Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
AP2760-2023
Radicación 63578
Acta 167
VISTOS:
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de YANETH SÁENZ FUENTES contra la sentencia del 31 de enero de 2023, emitida por el Tribunal Superior de Valledupar, que confirmó la condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad el 7 de abril de 2022.
HECHOS:
En el proceso se declaró probada la celebración del convenio 011 del 8 de mayo de 2009, suscrito entre el municipio de Becerril Cesar, representado legalmente por la alcaldesa encargada YANETH SÁENZ FUENTES y la Fundación para el Trabajo y el Desarrollo Comunitario –FUNSOTC-, representada por Carmelo Fausto Miranda Salas, para la construcción de las obras de urbanismo de la Urbanización Ecociudadela.
En virtud del convenio, el municipio de Becerril aportó a la fundación FUNSOTC la suma de $994.505.365, y ésta se obligó a destinarlo única y exclusivamente a la construcción de las obras en el lote donde se edificaría la urbanización Ecociudadela. FUNSOTC aportaría el lote de terreno que según el contratista Miranda Salas, estaba avaluado en $140’000.000.
El convenio fue celebrado bajo la modalidad de contratación directa de conformidad con el artículo 355 de la Constitución Política, obviando la modalidad de selección correspondiente establecida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y 2º de la Ley 1150 de 2007, según la cual los contratos de obra deberán celebrarse mediante licitación pública.
El día 9 de mayo de 2009, la alcaldesa municipal encargada YANETH SÁENZ FUENTES y Carmelo Fausto Miranda Salas, firmaron un OTRO SI al convenio 011 del 8 de mayo de 2009 en el que realizaron unas modificaciones, entre ellas, el cambio de interventor externo de la obra, por uno designado por la misma entidad, función que correspondió al Secretario de Planeación y Obras Públicas Luis Gabriel Pastrana Andocilla, situación que infringe el inciso final del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, acorde con el cual en los contratos de obra la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista.
El 11 de junio de 2009, mediante resolución No. 20090048 la Alcaldía Municipal de Becerril, representada legalmente por YANETH SÁENZ FUENTES, aprobó las pólizas expedidas por la compañía de seguros CONDOR S.A. y a través de resolución del 26 de Agosto siguiente, la funcionaria autoriza a la Secretaría de Hacienda Municipal efectuar pago a nombre de FUNSOTC o Carmelo Fausto Miranda Salas de la suma de $497.252.692,50 con cargo a los rubros presupuestales correspondientes a regalías vigencia fiscal 2009.
Luego del desembolso del anticipo del 50%, el 28 de agosto de 2009 se elaboró acta de inicio de obra firmada por Carmelo Fausto Miranda Salas y el interventor designado Luis Gabriel Pastrana Andocilla, informándose el sitio donde se desarrollarían las actividades y el personal que participaría en el proceso. Allí se indicó que, en consideración a que el lote de terreno donde se iniciarían las obras se encontraba invadido, se suspendería temporalmente el desarrollo de la obra, lo cual no generaría reajustes, indemnizaciones, lucro cesante y/o daño emergente en beneficio del contratista y que el municipio no aplicaría el incumplimiento del contrato, ni haría efectiva la cláusula de caducidad durante el tiempo de suspensión de la obra.
De esta manera, al momento de la acusación no se había ejecutado la obra -0% de avance- y no existía posibilidad de recuperar el valor del anticipo por la estipulación consignada en el acta de suspensión de trabajos.
Por demás, en las consideraciones del convenio 011 se indicó que el municipio de Becerril había adelantado estudios y diseños previos para las obras de urbanismo y construcción de 300 soluciones de vivienda de interés social. Sin embargo, dentro de la documentación del proyecto Urbanización Ecociudadela presentado por el oferente FUNSOTC, se señala que existe un programa de obra e inversión del plan de vivienda conformado por: 1). Obras de urbanismo por valor de $994.505.365 y 2). Construcción de viviendas por valor de $4.308.005.636, de manera que, considerando los gastos de administración, el valor del lote y los costos indirectos de la obra, el programa de vivienda tenía un valor definitivo proyectado de $6.067.681.001.
