Asistente Jurídico Inteligente
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FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
STP6680-2023
Radicación N. 131720
Aprobado según acta n° 125
Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023).
I. ASUNTO
1. Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por FERNEL GRIMALDO GARCÍA a través de apoderado judicial, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, en la actuación penal seguida en su contra radicada con número 54-001-60-01131-2014-05929.
2. A la actuación fueron vinculados el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta y las partes e intervinientes del proceso penal en referencia.
II. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
3. El 17 de enero de 2018, el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cúcuta, declaró persona ausente a FERNEL GRIMALDO GARCÍA en el proceso penal seguido en su contra por el delito de omisión de agente retenedor, por lo que en la misma fecha se adelantó la imputación.
4. El asunto fue asignado al Juzgado Cuarto Penal del Circuito, despacho que el 23 de junio de 2021, lo condenó a la pena de 48 meses de prisión y multa de $140.191.084 pesos, tras hallarlo responsable del punible imputado.
5. Tal determinación fue impugnada por la defensa; sin embargo, con sentencia del 14 de septiembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal de Cúcuta confirmó la condena, sin que se hubiera promovido el recurso extraordinario.
6. Acude FERNEL GRIMALDO GARCÍA a la tutela, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales, en el proceso penal seguido en su contra. A su parecer, se incurrió en un defecto procedimental absoluto, al declararlo persona ausente, en atención a que:
(i) El Juez de Control de Garantías no cumplió con el ejercicio de revisión material, al considerar razonable la labor de la Fiscalía General de la Nación;
(ii) Según la investigación realizada por el fiscal asignado, la dirección correspondía a la calle 2 Nro. 0-02 del barrio Kennedy en la ciudad de Cúcuta; sin embargo, según certificación de la Junta de Acción Comunal del barrio “siete de Agosto”, FERNEL GRIMALDO GARCÍA reside en la calle 2 Nro. 0-02 hace 35 años.
Resaltó que no se agotaron los recursos necesarios para ubicar al procesado y se le condenó sin darle la oportunidad de defenderse por la ineficacia de la Fiscalía y de los operadores judiciales; por lo que solicita, a través de este mecanismo constitucional, la nulidad del trámite llevado en su contra a partir incluso desde el 26 de octubre de 2017, fecha en la que se elevó la solicitud de declaratoria de persona ausente.
III. ACTUACIÓN PROCESAL Y RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS
7. Con auto del 29 de junio de 2023, esta Sala de Tutelas avocó el conocimiento de la acción y dio traslado a las partes a efectos de garantizar sus derechos de defensa y contradicción.
8. Un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Cúcuta, informó que, mediante providencia del 14 de septiembre de 2022, confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, dentro de la actuación penal con radicado 2014-05929 través de la cual condenó a FERNEL GRIMALDO GARCÍA como responsable del delito de omisión de agente retenedor imponiéndole una pena de 48 meses de prisión y multa de $140.191.084, denegando la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
9. El Juez Coordinador del Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de Cúcuta, reseñó las actuaciones registradas dentro del proceso penal seguido en contra del actor, así:
9.1. Con acta de 26 de octubre de 2017, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta, accedió a la solicitud de declaratoria de persona ausente elevada por la Fiscalía y ordenó el emplazamiento.
9.2. El Centro de Servicios Judiciales de esa ciudad fijó el edicto del 2 de noviembre de 2017, publicándose en medio radial y prensa.
9.3. Encontrándose en audiencia con miras a la declaratoria de persona ausente el 17 de enero de 2018, el Juez de control de garantías se percató de error en el edicto emplazatorio, por lo que ordenó rehacer la actuación por un yerro en la digitación en el número de la cédula de ciudadanía.
9.5. El 17 de abril de 2018, el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías de Cúcuta, accedió a la declaratoria de persona ausente e imputó el punible de omisión de agente retenedor.
9.6. El escrito de acusación fue repartido al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, despacho que emitió sentencia de condena el 23 de junio de 2021, siendo confirmada por la Sala Penal del Tribunal de Cúcuta el 14 de septiembre de 2022.
9.7. El expediente fue remitido al Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para la respectiva vigilancia de la pena y en aras de notificar las sentencias a la policía judicial y al INPEC.
10. El apoderado judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, reseñó que el 29 de septiembre de 2014 radicó denuncia penal contra GRIMALDO GARCÍA por el presunto delito de omisión de agente retenedor, en razón a que incumplió con la obligación de consignar las sumas recaudadas por concepto de ventas bimestre uno del año gravable 2013, en cuantía de $32.095.000.
La audiencia para formulación de imputación fue programada en varias oportunidades por el juez de control de garantías, por lo que el 26 de octubre de 2017 se dio inicio al trámite de declaratoria de persona ausente, llevándose a cabo la diligencia el 17 de abril de 2018. Repartido el asunto al juez de conocimiento se emitió sentencia de condena en su contra, la cual fue confirmada por el Tribunal de Cúcuta-Sala Penal.
