traslado debido a los abogados de DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR y José Luis Hernández Salazar.
En la audiencia preparatoria, cuestionadas las partes respecto del descubrimiento probatorio de la Fiscalía, el juez le concedió el uso de la palabra a los defensores. Luego de que interviniera el profesional del derecho que representaba a José Luis Hernández Salazar, lo hizo el abogado de NÚÑEZ SALAZAR. Este último relacionó los testimonios de Ciprián Valencia González, a. Visaje; Ermen Darío Atencia González, a. Polocho; y Víctor Rojas Palencia, a. Jagui. Adicionalmente, señaló como prueba documental la versión libre de su defendido y de Valencia González, llevada a cabo el 12 de septiembre de 2010 ante la Fiscalía 13 adscrita a la Unidad Nacional de Justicia y Paz.
Tras la enunciación, la fiscal y los abogados de los acusados presentaron sus peticiones probatorias. El juez las decretó en su totalidad no solo porque no hubo discusión sobre la inadmisión, rechazo o exclusión de alguna de ellas, sino debido a su pertinencia y relación con la eventual responsabilidad de los implicados. De esa manera, los testigos de los cuales no se desistió comparecieron al juicio, fueron interrogados y contrainterrogados.
Significa lo expuesto que, sin duda, las evidencias, elementos y medios probatorios de la Fiscalía fueron descubiertos y controvertidos por la defensa, de donde surge que el procedimiento de develación se cumplió legalmente y fue eficaz.
2.4. El defensor de DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR señaló que la supuesta falta de perfeccionamiento del descubrimiento probatorio le impidió solicitar algunas pruebas indispensables para sustentar su teoría del caso. Sin embargo, tal argumento evidencia su intención nuevamente de desconocer la realidad procesal y deber de sustentación suficiente, lo que hace más notable la inviabilidad de admitir el cargo formulado.
Mírese que se demostró, como quedó atrás visto, que la defensa sí tuvo la posibilidad de conocer los elementos materiales de prueba y evidencias físicas de la Fiscalía. Lo que no se entiende es la razón por la cual no pudo hacer la verificación de los mismos. Cabe resaltar que, desde el momento en el que se corrió traslado del escrito de acusación y sus respectivos anexos, transcurrieron más de dos años hasta la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo pidió, se insiste, los medios de prueba que estimó necesarios y así fueron decretados por el juzgador.
Frente a los testimonios de Fiorela Brunal Fabra, Diógenes Alberto Muñoz Morelo y los «guardianes del INPEC», el libelista centra su trascendencia en que la primera tenía la capacidad de demostrar que la persona que «le pidió la búsqueda del dinero fue su compañero permanente el señor Jose Luis Hernández Salazar, a. Poncho, sin endilgarle responsabilidad» a DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR. Los restantes serían cruciales para ofrecer detalles sobre las presuntas reuniones que tuvieron lugar entre los procesados y la víctima en el centro de reclusión.
Las deponencias de Fiorella Inés Brunal Fabra, Diógenes Tadeo de la Cruz Hernández y Diógenes Alberto Muñoz Morelo fueron solicitadas por la Fiscalía y decretadas para abordar estos mismos temas. Aunque no se practicaron en juicio debido a que la fiscal desistió de los dos primeros ante la imposibilidad de ubicarlos y el último había fallecido, tal como consta en el certificado de defunción que fue presentado el 20 de septiembre de 2021, lo cierto es que las entrevistas rendidas previamente por los referidos ciudadanos fueron introducidas al juicio como prueba de referencia, a través de los testigos Nayibe Sánchez Morelo y Diego Alfonso López Sanabria, en su orden, investigadores del CTI y el Gaula de la Policía Nacional.
Respecto de las circunstancias precisas sobre cómo se coordinó la recepción del dinero producto de la extorsión y los encuentros en el centro de reclusión entre los involucrados no solo se da cuenta con la declaración de José Luis Hernández Salazar, sino además con lo depuesto por Carlos Eduardo Ochoa Vélez y Hirán José Herazo Marzola. Lo narrado por estos declarantes, emerge suficiente para tener por demostradas las circunstancias modales, espaciales y temporales del comportamiento atribuido.
Con mayor fuerza irrumpe la falta de relevancia del registro audiovisual que supuestamente documentó las visitas de abogados a DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR y José Luis Hernández Salazar, sobre cuya existencia y términos dieron cuenta en sus declaraciones los mismos procesados y Carlos Eduardo Ochoa Vélez. Además, la exigencia del vídeo para demostrar tal hecho contravendría el principio de libertad probatoria previsto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004.
Sumado a ello, el valor trascendente que el libelista concede a estas pruebas en particular está cimentado en argumentos conjeturales y en su particular lectura del caso. Así como asegura que aquellas podrían haber ayudado a refutar las afirmaciones de los testigos de cargo, también podrían haberlas corroborado.
En suma, no es dable alegar alguna afectación, como lo sostiene el libelista porque la defensa de DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR tuvo la oportunidad de pedir pruebas y ejercer el contradictorio a través del contrainterrogatorio de los testigos de la Fiscalía o de cuestionar su credibilidad en etapas posteriores del proceso.
3. Es notable, en conclusión, que no se observa el desconocimiento de la estructura del debido proceso y, por ello, se inadmitirá el cargo propuesto. Tampoco hay lugar a casar de oficio la sentencia impugnada, en consideración a que una vez revisada la actuación no se evidencia quebrantamiento alguno de los derechos de los sujetos procesales.
Cabe advertir, finalmente, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, así como con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica, entre otros proveídos, en los autos CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y CSJ AP3481–2014.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de DOVIS GRIMALDI NÚÑEZ SALAZAR contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado 4° Penal Municipal con Función de Conocimiento de esa ciudad, que lo condenó como coautor del delito de tentativa de extorsión agravada.
Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la recurrente elevar petición de insistencia frente a lo decidido.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
HUGO QUINTERO BERNATE
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DIAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 En ese sentido ver, entre otras determinaciones, las providencias CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25920; CSJ AP, 18 jun. 2014, rad. 2014; CSJ AP4812-2016; y, CSJ AP948-2018.