En consecuencia, por tratarse de un proyecto de inversión de gran magnitud, requería de estudios arquitectónicos y urbanísticos para su ejecución, de diagnóstico, pre factibilidad, entre otros, que hacían necesario celebrar un contrato de consultoría en los términos del artículo 32- 2 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto 2326 de 1995. A pesar de ello, el municipio de Becerril omitió esa normativa. Además, con posterioridad, FUNSOTC celebró contrato de prestación de servicios No. 001 de 08/07/2009 con el Ingeniero José Miguel Cure Chagüí para la elaboración de los estudios y diseños urbanísticos para la construcción de las obras de urbanismo de la Ecociudadela por valor de $10.000.000 en un plazo de 45 días.
De igual forma, FUNSOTC destina para la ejecución del convenio 011 de 2009 la suma de $396.233.596 para cubrir contratos para estudios y diseños, pago de gestión de alquiler de maquinaria, compra de materiales en la Ferretería Franklin, y gastos de movimientos financieros. Con todo, la investigación determinó que en esa ferretería, ubicada en la carrera 45 No. 54-75 de la ciudad de Barranquilla, no existen registros de compra de material a nombre de FUNSOTC durante el año 2009, por manera que los dineros girados por concepto de anticipo del convenio 011 de 2009, de acuerdo a los extractos del Banco de Bogotá, tuvieron utilización en fines distintos a los que correspondían.
De acuerdo a la normativa, el convenio 011 de 2009 debió tramitarse de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y no aplicando de manera indebida el inciso final del artículo 355 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 777 de 1992.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El 15 de octubre de 2013, ante el Juzgado 1º Penal Municipal de Valledupar, se llevó a cabo la audiencia de declaratoria de contumacia y la formulación de imputación respecto de YANETH SÁENZ FUENTES por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad material en documento público —arts. 397, 409, 410 y 287 del C.P.—.
2. Presentado el escrito de acusación, la audiencia correspondiente se llevó a cabo el 15 de mayo de 2015 en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar. Posteriormente, el juez manifestó impedimento para conocer el asunto, al igual que el juez Primero Penal del Circuito a quien le correspondió por reparto, de suerte que finalmente las audiencias preparatoria y de juicio oral las adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito, que el 19 de febrero de 2019 anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. En la sentencia, proferida el 7 de abril de 2022, se declaró penalmente responsable a SÁENZ FUENTES por los delitos contra la administración pública que le fueran imputados y se le impusieron penas de 184 meses de prisión, multa de $497.252.692,50 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas por el mismo lapso de la principal. De otra parte, declaró la prescripción de la acción penal por el delito contra la fe pública.
3. La sentencia, previa impugnación de la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Valledupar el 31 de enero de 2023, determinación contra la que la defensa presentó y sustentó oportunamente demanda de casación.
LA DEMANDA:
Consta de dos cargos.
En el principal, el demandante aduce la nulidad de la sentencia por ausencia de defensa técnica, dado que la abogada que asistió a la procesada no tenía la capacidad conceptual y experticia para ejercer una defensa real y, por ello, no garantizó de manera efectiva ese derecho. A su parecer, no se trata de una crítica a su estrategia defensiva porque esta depende de cada abogado sino de un cuestionamiento a su diligencia y pericia. Reseña que las falencias se concretaron en los siguientes estadios procesales:
1) En la audiencia de declaratoria de contumacia porque convalidó la irregular declaratoria de rebeldía, pues no se opuso a las irregularidades presentes, entre ellas, que la citación para la audiencia de imputación enviada a la carrera 7 No. 11-20 de Becerril fue devuelta porque no residía en ese lugar. En consecuencia, la defensora debía oponerse a esa declaratoria o ejecutar alguna acción para que la indiciada acudiera al llamado judicial. Esa actitud, en su opinión, muestra su desconocimiento de la técnica y del artículo 291 de la Ley 906 de 2004 puesto que la Fiscalía no demostró con suficiencia la negativa de la procesada para acudir al proceso.
2) En la audiencia de imputación la abogada no solicitó que la Fiscalía aclarara y concretara los hechos jurídicamente relevantes, dado que presentó una relación de hechos entremezclados sin especificar la forma de participación, la modalidad de la conducta, entre otros aspectos, lo cual impidió que la procesada conociera y entendiera cabalmente las conductas imputadas.
3) En la audiencia de acusación el ente acusador tampoco hizo alusión al modo de participación de SÁENZ FUENES en los delitos y la defensa no hizo ninguna manifestación al respecto.