En su criterio, los argumentos propuestos en esta sede fueron objeto de debate ante los jueces ordinarios, por lo que no es posible acreditar un quebrantamiento de derechos.
11. La Fiscal 25 Seccional de Seguridad Pública de Cúcuta, informó que la noticia criminal 2014-05929 fue cargada al sistema el 16 de mayo de 2022, por lo que se observa el registro de actuaciones, sin documentos. Resaltó que no conoció ni participó dentro del citado proceso, en tanto que ya se había emitido sentencia “y los elementos materiales probatorios, el fiscal los entregaba en físico al respectivo juzgado”.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
12. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021), la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por FERNEL GRIMALDO GARCÍA, al comprometer actuaciones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de quien es su superior funcional.
13. En el presente asunto, el demandante asegura que se incurrió en el proceso penal adelantado en su contra, por la posible indebida notificación del procesado durante su trámite.
14.1. En relación con los «requisitos generales» de procedencia deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto; (ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez, (iv) que se trate de una irregularidad procesal que tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela. Si falta al menos uno de estos requisitos la solicitud de amparo debe declararse improcedente.
14.2. Por su parte, los «requisitos o causales específicas» hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales. En este sentido, para que prospere una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: defecto orgánico; procedimental absoluto; defecto fáctico; defecto sustantivo; error inducido; falta de motivación; desconocimiento del precedente; o violación directa de la Constitución. En caso de que, luego de realizar el análisis de fondo, se advierta la configuración de uno o más de estos defectos o vicios, lo que sigue por parte del juez constitucional es conceder el amparo y, en caso contrario, negarlo.
15. A pesar de que hoy estos parámetros son aceptados en las diferentes jurisdicciones, es necesario insistir en que ellos definen una metodología estricta de análisis frente a las tutelas contra providencias judiciales. Así, en primer lugar, deben analizarse siempre y en orden los «requisitos generales» de procedibilidad. La ausencia de uno solo de ellos supone necesariamente la declaratoria de improcedibilidad de la acción. Si, por el contrario, concurren los requisitos generales, en segundo lugar, lo que sigue es el análisis de la(s) «causal(es) específica(s)» de procedencia que eventualmente se configure(n) de acuerdo con los hechos y particularidades de cada caso. Si el juez constitucional encuentra acreditada al menos una de esas causales, lo que procede entonces es conceder el amparo solicitado. A continuación, se realizará este análisis en el caso concreto.
16. De la declaratoria de persona ausente.
16.1. Cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso, pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.
16.2. Lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Sin embargo, la vinculación previa declaratoria de persona ausente no quebranta la Constitución1, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado.
16.3. Al respecto debe indicarse que, si el cuestionamiento gira en torno al no agotamiento de los esfuerzos necesarios a fin de lograr la comparecencia de la persona implicada a la actuación, la argumentación que debe desarrollar, quien así lo expone, debe dirigirse a demostrar que el Estado no utilizó todos los instrumentos que tenía a su alcance para ello. Así lo precisó la Corte en fallo del 28 de mayo de 2013, reiterado en la sentencia CSJ STP9449-2019 del 16 de julio de 2019 rad. 105427, y en la decisión CSJ STP3127-2021 rad. 114615:
«Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante, no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige.»
16.4. Lo indicado significa que si el Estado tiene a su haber diversos mecanismos idóneos para hacer que el implicado tenga conocimiento de la investigación que en su contra se adelanta y se le permita participar en esta y no hace uso de los mismos, sin duda pone en entredicho el debido proceso con la entidad suficiente para derruir la presunción de legalidad y acierto de las decisiones emitidas en desarrollo del trámite penal.
17. Bajo ese entendido, en el asunto que se examina, no se vislumbra irregularidad alguna en el procedimiento que condujo a la declaratoria de persona ausente del aquí accionante.
Lo anterior, luego del ejercicio de verificación que efectuó la Sala al expediente penal digitalizado que fue allegado en el trámite constitucional. Veamos:
17.1. La Fiscalía Cuarta Seccional de Cúcuta, solicitó audiencia de formulación de imputación dentro de la investigación surtida en contra FERNEL GRIMALDO GARCÍA, por el presunto delito de omisión de agente retenedor, por lo que aportó como datos de ubicación para su notificación “calle 11 Nro. 10-38 o 10-40 barrio El Llano (Cúcuta) teléfonos :5721856 y 3143327224”.
Para esa diligencia, el Centro de Servicios Judiciales llevó a cabo las notificaciones de rigor; y, lo que corresponde al actor, se dejó la siguiente constancia: “según lo manifestado por los vecinos, la vivienda se encuentra desocupada desde el año anterior. El número celular desvía la llamada al buzón de mensajes, en cuando al número telefónico el sistema informa que no está en uso”.
17.2. Para la realización de esa audiencia, se asignó al Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, autoridad que la programó para el 14 de septiembre de 2017; sin embargo, a advertir la ausencia del indiciado y la defensa, fijó la audiencia para el 28 de septiembre de ese año e indicó “POR EL CENTRO DE SERVICIOS CITAR A FERNEL GRIMALDO GARCÍA EN LA AVENIDA O CALLE 2 NRO. 0.2 BARRIO KENEDDY 5 817218”;empero, el Centro de Servicios al tramitar la notificación refirió: “no existe la dirección, la nomenclatura comienza con la Av 1 y no existe el 0”.
El juzgado reprogramó la audiencia para el 26 de octubre de 2017. Para su notificación reiteró la dirección AVENIDA 0 Calle 2 Nro. 0-02 del barrio Kennedy. En esa oportunidad el Centro de Servicios indicó “la dirección está incompleta falta número del inmueble, los vecinos no lo conocen”.
17.3. El 26 de octubre de 2017, el Juzgado de Garantías instaló la diligencia. Verificó la asistencia de las partes y leyó la constancia del notificador, dando traslado al fiscal asignado quien solicitó la aplicación del inciso 1º del artículo 127 del Código de Procedimiento Penal, para lo cual planteó su petición de la siguiente manera2:
“…para la Fiscalía ha sido imposible ubicar al indiciado de la siguiente manera: cuando la DIAN instaura el denuncio suministra la siguiente dirección: calle 11 número 10-38 o 10-40 barrio El Llano, según el oficio persuasivo penalizable lo citaron a la calle 11 Nro. 10-38 o 40 del barrio El Llano, en el formato del registro único tributario aparece esa dirección calle 11 10-38 o 40 barrio El Llano y dos teléfonos 5721856 3143327224. La DIAN aportó el certificado de la Cámara de Comercio, de la razón social ACEINTERNATIONAL SAS Nro. de identificación tributario 90225797, la dirección comercial es la misma calle 11 10-38 o 40 barrio El Llano de Cúcuta, los mismos teléfonos 5721856 3143327224, correo comercializadora.ace@hotmail.com. Cuando la Fiscalía solicita la imputación suministró las direcciones que obran dentro del proceso, es decir, la calle 11 10-38 o 40 barrio El Llano teléfono 5721856 3143327224, inclusive aportó la dirección que aparece en la cartilla decadactilar de la Registraduría avenida 0 calle 2 Nro. 02 barrio Kennedy, el mismo teléfono que aparece en el RUN. Sin embargo, no ha sido posible ubicarlo, ya la Fiscalía en el año 2014, 29 de octubre, había ordenado ubicar a FERNEL a la dirección que aparece en el RUN y a la dirección que aparece en la cartilla decadactilar, en el momento en que se verificó el arraigo se fijó como residencia la dirección avenida 0 calle 2 Nro. 02 barrio Kennedy, el funcionario de policía judicial del CTI de la Sección Administración Pública Lydia Jacqueline Contreras indica: me dirigí a la dirección que esta registrada en la tarjeta alfabética avenida 0 calle 2 Nro. 02 Kennedy y al llegar a este lugar se buscó por el barrio la Victoria y Los Almendros y no fue posible encontrar esa nomenclatura, porque en Kennedy no existe esa dirección; me dirigí a la calle 11 10-38 o 10-40 de barrio el Llano donde se pudo observar que se trata de un local desocupado y las personas de los alrededores manifestaron que hace más de un año esos lugares están desocupados. En un trabajo de policía judicial más reciente, se logró establecer que este indicado está afiliado a la Nueva EPS como cotizante, el funcionario de la Fiscalía CTI Lydia Jackelin Contreras informa que está afiliado a la Nueva EPS y es así como la Fiscalía le envía un oficio al gerente de la Nueva EPS agosto 30 de 2017 solicitando la dirección que registra FERNEL GRIMALDO GARCÍA informan que aparece registrado en la Avenida Cero con calle 2 del barrio Kennedy, sin ninguna nomenclatura teléfono 5817218, esta dirección señor juez es la misma que aparece en la cartilla decadactilar de la Registraduría. Luego, nos enteramos a través de la DIAN que este indiciado adelantó ante la Superintendencia de Sociedades Regional Bucaramanga un proceso liquidatario, este proceso resultó de la siguiente manera: aprobaron la rendición de cuentas de la gestión liquidadora, dieron por terminado el proceso liquidatario de los bienes que conformaban el patrimonio de la Sociedad ACE INTERNATIONALSAS liquidación judicial, pero con cero activos, por este motivo se le envió un oficio al Superintendente de Sociedades de Bucaramanga para que suministrara las direcciones que aparecen en ese proceso liquidatorio de FERNEL GRIMALDO GARCÍA sin obtener respuesta alguna porque la Fiscalía siempre ha intentado ubicarlo en la calle 11 10-38 o 10-40 de barrio el Llano o calle 2 Nro. 02 Kennedy ya con esta audiencia es el cuarto intento de hacer la imputación(…), como se puede observar ha sido imposible ubicar a esta persona para llevar a cabo la audiencia de imputación, por lo tanto se solicita dar el trámite de ausencia”
El delegado del Ministerio Público, no se opuso a la solicitud, la apoderada de la DIAN coadyuvó y la defensa estimó que la Fiscalía agotó los recursos que están a su disposición para ubicar a su representado.