4) En la audiencia preparatoria el juez llamó la atención de la defensora para que ciñera su actuación a los preceptos de la Ley 906 de 2004 porque trataba de enunciar sus pruebas cuando la Fiscalía tenía el turno para intervenir. De igual forma, fue orientada por el juez sobre el momento procesal para sustentar su solicitud probatoria.
5) El juicio oral fue aplazado varias veces porque la defensora no compareció sin justificación y, además, no presentó alegato inicial donde planteara su teoría del caso que, aunque no es obligatorio, le parece inadmisible al recurrente que no lo hiciera para plantear la inocencia de su prohijada. De otra parte, efectuó interrogatorios y contrainterrogatorios sin atender la técnica propia de cada uno de ellos, por lo que fue reconvenida por el juzgado.
Censura también que renunciara a los testimonios de cinco personas que había solicitado en la audiencia preparatoria porque no las pudo ubicar, pero ni siquiera acudió a la ayuda de la judicatura para hacerlas comparecer.
6) En la audiencia del sentido del fallo no se refirió a las condiciones económicas, sociales y personales de la sentenciada, aspectos que repercuten en la tasación de la pena y en los subrogados legales.
Pide, en consecuencia, que se declare la nulidad de lo actuado desde la audiencia de imputación, inclusive.
En el segundo cargo aduce la nulidad de la actuación por la ausencia de hechos jurídicamente relevantes en la imputación en la medida que no se delimitaron de manera clara y precisa, porque sólo incluyó la lectura de elementos materiales probatorios y hallazgos fiscales de los que no puede deducirse una tipicidad concreta. En otras palabras, la Fiscalía nunca indicó cuáles fueron los actos realizados por la procesada para afirmar que era autora, determinadora o cómplice de los delitos atribuidos ni mencionó si lo hizo a título de dolo o culpa, en los que admiten esa modalidad.
A su parecer, a) no existió delimitación clara de la conducta desplegada por la acusada, b) no se reseñaron claramente las circunstancias que permitan establecer cómo, cuándo, dónde y por qué de los sucesos reprochados a SÁENZ FUENTES, c) no se indicaron los elementos constitutivos del injusto penal y sin elementos fácticos suficientes para perfeccionar el tipo penal no se puede llegar a un juicio de responsabilidad, pues sólo se reseñaron el origen de la investigación y algunos elementos con vocación probatoria.
Solicita, por tanto, declarar la invalidez de la actuación desde la imputación misma.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.
Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados a la sentencia atacada, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable incluir en una misma censura conceptos opuestos entre sí.
Cuando se propone la nulidad en sede de casación el censor debe plantear la irregularidad de acuerdo con su alcance invalidatorio, esto es, si se trata de la violación sustancial de la estructura del proceso o de la afectación de las garantías de las partes, demostrar cómo la situación afecta el trámite y trasciende a la anulación a partir de determinada etapa procesal, conforme con los principios de taxatividad, instrumentalidad, trascendencia, convalidación y protección, los cuales se deben evidenciar de forma específica, no como una simple mención teórica.
3. En el primer cargo el demandante arremetió contra la gestión de su antecesora porque, a su criterio, no tenía la capacidad conceptual y la experticia necesaria para ejercer una defensa real.
Pues bien, reiterados han sido los pronunciamientos de la Sala en los que ha dicho que no por disentir de la estrategia defensiva utilizada por quien asumió el encargo en el curso del proceso, o haber sido adversos los resultados del juicio, puede afirmarse que se ha violado el derecho a una asistencia calificada por inidoneidad de la misma, pues el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado, y porque el defensor, en la tarea de hacer efectiva esta asistencia, goza de autonomía y libertad en la selección de la táctica a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso de un juicio (CSJ AP 7/3/12, rad. 37247, AP394-2018, rad. 49122, entre otros).
Además, la ley no impone al abogado derroteros a seguir en el desarrollo de la gestión encomendada, ni le fija orientaciones de ninguna índole y no existen reglas preestablecidas el derecho que indiquen que frente a una determinada situación deba actuarse de una específica manera, o plantearse unas concretas tesis defensivas.