De manera que, en la referida diligencia el Juzgado de control de garantías en aplicación del artículo 127 del C.P.P., ordenó emplazar a FERNEL GRIMALDO GARCÍA mediante edicto fijado en la secretaría de ese despacho durante 5 días hábiles, y en medios radial y de prensa escrita de cobertura local, tareas que aparecen adosadas en el expediente por el Centro de Servicios Judiciales y programó nueva fecha para audiencia.
17.4. El 17 de enero de 2018, el Juzgado Primero Penal Municipal de Garantías de Cúcuta, dio inicio a la audiencia; sin embargo, revisadas las publicaciones, advirtió un error en la digitalización del número de la Cédula de ciudadanía de GRIMALDO GARCÍA, por lo que ordenó rehacer el edicto emplazatorio, junto con las publicaciones de rigor.
17.5. Verificadas las publicaciones del nuevo edicto, en diligencia 17 de abril de 2018, el Juzgado de Control de Garantías declaró a FERNEY GRIMALDO GARCÍA persona ausente y la fiscalía formuló en su contra imputación por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, actuación en la que contó con la representación de un defensor de oficio.
17.6. La fase de juzgamiento le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, sin la presencia del aquí accionante, pero con la asistencia de la defensa y la participación del representante del Ministerio Público.
Finalmente, el citado despacho mediante sentencia del 23 de junio de 2021, condenó a FERNEL GRIMALDO GARCÍA a la pena de 48 meses de prisión, multa de $140.191.084 a favor del Consejo Superior de la Judicatura y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo responsable, en calidad de autor, del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, a la par que, le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
En este punto, resulta importante resaltar que, en el momento de expresarse los alegatos de cierre por la defensa pública, el citado profesional solicitó la absolución como quiera que su representado se sustrajo de consignar dentro del término estipulado por el gobierno las sumas retenidas por concepto de ventas del periodo que adeudaba al fisco, situación que no acreditaba, a su juicio, el dolo.
17.7. Emitida la condena, la defensa de GRIMALDO GARCÍA impugnó la decisión; sin embargo, con providencia del 14 de septiembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, la confirmó y contra aquella no se promovió recurso extraordinario de casación, por lo que cobró ejecutoria el 3 de octubre de 2022.
18. Bajo el descrito panorama, para la Corte, no se avizora el defecto procedimental absoluto alegado por el actor, por cuanto se cumplieron los presupuestos contemplados en el artículo 127 del Código de Procedimiento Penal, que regula el trámite para la declaratoria de persona ausente.
19. En efecto, de lo expuesto surge concluir que, a pesar de las actividades efectuadas dentro de la fase de indagación, librándose comunicaciones a las direcciones que se registraron como posibles residencias del procesado y sus números telefónicos, razón por la cual se hizo necesario proceder al emplazamiento mediante edicto y su publicación en medios de prensa radial y escrita, luego de lo que se procedió a la declaratoria de persona ausente.
20. En ese hilo conductor es claro que, ante la imposibilidad de ubicar al indiciado, era ese el procedimiento a seguir, tal como lo tiene previsto el ordenamiento procesal vigente, sin que ello constituya, compromiso de los derechos fundamentales como así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional (CC T-463 de 2018), puesto que el proceso tenía que continuar el curso normal con la debida asistencia de un defensor a pesar de no estar presente el procesado, trámite que, valga mencionar, no está alejado de la norma superior.
21. Finalmente, se advierte que el actor fue representado por un abogado en todo el proceso penal, por lo que sus prerrogativas fueron garantizadas.
22. Al no observar la existencia de una casual de procedibilidad que habilite la procedencia del amparo constitucional, por lo que el amparo se negará.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Acciones de Tutela Nº1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
V. RESUELVE
1º NEGAR el amparo invocado, conforme a lo indicado en el presente proveído.
2º NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación.
3º Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
ROBERTO CARLOS SOLÓRZANO GARAVITO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Véase las sentencias C-488 del 26 de septiembre de 1996 y C-248 del 16 de marzo de 2004 de la Corte Constitucional.
2 Registro de audio 03:52, audiencia preliminar del 26 de octubre de 2017.