Siendo ello así, no hay lugar a la admisión del reproche por cuanto la litigante que precedió al demandante elaboró una estrategia defensiva, sólo que ante la fortaleza probatoria de la acusación su postura no tuvo acogida entre los juzgadores de instancia. La procesada, en otras palabras, no careció de defensa técnica porque su abogada fue proactiva, asistió a todas las diligencias, intervino en ellas, impugnó la sentencia y presentó peticiones en su favor.
Y aunque el censor aduce que sus reparos no constituyen crítica a la estrategia defensiva de su antecesora sino un cuestionamiento a su idoneidad, no logra evidenciar falencias trascendentes en la gestión que prueben su desconocimiento de las normas y procedimientos penales, por manera que el cargo no se ajusta a la realidad.
En efecto, el demandante señala que en la audiencia de declaratoria de contumacia la abogada convalidó la irregular declaratoria de rebeldía, pues la citación a la procesada fue devuelta porque no residía en ese lugar, situación que a su parecer le imponía a la defensora oponerse a esa determinación porque no se cumplían las exigencias del artículo 291 de la Ley 906 de 2004, dado que la Fiscalía no agotó todos los medios posibles para localizarla.
Contrario a lo considerado por el censor, no se observa ninguna irregularidad en la declaratoria de contumacia de SÁENZ FUENTES ni en la actitud asumida por la abogada contractual que la representó en esa audiencia, como quiera que la citación fue enviada a la dirección de la procesada que obraba en el expediente. Además, ésta tenía conocimiento de la existencia de la actuación en su contra al punto que acudió a citación de la Fiscalía, dialogó con el fiscal instructor y designó una defensora para que la representara en la investigación.
Siendo ello así, se libraron las citaciones a la dirección reportada por la indiciada, se libró orden captura en su contra sin que se hiciera efectiva y siempre fue renuente a acudir a la audiencia de formulación, por manera que se cumplieron las exigencias del artículo 291 de la Ley 906 de 2004 para declararla en contumacia, de suerte que la audiencia de imputación se surtió con su defensora contractual, quien solicitó «tener en cuenta que su defendida ha demostrado buena actitud para comparecer a las citaciones que se le han dado y prueba de ello es que ha designado abogado, sin embargo dada su situación personal y familiar le han imposibilitado su comparecencia, como lo es su estado de salud y que es madre cabeza de hogar».
Para el censor, en la audiencia de imputación la abogada no solicitó que la Fiscalía aclarara y concretara los hechos jurídicamente relevantes, dado que presentó una relación de hechos entremezclados, sin especificar la forma de participación o la modalidad de la conducta, lo cual impidió que la procesada conociera y entendiera cabalmente las conductas imputadas, afirmación que no es cierta porque la Fiscalía señaló los hechos en que fincaba la imputación y la calidad de autora. Y aunque la fiscalía pudo efectuar una labor más esquemática para separar los elementos de cada delito, lo cierto es que con la relación de hechos jurídicamente relevantes realizada era posible comprender la base fáctica y jurídica de los cargos atribuidos.
El demandante censura también a su antecesora porque en la audiencia preparatoria el juez llamó su atención para que se ciñera al protocolo de solicitud probatoria de la Ley 906 de 2004, pues trataba de enunciar sus pruebas cuando la Fiscalía tenía el turno para intervenir. Esa falencia, sin embargo, no reviste ninguna trascendencia porque lo importante es que la abogada efectuó las solicitudes probatorias necesarias para sustentar la defensa. Por demás, el demandante no evidencia de qué manera las imprecisiones de la litigante al momento de intervenir afectaron materialmente la defensa, quedando como un enunciado teórico sin concreción material.
Cuestiona adicionalmente el recurrente que el juicio oral hubiese sido aplazado varias veces por la no comparecencia de la defensora y que ésta no presentara alegato inicial donde expusiera su teoría del caso.
Con todo, ninguno de esos aspectos configura irregularidad sustancial capaz de demostrar la falta de capacidad de la abogada. Las ausencias de los litigantes deben ser controladas por el juez del caso a través de los medios disciplinaros de que dispone. Por demás, la falta de un alegato de apertura no prueba la incapacidad de la defensora, pues la ley le otorga la prerrogativa de no hacerlo, por manera que queda al arbitrio del profesional, acorde con la estrategia elaborada para beneficiar a su cliente.
El hecho de que fuera reconvenida por el juez para ceñirse a las técnicas del interrogatorio y contrainterrogatorio tampoco desdice de su aptitud para defender, pues, aunque haya incurrido en falencias en la forma de preguntar, se trata de yerros que en sí mismos no tienen la trascendencia necesaria para revelar la falta de idoneidad. Lo cierto es que participó activamente en el juicio cuestionando a los testigos de cargo y procurando fortalecer la posición de su defendida.
La renuncia de la abogada a cinco testimonios que había solicitado obedeció a que no pudieron ser ubicados los declarantes, situación que no es anómala porque obedece a la libertad del titular de la defensa, en la medida que sólo él sabe si son indispensables o no para su estrategia. Lo cierto es que el demandante no señaló frente a cada uno de ellos la razón por la cual resultó errada su renuncia y el impacto que tenía en la defensa ni si con su recaudo se hubiese modificado el sentido del fallo. El cuestionamiento, por ende, quedó como un enunciado que no evidencia haber tenido influencia en la decisión de los juzgadores de instancia.
Por último, el demandante señala que en la audiencia del sentido del fallo su predecesora no se refirió a las condiciones económicas, sociales y personales de la sentenciada, pero no indicó cómo esa situación desfavoreció a SÁENZ FUENTES al momento de tasar la pena o de pronunciarse el juez sobre los subrogados penales, teniendo en cuenta que no pregona una errada punibilidad o de negación de beneficios.
Las críticas no son suficientes para demostrar la ineptitud de la gestión de la abogada y, mucho menos, para probar la afectación del derecho fundamental de defensa, en tanto el censor no demostró, como debía hacerlo, que existían posibilidades reales de lograr un resultado distinto al obtenido y favorable a la procesada, de haberse contado con una defensa diferente. Los cuestionamientos, por tanto, sólo develan su discrepancia con el actuar de su predecesora, pero no la falta de idoneidad de la litigante.
En suma, el censor no demostró que la anterior abogada, por abandono de sus deberes o falta de pericia, dejó en condición de desamparo a la acusada. Le bastó, para desaprobar su tarea, con criticar en términos generales su gestión olvidando que un alegato de quebranto del derecho de defensa en casación no puede apoyarse escuetamente en la convicción del recurrente consistente en que la asistencia técnica pudo ser mejor o resultó inútil. No hay que pasar por alto, como lo ha señalado la Sala, que la libertad de iniciativa es una característica esencial de la profesión de abogado y que, por ende, no es dable juzgar positiva o negativamente su labor en función de los logros obtenidos. El cargo se inadmite.
En contravía de esa postura, la Sala encuentra que la acusación cumplió con las exigencias mínimas porque, por tratarse de hechos complejos actualizados en varios delitos, cometidos a lo largo de varios meses, la descripción de la Fiscalía fue extensa, pero permite comprender y extractar todos los elementos fácticos y jurídicos de los cargos atribuidos. En otras palabras, se puede establecer la conducta desplegada por la acusada y las circunstancias temporo-espaciales de los sucesos que se le reprocharon.
Es cierto que la Fiscalía pudo disgregar los elementos de cada tipo y referirse con mayor espacio a cada uno de ellos, pero ello no significa que en la extensa descripción efectuada no se encuentren presentes cada uno de ellos. Tanto así, que las instancias no formularon ningún reparo ni encontraron ausentes los elementos esenciales de los delitos ni señalaron confusión o falta de claridad en los hechos jurídicamente relevantes.
Es verdad que la definición de los comportamientos atribuidos a la persona investigada en la formulación de imputación es la que demarca el objeto del debate a lo largo de todo el proceso y, en tal virtud, su núcleo debe ser claro y permanecer invariable en la acusación y en el fallo por ser pilar del principio de la congruencia, que constituye principio definitorio del proceso penal.
Con todo, en este caso los hechos de orden delictivo fueron claros y le permitieron a la procesada y a su defensa entender la imputación, estructurar una estrategia defensiva y no ser sorprendidas con cargos nuevos, esto es, sucesos o delitos no mencionados en la imputación y acusación. En tal sentido el demandante, no señala ningún hecho en particular que fuese confuso, contradictorio o que no hubiese sido incluido en la imputación inicial. En consecuencia, el cargo se inadmite.
5. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia.
Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa contra la sentencia del 21 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Superior de Valledupar.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
HUGO QUINTERO BERNATE
Presidente
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
GERSON CHAVERRA CASTRO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
JORGE HERNÁN DIAZ SOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria