SP292-2023(59361)

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GERSON  CHAVERRA CASTRO  

Magistrado  Ponente  

SP292-2023  

Radicación  n° 59361  

Acta  No 139  

Bogotá  D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés  (2023).  

ASUNTO  

La  Sala se pronuncia sobre el recurso de casación interpuesto por  el defensor de Roberto  Alexander Ostos Ruge  contra el fallo del 19 de agosto de 2020, proferido por el Tribunal  Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó el  emitido el 16 de octubre de 2019, por el Juzgado Noveno Penal del  Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó  como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce  años agravado.  

HECHOS  

Fueron  reseñados en el fallo de segundo grado de la siguiente manera:  

«Según  lo ilustran las pruebas arrimadas al proceso, en 2009, ROBERTO  ALEXANDER OSTOR RUGE penetró vía anal al menor  E.S.A.A., de 5 años de edad, hijo de su compañera  permanente Diana Marcela Acosta Moreno, con quien convivía en  aquella época.»  

ANTECEDENTES  

1.  El 20 de mayo de 2015, ante el Juzgado 30 Penal Municipal con función  de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía  formuló imputación en contra de Roberto  Alexander Ostos Ruge,  por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años,  agravado (artículos 208 y 211, numeral 5, del Código  Penal). No se solicitó la imposición de medida de  aseguramiento.  

2.  El 3 de junio de ese mismo año, la Fiscalía radicó  escrito de acusación, por la referida conducta en contra del  citado1.  Dicho acto se materializó en audiencia del 14 de junio de  2015, ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de  Bogotá.  

3.  La audiencia preparatoria se cumplió el 25 de julio de 2016 y  el juicio oral y público en sesiones del 22 de agosto de 2017,  11 de julio, 19 de septiembre de 2018 y 11 de julio de 2019.  

Así,  en sentencia del 16 de octubre de ese último año2,  el Juzgado cognoscente condenó a Roberto  Alexander Ostos Ruge  a la pena principal de 200 meses de prisión como autor del  delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años  agravado y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio  de derechos y funciones públicas, por igual lapso. Asimismo,  le negó la suspensión condicional de la ejecución  de la pena y la prisión domiciliaria.  

4.  Apelado el fallo por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior  de Bogotá, en providencia del 19 de agosto de 20203,  lo confirmó.  

LA  DEMANDA  

El  apoderado del acusado postuló dos cargos en contra de la  sentencia de segundo grado, así:  

1.  Al tenor del numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004,  demandó la nulidad de la actuación por lesión  del debido proceso, con repercusión grave en el derecho de  defensa.  

Una  vez refirió los principios que rigen el instituto de la  nulidad, indicó que el ente investigador no cumplió «en  el acto de imputación ni al realizar el acto formal de la  acusación, con una relación clara y sucinta de los  hechos jurídicamente relevantes»4,  ello,  debido a que, al formular imputación se limitó a dar a  conocer elementos materiales probatorios y no a estructurar una  hipótesis en la que se destacaran los sucesos por los cuales  debía defenderse el implicado.  

En  esa línea manifestó que se hizo uso de la denuncia  presentada  por el padre de E.S.A.A., la cual «ni  siquiera fue objeto de debate en la respectiva audiencia de juicio  oral ante la no comparecencia extrañamente del denunciante  quien debía velar por los derechos de su menor hijo, del  informe médico legal sexológico con fecha 11 de abril  de 2011 (un día antes de la denuncia), que en su conclusión  no aporta la evidencia o signo de penetración y una entrevista  SATAC, de una narración que realizó el menor de  aspectos que no permiten ser corroborados en tiempo, modo y lugar, la  cual fue realizada en el año 2014.»5,  lo  cual, además, generaba ambigüedad respecto de la fecha de  ocurrencia del suceso.  

Sobre  este aspecto, destacó que la Fiscalía aseveró  que el acceso carnal habría ocurrido cuando el menor tenía  7 años, no obstante, al formular acusación la varió  para sostener que fue «cuando  el menor tenía cinco años de edad y esto es un día  que (…) estaría ubicado hacía el año  2009»6,  sin tampoco lograr especificar si los actos de violencia doméstica  de los que se dice, también fue víctima el menor,  acaecieron antes o después del evento lascivo.  

Consecuente  con lo anterior, solicitó se decrete la nulidad de lo actuado  a partir de la formulación de imputación, inclusive.  

2.  Al amparo de la causal tercera de casación, reprobó el  fallo por incurrir en los siguientes defectos:  

(i)  falso juicio de legalidad.  

Con  ocasión de la incorporación de la entrevista forense  realizada a E.S.A.A. con el testimonio de la investigadora del Cuerpo  Técnico de Investigación, Jennifer A. Molano. Al  respecto, señaló que, a pesar que el menor E.S.A.A.  rindió declaración en sesión del juicio oral del  22 de agosto de 2017, al momento de escucharlo no solo no se le puso  de presente dicho elemento, sino que se optó por tenerlo como  prueba para ser luego valorado por el juez colegiado.  

En  esa senda, aclaró que la citada investigadora acudió  como testigo técnico, practicó una entrevista forense y  no se ofreció su testimonio en calidad de perito -a  pesar de que la testigo era profesional de la psicología-,  al igual que, el menor no se retractó, lo cual impedía  tener el medio recogido como testimonio adjunto conforme con el  antecedente radicado 45056 del 28 de octubre de 2015 que citó  el Tribunal.  

Aseveró  que la trascendencia de este yerro se verifica en que la Sala Penal  del Tribunal empleó la entrevista para «complementar  de manera errónea el testimonio del menor como si se tratase  de un testigo adjunto»7  y acogerla con el propósito de «respaldar  la condena dado que lo vertido por el menor en el juicio oral no le  daba certeza más allá de toda duda conforme al artículo  381 del C.P.P.»8  

De  allí que, peticionó que se excluya la entrevista de  E.S.S.A. que fue incorporada con la declaración de la  investigadora y, en consecuencia, se absuelva a su defendido.  

(ii)  Falso juicio de identidad por supresión o por cercenamiento  del testimonio de Edinson Franco Fulton.  

Sostuvo  que el testimonio del psicólogo convocado por la defensa fue  cercenado en apartes fundamentales, en particular, aquellos que  desestimaban la ejecución del hecho enrostrado a partir de que  la víctima no reflejaba ningún afecto o emoción  al evocarlo, y que lo que realmente expresaba eran actos de violencia  en contra de su progenitora y de él mismo, por parte del  sindicado.  

Advirtió  de la evaluación efectuada por el profesional, que en ella se  revelaba de forma objetiva que los relatos del niño  conllevaban una «probabilidad  de que el menor este haciendo una incriminación como  consecuencia y/o producto de esos hechos de violencia que se  generaban al interior del núcleo familiar, por el señor  Ostos –padrastro-, su progenitora y el mismo.»9  

Lo  anterior, debido a la extrañeza de que los hechos de abuso  sexual se hayan descubierto tres o cuatro años después,  la forma cómo se dio el proceso de evocación del suceso  por el niño -no  lo recuerda y luego, de forma sorpresiva es capaz de detallarlo- y  que, el infante tampoco hubiese podido convivir con su padre por  problemas con su pareja sentimental, lo que, en su criterio, sugiere  que el deseo del menor es querer vincular nuevamente a sus padres.  

En  ese contexto, el abogado se mostró inconforme con el estudio  que de tal testificación hizo el ad  quem,  al referirse únicamente a la historia clínica que se  empleó para demostrar que el niño presentó  problemas estomacales que explicarían las molestias referidas  en su declaración,  ignorando todos los datos que suministró  el profesional de la salud y que apuntaban a la existencia de duda  respecto de la real ocurrencia del suceso denunciado, misma que  imponía la emisión de una sentencia de carácter  absolutorio.  

(iii)  Falso raciocinio en la valoración del testimonio de E.S.A.A.  

Enunció  que en las dos sentencias se valoró de manera inadecuada la  declaración del menor, pues sin explicar las razones por las  cuales la encontraba ajustada a la sana crítica se le concedió  plena credibilidad.  

También  mencionó que el contraste de las dos providencias, daba cuenta  de la vulneración del principio de no contradicción,  pues, para el juez de primer grado el menor estuvo tranquilo y fue  concreto en sus respuestas, mientras que, para el de segundo, se  mostró nervioso y limitado al ofrecer detalles.  

Aseveró  que la labor investigativa fue deficiente a fin de conseguir la  corroboración periférica de la atestiguación y,  por ello, el reseñado defecto junto con los previamente  denunciados, dejaban sin soporte la conclusión incriminatoria  que realizó la judicatura.  

De  allí que, por este defecto, igualmente solicitó un  fallo absolutorio en favor de Ostos  Ruge.  

SUSTENTACIÓN  Y RÉPLICAS  

A  la luz de lo establecido en el Acuerdo No. 020 del 29 de abril de  2020, emitido por esta Sala, las partes e intervinientes expresaron  sus argumentos por escrito, así:  

1.  El defensor  

Ratificó  el contenido de su demanda.  

2.  El delegado de la Fiscalía  

                              

1. Frente                  al primer cargo.    

Se  opuso a su prosperidad. Señaló que a pesar de que el  Fiscal que actuó en las diligencias incurrió en la no  aconsejable práctica de leer medios materiales de prueba al  describir los hechos que se atribuían a Roberto  Alexander Ostos Ruge,  lo cierto es que, de la narración realizada por el delegado  tanto en audiencia de formulación de imputación como de  acusación, emergían con claridad y debidamente  circunstanciados los hechos jurídicos relevantes por los que  se le convocaba a juicio al implicado, los que a su turno,  permitieron un ejercicio eficiente de la actividad defensiva a lo  largo del diligenciamiento.  

Explicó  que no era posible lograr el detalle que la defensa ahora exige en su  demanda -y  que no reclamó al momento de las audiencias en comento-,  debido a que los sucesos inicialmente expuestos tenían como  fuente el menor afectado, quien apenas contaba con siete años  de edad para la época en que fue escuchado; de modo que, es un  “despropósito”  no solo en consideración a la edad de la víctima, sino  también a la calidad del victimario, pues sería tanto  como “exigir  del primero que llevara una especie de diario o bitácora que  reflejara con milimetría las circunstancias que de los hechos  demanda el casacionista, para tener el registro de las agresiones que  le hizo el segundo, quien además lo amenazaba para que no le  contara a su mamá sobre lo sucedido.”  

En  todo caso, manifestó que conforme con el desarrollo del  proceso, pudo conocerse de forma circunstanciada la ejecución  del hecho punible que se imputó y quedó demostrado  conforme con la práctica probatoria. De este modo, la  testificación del afectado y su progenitora permite observar  «…las  actividades constitutivas de acceso carnal que se ejecutaron sobre el  menor, así como el lugar y la época en que tuvieron  ocurrencia, teniendo por referencia el sitio en el que habían  habitado su señora madre junto con ROBERTO ALEXANDER OSTOS,  quien a la postre resultó ser su agresor sexual, siempre con  relación al periodo en que éstos tuvieron una vida en  común.»  

Destacó,  que no observó error alguno en la labor de la judicatura  cuando acudió a la entrevista forense del 25 de septiembre de  2014, practicada por la sicóloga Jennifer Alejandra Molano,  pues, aun cuando el niño compareció a juicio, era  evidente su falta de disponibilidad por su estado de nerviosismo, lo  cual habilitaba su uso para corroborar las aserciones hechas en  juicio y frente a las cuales se mostraba coincidente.  

Por  lo anterior, estimó que “en  correlación con esa imputación fáctica y  jurídica, el acusado y su defensor conocieron a ciencia cierta  cuáles eran los hechos que la sustentaban y su denominación  típica, bases sobre las cuales ejercieron la debida  contradicción, según surge, se reitera, de sus  peticiones probatorias y de los diferentes cuestionamientos que  realizaron en la audiencia de juicio oral, en sus alegaciones, así  como en el recurso de apelación interpuesta contra el fallo  del a quo. Por lo mismo, la denuncia de que se infringió el  derecho de defensa deviene infundada, en la medida en que no señaló  el demandante de qué manera esa aducida imprecisión o  carencia de claridad, limitó tal garantía, ni cuáles  serían las pruebas que pudo haber aportado con eficacia para  contraponerlas a las de cargo.»  

                              

2. Frente                  al segundo cargo.    

Señaló  que revisados cada uno de los errores acusados, éstos no pasan  de ser falencias planteadas por la defensa para poner en entredicho  la solvencia de la decisión adoptada -primera  y segunda instancia-,  como pasa a exponer.  

2.2.1.  Falso juicio de legalidad.  

Contrario  a lo indicado por el recurrente, la entrevista que entregó  E.S.A.A. no se valoró para superar deficiencias que dejó  aquel en su testimonio, sino fue que empleada por el Tribunal para  corroborar lo afirmado por éste y resaltar la credibilidad que  debía dársele al menor a pesar de su actitud nerviosa y  si se quiere evasiva, lo que permitía que fuera complementada.  

En  esa línea, destacó que el testimonio del niño,  básicamente se identificó con lo expresado en la  entrevista forense, y contrario a lo afirmado por el recurrente, no  se le dio el alcance de testimonio adjunto, sino como prueba de  referencia legalmente incorporada en juicio conforme con la  jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según quedó  explicado en el proveído CSJ SP14844-2015.  

De  modo que, no subsiste el error alegado por el uso de una entrevista  forense incorporada legalmente y valorada en debida forma.  

2.2.2.  Falso juicio de identidad por supresión o cercenamiento.  

En  contravía de lo afirmado por el censor, sí se consideró  el testimonio de Fulton Ericsson Franco Vélez en ambas  instancias, sin embargo, no con los efectos esperados por el  defensor.  

Indicó  que toda vez que las sentencias de instancia constituyen una unidad,  no es cierto que se ignorara tal prueba, pues, el juez en la  sentencia de primera instancia se ocupó en extenso de esa  testificación y descartó su fuerza suasoria al observar  que: (i) de manera equivocada el profesional refirió que los  hechos habrían tenido ocurrencia cuando el niño tendría  3 o 4 años, cuando se demostró que la agresión  sexual se ejecutó en tiempo diferente y, (ii) era un experto  que no recordaba haber realizado un análisis psicológico  y su informe base de opinión pericial se remitió a  temas relacionados con la credibilidad de la entrevista forense,  asunto que era impertinente, si en cuenta se tiene el testimonio del  menor en juicio; y, el juez colegiado, descartó el dictamen  por él entregado, debido a que se fundamentó en una  historia clínica que no fue aportada al trámite, lo que  de contera ubicaba su pericia en el campo de la especulación.  

Agregó  que en todo caso, el testimonio de Franco Vélez resultaba  inconducente porque con su intervención en juicio no se puede  suplir la labor de la judicatura de ponderar las pruebas practicadas  en juicio.  

2.2.3.  Falso raciocinio  

Sostuvo  que la valoración probatoria estuvo sujeta a las reglas de la  sana crítica, basadas en la experiencia y los principios de la  razonabilidad, en particular, al momento de analizarse el testimonio  de la víctima y considerarse como creíble en tanto fue  vertido de forma libre, espontánea y sin presiones;  encontrando además corroboración en las declaraciones  de sus familiares, la psicóloga del C.T.I. y la médica  legista.  

En  tal senda, se estimó que lo relatado por el ofendido fue  consistente en la relación de los hechos en términos de  oportunidad, temporalidad y convivencia con el agresor, lo que  permitía establecer a Roberto Alexander Ostos como el único  responsable del asalto sexual que se denunció.  

Sin  que resulte eficiente para desestimar la condena emitida, la  percepción que se consignó en la sentencia de primera  instancia, referida a la tranquilidad de E.S.A.A. al rendir  testificación, contrario a la actitud nerviosa de la que se  percató el Tribunal, pues, ambos funcionarios, de modo alguno  descalificaron la declaración, ya que, por el contrario,  exaltaron su coherencia y la manera como corresponde la víctima  a las versiones entregadas por el afectado con anterioridad.  

Conforme  con lo anterior, solicitó que las sentencias demandadas se  mantengan incólumes.  

3.  La Representante del Ministerio Público  

3.1.  Al primer cargo.  

Destacó  el contenido de la sentencia emitida bajo el radicado 47680, de 11 de  abril de 2018, y los artículos 250 de la Constitución  Política de Colombia, 337 y 448 de la Ley 906 de 2004, que  imponen a la Fiscalía el deber de precisar la premisa fáctica  de la acusación y su calificación jurídica para  emitir condena conforme a ello.  

En  ese contexto, indicó que el recurrente incurría en un  error de interpretación en la enunciación de su  censura, ya que la congruencia se predica ente acusación y  sentencia y no con relación a la imputación y  acusación.  

Ahora,  en el escrito de acusación el supuesto fáctico se  delimitó así “…  El  12 de Abril del 2011, el señor CARLOS ALBERTO AVILA BERMUDEZ,  puso en conocimiento ante la Comisaria 10 de Familia de Bogotá,  que su hijo E.S.A.A., de 7 años de edad, le reveló que  su padrastro ROBERTO ALEXANDER OSTOS RUGE, le bajo los calzoncillos,  le exhibió el pene y lo penetro vía anal, a más  de que lo ha golpeado en varias ocasiones, luego lo amenazó  diciéndole que si le llegaba a contar algo a la mamá se  moría, hechos que tuvieron ocurrencia en el Barrio Villa María  Suba de Bogotá. …”;  y  al momento de su verbalización en audiencia, la  Fiscalía en aplicación del artículo 339 del  C.P.P., realizó una aclaración en la situación  fáctica por la cual delimitó los hechos objeto de  reproche, indicando que fue cuando el menor tenía 5 años  de edad, en un día que podía ser ubicado hacia el año  2009, proposición frente a la cual, la defensa adujo estar  conforme, convalidando dicho acto.  

Escenario  que fue respetado precisamente en la sentencia censurada, como se  verifica a partir del relato de los hechos que se consignó  así: “…según  lo ilustran las pruebas arrimadas al proceso, en 2009, ROBERTO  ALEXANDER OSTOS RUGE penetró vía anal al menor  E.S.A.A., de 5 años de edad, hijo de su compañera  permanente Diana Marcela Acosta Moreno, con quien convivía en  aquella época.”  

Consideró  que no es suficiente enunciar un presunto defecto procesal  relacionado con la estructuración de los hechos jurídicamente  relevantes para pretender la invalidación de lo actuado, si no  se explica de qué manera la ausencia de aquél determina  la posibilidad de sacar avante la tesis defensiva; más aún,  cuando el supuesto error se subsanó de forma previa a la  audiencia preparatoria.  

A  lo que adicionó que se haya expuesto que los hechos acaecieron  cuando el menor tenía 5 o 7 años, no modificaba en nada  la estrategia defensiva, en tanto, no suponía un cambio en los  hechos relevantes a judicializar, en tanto la fiscalía fue  clara en señalar que el procesado accedió a un menor de  14 años, en un lugar y espacio de tiempo, así que, el  niño fue violentado por el padrastro cuando se encontraba al  cuidado del menor, en el barrio Villamaría en la localidad de  Suba, Bogotá, hecho que ocurrió en una sola ocasión.  

En  ese orden de ideas, manifestó que el cargo no está  llamado a prosperar.  

3.2.  Frente al segundo cargo.  

Para  ello, partió por reseñar las declaraciones de E.S.A.A.,  su progenitora Diana Acosta Moreno, de la psicóloga del C.T.I.  Jennifer Alejandra Molano, y la médica del Instituto de  Medicina Legal, Jackelin Cangrejo, y sostuvo que, conforme con el  primero, ya estaban dados los elementos objetivos y subjetivos del  tipo penal, mismos que encuentran corroboración en los demás  medios de convicción.  

Así  afirmó que “los  dichos del menor son creíbles, sus manifestaciones realizadas  a lo largo de este proceso judicial, en el cual consideró ha  sido un proceso revictimizante, en el sentido de haber tenido que  rememorar una y otra vez ante diversos entes estatales el hecho  materia de investigación, que genera en un menor detrimento en  su correcta y adecuada maduración a nivel sexual.”  

Sin  que se presentara alguna de las irregularidades que se afirman en la  demanda, ya que los “informes  fueron introducidos para refrescar memoria, por cuanto los  profesionales de la medicina y psicología requerían los  informes para recordar el paciente valorado”;  el testimonio del profesional Fulton fue verificado, solo que a  diferencia del psicólogo de la Fiscalía que examinó  el comportamiento directo del menor, su informe se realizó con  fundamento en estudio de documentos, y tampoco contaba con la  suficiencia científica y soporte clínico o médico  de que el abuso no se hubiese presentado.  

Conforme  con ello, sostuvo que comparte el raciocinio de los falladores de  instancia, en tanto son suficientes para acreditar con grado de  certeza la responsabilidad del acusado.  

CONSIDERACIONES  

1.  Corresponde  a la Sala pronunciarse de fondo sobre las censuras planteadas, dado  que con la admisión de la demanda se tienen superados los  defectos de los que adolece. Ello, por razón de la prevalencia  de los fines del recurso extraordinario de casación, a saber,  la eficacia del derecho material, el respeto a las garantías  de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos  a las partes y la unificación de la jurisprudencia, tal como  lo establece el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.  

2.  Así las cosas, en orden a atender las réplicas del  demandante, inicialmente se analizará el cargo principal a  través del cual el censor pretende la nulidad de la actuación,  en particular, desde la audiencia de formulación de imputación  y, en caso de no accederse a la invalidación, la Sala se  adentrará en la censura postulada como cargo segundo, en donde  se cuestiona, el fundamento probatorio para dictar sentencia de  carácter condenatorio.  

3.  De los hechos jurídicamente relevantes y el principio de  congruencia.  

El  defensor demandó la nulidad de la actuación por  violación al debido proceso con efectos en el derecho de  defensa, no obstante, aun cuando el demandante se ocupó de  reseñar los hechos narrados en la audiencia de formulación  de imputación y destacó con acierto, la mala práctica  en la que incurren servidores del ente acusador al remitirse en la  construcción de la imputación fáctica a  elementos probatorios y evidencia física que la soportan -como  ocurrió en este asunto-, no  logró demostrar cómo  ese  solo desacierto le impidió conocer al indagado los motivos por  los cuales se le vinculaba al proceso penal.  

En  ese sentido, cierto es que, de forma reiterada, la Sala ha indicado  que  para la construcción de los hechos jurídicamente  relevantes10  es imprescindible que: (i)  se  interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la  determinación de los presupuestos fácticos previstos  por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia  jurídica; (ii)  el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o  la acusación abarque todos los aspectos previstos en el  respectivo precepto; y (iii)  se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente  relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido  que la imputación y la acusación concierne a los  primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las  evidencias y demás información recopilada por la  Fiscalía durante la fase de investigación –entendida  en sentido amplio-,  lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de  acusación (CSJ  SP, 8 Mar. 2017, Rad. 44599).  

No  obstante, también ha referido que en aquellos eventos donde se  observe la falencia advertida,  ésta debe ser evaluada en concreto, a fin de constatar si  el procesado tuvo la posibilidad de conocer el componente fáctico  y jurídico de los cargos enrostrados:  

Así,  se expresó la Corte:  

«Si  se mezclan medios de prueba, hechos indicadores y hechos  jurídicamente relevantes, suele suceder que (i) se extienda  injustificadamente la duración de las audiencias, con el grave  impacto que ello genera para la recta y eficaz administración  de justicia; (ii) entremezclar estos aspectos suele conspirar contra  la claridad de los cargos incluidos en la imputación, lo que  no solo afecta las posibilidades de defensa, sino, además, el  estudio de la medida de aseguramiento y la terminación  anticipada de la actuación en el evento de que el imputado se  allane a los cargos o decida celebrar un acuerdo con la Fiscalía;  y (iii) aunado a la extensión injustificada de las audiencias,  es común que, bajo esas condiciones, no se incluyan en los  cargos todos los  referentes fácticos de las normas penales  seleccionadas, lo que afecta todas las fases del proceso.  

No  debe olvidarse que el descubrimiento de las pruebas se inicia en la  fase de acusación. Ahora bien, si la Fiscalía pretende  hacer un descubrimiento anticipado, para facilitar el allanamiento a  cargos o un acuerdo, debe buscar el momento adecuado para hacerlo,  que, en todo caso, no será la audiencia de imputación,  por las razones que se acaban de explicar.  

Sin  embargo, como a lo largo de los años en diversos escenarios  judiciales se arraigó la mala práctica de comunicar los  cargos a través de la relación del contenido de las  evidencias y demás información recaudada por la  Fiscalía durante la fase de indagación, en  cada caso debe evaluarse si, a pesar de ello, se cumplieron los  objetivos de la diligencia, especialmente, si al imputado se le  brindó información suficiente acerca del componente  fáctico de los cargos y sobre la calificación jurídica  del mismo, bajo el entendido de que esto último tiene un  innegable carácter provisional en la audiencia de formulación  de imputación, como se resaltará más adelante».  (CSJ SP2042-2019, Rad. 51007)  

Y  en el caso sub  judice,  del audio que contiene la audiencia, a pesar de que se corrobora que  la imputación fáctica se hizo a través de la  lectura de la denuncia, el informe médico legal sexológico  y una entrevista efectuada al ofendido, no hay duda de que se cumplió  el cometido de la diligencia al tenor de lo dispuesto en los  artículos 286, 287 y 288 de la Ley 906 de 2004, al habérsele  puesto de presente a Roberto  Alexander Ostos Ruge  que se le vinculaba a la actuación como posible responsable  del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años  agravado, en razón a que se le sindicaba de haber penetrado  vía anal al menor E.S.A.A., aprovechando un momento en el que  estaban solos en el apartamento donde residían en el barrio  Villa María, vivienda en el que habitaban con la progenitora  del infante, persona con quien el inculpado mantenía una  relación sentimental.  

Así,  quedó el relato en el acto de comunicación11:  

“Como  hechos, tenemos que estos fueron puestos en conocimiento de la  Fiscalía por parte de la Comisaria Décima de Familia, a  petición del señor Carlos Alberto Ávila Bermúdez  (…) en su calidad de progenitor del menor (…) E.S.A.A.  (…) de 7 años de edad para la época de los  hechos, y en la denuncia se indica lo siguiente, según mi hijo  el señor Alexander Ostos lo ha golpeado en varias  oportunidades, además me relata que cuando vivían en el  barrio Villa María en Suba, Alexander introduce su extremidad,  haciendo referencia al pene, en su colita, generando imposibilidad  para hacer popó y mi hijo S. se sentía muy incómodo  con esta situación según me relata. Me dice que este  señor le bajo los calzoncillos y Alexander le exhibió  su pené y se lo introdujo por el ano, violando a mi hijo.  Luego de ello Alexander amenaza a S. mi hijo, diciéndole que  si le llega a contar algo a la mamá, ella se muere. S. me  relata que cada vez que observa una escena de violencia generada por  Alexander se acuerda de todo lo ocurrido. Igualmente se tiene un  informe técnico médico legal sexológico de fecha  11 de abril del año 2011, suscrito por Jackelin Cangrejo  Arias, en calidad de perito forense del Instituto Nacional de  Medicina Legal y Ciencias Forenses, en que se indica lo siguiente,  examinado hoy 11 de abril de 2011, a las 12:23  horas, en primer  reconocimiento médico legal, ante la pregunta de la razón  por la cual esta acá, dice, el esposo de mi mamá me  trata mal y a mí mamá también, le pega a mi  mamá, a mí también me pega patadas. Tercero para  que me miren el cuerpo, porque hace como 3 años, que vivíamos  en Villa María, él me metió la extremidad de él  en mi colita (se especifica que es “el chichi”). Me bajó  los calzoncillos, le vi la extremidad, le conté a mi papá  y fuimos donde unos señores y por eso vine acá a que me  revisaran el cuerpo. Él me seguía pegando y a mí  también, a mi mamá la maltrataba, le pegaba, un día  se le montó encima y la empezó a regañar y yo me  le monté encima y me botó al piso. A mi mamá le  conté que me metió lo que ya te conté y mi mamá  se puso triste, habló con Alex, con el señor, él  le dijo que fue un sueño, pero fue verdad, yo me acuerdo.  Sentí que me salían como gotas del chichi. Cuando  estaba haciendo popó no podía, sentía una cosa  pero no sabía qué era. No le conté a mi papá  porque mi mamá me dijo que no le contara a nadie. No le ha  contado a nadie más que a la mamá. Hechos sucedidos una  vez, me dijo que no le dijera a mi mamá porque se podía  morir y yo le dije. Eso fue en el cuarto de él, yo me quería  ir de allí porque no me gustaba. Después me llevó  a mi cuarto y él se quedó viendo televisión en  el cuarto de él. Dentro de la conclusión, dice examen  genital, presenta genitales masculinos infantiles normoconfigurados,  tono anal normal, forma anal normal, no hay signos clínicos de  contaminación venérea al momento del examen.  Conclusión, E. hace un relato compatible con abuso sexual.  Relata episodios de agresión física por parte del  esposo de la madre. El examen anal y genital es normal, hechos como  los relatados por el menor pueden suceder sin dejar huella de que se  halle al momento del examen. La ausencia de lesiones no desvirtúa  el relato del menor. Se recomienda obtener información de  otras personas que puedan tener sobre los hechos, madre del menor, se  recomienda valoración y manejo por psicología  especializada. Igualmente se tiene una entrevista por cámara  Gesell con el protocolo correspondiente, de fecha 30 de septiembre  del año 2014, con la correspondiente presencia de la Defensora  de Familia y el consentimiento informado, en que el menor indica lo  siguiente, al indagar sobre el motivo por el cual vive con los  abuelos, el menor dice que “cuando era chiquito a la edad de 7  años ocurrió un accidente con el novio de mi mamá  que se llama Alexander Ostos, tiene 37 años, trabaja como jefe  de seguridad”, ampliando la información dice el menor,  comienza diciendo “el maltrataba a mi mamá y mi mamá  se fue y me dejó solo con él”, comenta el menor  que Alex le pagaba a la mamá y respecto de la forma (realiza  el gesto de empuñar la mano en forma de puño) no le  decía porque lo hacía, dice que siempre era lo mismo  pero él no dejaba, haciendo referencia a que se anteponía  para evitar la agresión, para esa época la mamá  trabajaba en claro. Respecto a los hechos en los que el menor fue  víctima refiere lo siguiente, se encontraba viviendo el menor  en el sector de suba, en un bloque de apartamentos, en el tercer  piso, en compañía de su mamá y Alex, el día  específico no lo recuerda, menciona que era en horas de tarde,  cerca de las 4 de la tarde, la mamá se tuvo que ir a trabajar,  el menor le dijo que no lo dejara solo, entonces  a solas el menor  con Alex, dice que el menor estaba en su cuarto viendo televisión  el canal Disney Channel, cuando escuchó que Alex lo llamó  por su nombre, el menor dice que fue porque pensó que algo  importante le iba a decir, al entrar al cuarto donde se encontraba  Alex, le dijo al menor que se acostara sobre la cama, el menor lo  hace, y dice “yo pensé que me iba a pegar porque ya en  otros momentos lo había hecho y luego me bajó los  pantalones y me violó”, más adelante dice el  menor ampliando el escenario del abuso dice el menor que Alex  “comenzó a quitarle la pantaloneta junto con los  calzoncillos y el menor vio que Alex comenzó a bajarse el jean  y su ropa interior “como si fuera a orinar””, el  menor dice que cerró los ojos, se volteo de lado, refiere que  Alex estaba detrás del menor, abrazo al menor con uno de sus  brazos, para que no se fuera, y la otra mano la apoyaba sobre la  cama, el menor tenía sus piernas dobladas quietas “cuando  me lo intercedió en la cola”, haciendo referencia a  meter el pipí en la cola, le dijo Alex al menor que no le  podía decir a la mamá porque si no ella se moría,  sintió un escalofrío horrible, asco también y  una piquiña horrible, el menor no notó que hiciera  algún movimiento ni ningún sonido en el momento en que  Alex estaba cerca de él, vuelve y refiere “era grueso,  sentí que me había metido algo, lo siguiente que hice  fue subirme los pantalones e ir al baño, hice churrias, al  limpiarme con el papel higiénico vi que tenía sangre y  un moco de color blanco, estaba asustado me fui para mi cuarto a  encerrarme y no le quiso contar a nadie”, después de ese  momento el menor no le habla a Alex, aunque cuando estaba presente la  mamá sí lo hacía, porque yo tenía miedo  de que ella se muriera, solo ocurrió esa vez. Entre estos  hechos así narrados por el menor, estos tienen su adecuación  típica en el artículo 208 del Código Penal, que  establece el acceso carnal abusivo con menor de edad (…)  igualmente en el presente caso concurren circunstancias de agravación  punitiva contenidas en el artículo 211 del Código Penal  (…) cuando, numeral quinto, la conducta se cometiere o se  realizara sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto  de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera  o compañero permanente, o contra cualquier persona que de  manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica,  o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el  autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los  efectos previstos en este artículo, la afinidad será  derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre  (…), se imputa, primero, porque compartían o estaba  integrada la unidad doméstica e igualmente fue aprovechado  aquí, el menor, la confianza depositada en usted (…)  

Estos  supuestos, en lo fundamental, tuvieron coincidencia con los  consignados en el escrito de acusación, donde se reiteraron  los señalamientos incriminatorios que fueron advertidos por el  menor a sus padres, a la médica Jackelin Cangrejo y en la  entrevista forense, de una forma más resumida:  

Por  su parte, la señora DIANA MARCELA ACOSTA MORENO, refiere que  un día domingo su hijo E.S.S.A., le contó que cuando  vivían en Villa María ALEXANDER le metió el  chichi en la colita, además, le daba patadas.  

La  médico forense JACKELIN CANGREJO ARIAS, ausculto al menor  E.S.S.A. 7  años de edad, quien refirió dentro de la  anamnesis que el esposo de su mamá los trata mal, le pega  tanto a él como a su madre, le pega, ha pegado patadas, cuando  vivían en Villa María, su padrastro le bajo los  calzoncillos, le vio el pene, luego le metió el chichi en la  cola, después le dijo que no dijera a su mamá porque se  podía morir, hechos que tuvieron ocurrencia en el cuarto de  él, hace tres años, se acuerda de los tiempos pasados,  le contó a su mamá quien se puso triste y le dijo que  no le contara a nadie, pero le contó a su papá, paso  una sola vez.  

En  entrevista forense rendida ante la psicóloga JENNIFER A.  MOLANO, el menor E.S.S.A., sostuvo que pensó que ALEXANDER  OSTOS, le iba a pegar porque en otras ocasiones lo había  hecho, lo que le hizo fue bajarse los pantalones y lo violo, le metió  el pipí en su cola, luego le dijo que no le dijera a la mamá  porque ella se moría, dice que sintió un escalofrío  horrible, asco, una piquiña, era grueso, lo que hizo después  fue subirse los pantalones e ir al baño e hizo churria, cuando  se limpió con el papel higiénico observó que  tenía sangre y un moco color blanco, ocurrió una sola  vez”  

Y  al ser formulada la acusación, la delegada de la Fiscalía  como una de las modificaciones12  al escrito precisó que “la  primera tiene por objeto, ubicar los hechos objeto de investigación,  los cuales, de acuerdo con los elementos materiales probatorios e  información legalmente obtenida, estarían ocurriendo  cuando el menor tenía 5 años de edad, esto es, un día  que podría estar, que se estaría ubicando, hacía  el año 2009, aproximadamente”13;  lo  cual, hizo, según lo indicó posteriormente al dar  lectura al escrito de acusación, contextualizando lo que ya  había revelado el menor, en el sentido que los hechos habían  sucedido aproximadamente hace tres años antes de presentada la  denuncia, lo que permitía calcular que ocurrieron a la edad de  5 años, es decir, “finales  del 2008 principios de 2009”.  

Oportunidad  en la que, además, la defensa14  manifestó quedarle claras las modificaciones realizadas.  

Lo  que da cuenta que el procesado y su apoderado fueron advertidos de la  imputación fáctica que en contra del primero se  realizaba, e incluso con mayor detalle, al darse precisión a  la fecha posible de ocurrencia de los hechos, mismo aspecto que era  compatible, con lo ya advertido en la imputación, si en cuenta  se tiene la mención que de los hechos hizo el examinado a la  médica adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y  Ciencias Forenses.  

Así  las cosas, no resulta trascendental desde el punto de vista que  propone la defensa, sostener que la precisión que en últimas  se realizó sobre la fecha de ejecución del hecho, le  impidió plantear una estrategia adecuada para desestimar la  inculpación, porque, de la exposición que se hizo en la  imputación, quedó dicho por el menor que los hechos se  habrían cometido «hace  como tres años»15  lo cual permitía conocer que el suceso se habría  ejecutado en un margen temporal anterior a la radicación de la  denuncia, cuando, efectivamente, el agredido tenía 7 años.  

Luego,  por esa sola circunstancia, no se verifica necesaria la anulación  del trámite debido a «un  estado de indefensión procesal» que  afecte  «realmente las posibilidades de defensa»16,  como infructuosamente lo propone el libelista.  

Adicionalmente,  el planteamiento que el censor eleva guarda identidad con el  exteriorizado a través del recurso de apelación, y el  mismo, fue descartado por el Tribunal, conforme al siguiente  razonamiento:  

«Sin  embargo, su pretensión invalidatoria no puede salir avante,  habida cuenta que no se vislumbra la trascendencia del yerro  endilgado, es decir no se advierte, y tampoco logró explicarlo  el recurrente, el motivo por el cual esa variación afectó  el derecho de defensa.  

Es  que no basta con que el interesado en la invalidación destaque  un defecto procesal relacionado con la estructura de los hechos  jurídicamente relevantes, teniendo en cuenta que la vía  de la nulidad “no está habilitada para exponer sin rigor  metodológico y argumentativo, cualquier vicisitud procesal  pretextada al rango de irregularidad sustancial, con aptitud  suficiente para propugnar por la invalidación de lo actuado.”.  Bajo esa óptica, en el escrito de alzada, no se explica la  forma en la cual la ausencia de la irregularidad hubiese hecho que la  estrategia defensiva rindiera mejores frutos.  

No  se alegó, a título de ejemplo, que el acusado aun no  conviviera con la progenitora de E.S.A.A. cuando este tenía 5  años, y que comenzó a hacerlo solo cuando el menor  llegó a los 7, los que sin duda habría sido un elemento  significativo y trascendente, pues, en ese caso, la concreción  de la edad del niño habría hecho más o menos  probable uno de los ejes centrales de la tesis acusatoria. Empero  dicho alegato, que sería idóneo para la acreditación  de la trascendencia del yerro, brilla por su ausencia. »17  

Posición,  frente a la cual, no sostuvo el recurrente nada distinto al  desconcierto que le generaba la desestimación de su propuesta.  

Por  lo demás, esto es, los reclamos que hace acerca de la no  práctica del testimonio del denunciante -progenitor  del agredido-  y, los que le surgen a partir del recaudo tardío de elementos  probatorios o deficiencias de índole investigativo, no se  acompasan con el hilo argumentativo del reparo que enunció,  con lo que de forma evidente demuestra la falta de aptitud de su  propuesta.  

Así  las cosas, el cargo no prospera.  

3.  De la sentencia condenatoria.  

3.1.  Las  declaraciones anteriores al juicio, en particular, la entrevista  forense y su admisibilidad como prueba de referencia.  

Como  fuera explicado en sentencia CSJ SP086-2023, del 15 de marzo de 2023,  la Ley 1652 de 2013, artículo 2, introdujo a las técnicas  de indagación e investigación contenidas en el Código  de Procedimiento Penal de 2004, la ‘entrevista  forense a niños, niñas y adolescentes víctimas  de delitos tipificados en el Título IV del Código Penal  relacionados con violencia sexual’,  incluyéndola en el catálogo de “elementos  materiales probatorios”  del artículo 275 del Código de Procedimiento Penal.  

En  ese sentido, el canon 206A del Código de Procedimiento Penal,  que fue adicionado por el artículo 2 de la Ley 1652, impone  que cuando se trata de menores de edad víctimas de cualquiera  de los delitos tipificados en el Título IV del Código  Penal, entre otros, deberá llevarse a cabo entrevista grabada  o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico, que deberá  cumplir con estándares tales como:  

            

* Ser          realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación          de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en          entrevista forense en niños, niñas y adolescentes,          previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de          Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia.  

            

* Surtirse          en Cámara de Gesell o en un espacio físico          acondicionado con los elementos adecuados a la edad y etapa          evolutiva de la víctima.  

            

* Grabación          por medio audiovisual y presentación de informe detallado de          la entrevista con requisitos del artículo 209 del Código          de Procedimiento Penal.  

Dicha  entrevista, dispone el Parágrafo 1º de la norma citada  «será  un elemento material probatorio  al  cual se  acceda  siempre y cuando sea estrictamente necesario  y no afecte los derechos de la víctima […]».  

Para  lo cual, establece igualmente el último inciso de la norma,  que el profesional que realiza la entrevista «podrá  ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe  realizado».  

Ahora,  la consagración de este tipo específico de entrevista  judicial como elemento material probatorio, tuvo como fin primordial  salvaguardar la dignidad e intimidad de los menores que se ven  involucrados en este tipo de conductas penales, procurando reducir la  revictimización mediante una entrevista que debe ser realizada  por personal de especialistas de la ciencia del comportamiento  humano, a fin de (i) fortalecer la fiabilidad de las manifestaciones  del menor y (ii) disminuir el impacto emocional de la entrevista.18  

Por  este entendimiento que le fija la disposición legal, la  entrevista forense per  se  no tiene el carácter de prueba ni la condición de  autónoma e independiente. Dicha entrevista, como las demás,  puede ser utilizada para refrescar memoria19  durante el contrainterrogatorio, o para cuestionar ante el juez la  credibilidad del testigo impugnando sus manifestaciones anteriores20.  

“En  ese orden, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, los  interrogatorios, declaraciones juradas y entrevistas pueden ser  utilizadas por las partes en el debate oral para refrescar la memoria  del testigo -art. 392, literal d) ibidem- o para impugnar su  credibilidad -arts. 347, 393, literal b) y 403, numeral 4 ejusdem-,  pero no tienen la naturaleza de prueba autónoma e  independiente, sin perjuicio de que el juez pueda apreciar su  contenido, como acontece en los casos de menores víctimas de  abuso sexual, siempre y cuando se garanticen los principios de  contradicción y confrontación en el juicio oral, lo  cual se cumple cuando la parte contra quien se aduce tiene la  oportunidad y posibilidad de contrainterrogar al testigo sobre sus  declaraciones anteriores, pues es a través de éste con  quien se incorpora su contenido (CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41764;  CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 40239 y CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 34131)”  21.  

En  este sentido, para que la entrevista sea admisible con fines de  refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testigo debe ser  descubierta dentro de la oportunidad legal, lo cual  habilita su  apreciación conjunta con el testimonio del menor para mejor  entendimiento de los hechos investigados, sin que ello signifique su  ingreso al caudal probatorio como prueba independiente, toda vez que  su incorporación al juicio se hace por quien la rindió  y, solo, respecto de aquello que fue objeto de impugnación.  

La  otra solución emana de lo previsto en el literal e) del  artículo 438 de la Ley 906 de 2004, esto es, aducirla en  calidad de prueba de referencia  admisible  con las limitaciones del artículo 381 de la citada ley, ya que  dichas manifestaciones anteriores son traídas al juicio oral  por un tercero, debido a que el menor víctima de los delitos  contra la libertad, integridad y formación sexuales y demás  citados en la Ley 1652 de 2013, no comparece al juicio a declarar, o  si bien compareció su disponibilidad es relativa, dado que por  fallas de memoria o superación del hecho traumático no  pudo evocar lo sucedido.  

Ahora,  en aquellos casos que se  pretenda incorporar declaraciones previas, en particular la  entrevista forense, cuando el menor víctima de agresión  sexual comparece a juicio a declarar, es necesario que la parte  interesada, cumpla  con ciertos requisitos22,  a saber:  (i) identifique la declaración rendida antes del juicio oral  que pretende incorporar, (ii) especifique la causal de admisión  de prueba de referencia, (iii) establezca los medios que utilizará  para la demostración de la existencia y el contenido de la  declaración anterior, (iv) presente la solicitud de admisión  de la prueba de referencia, y (v) proceda a su incorporación  en el juicio oral. Esto, sin perjuicio del descubrimiento y los otros  aspectos generales del denominado debido proceso probatorio.  

En  torno a estos temas, ha explicado la jurisprudencia que estos  requisitos se orientan a mantener un punto de equilibrio entre las  necesidades de la administración de justicia, la protección  de las víctimas y los derechos del procesado. Ello, sin perder  de vista que las fallas u omisiones sobre el particular siempre deben  ser analizados a luz del principio de trascendencia (CSJSP606, 25 ene  2017, Rad. 44950; CSJSP 1875, 12 mayo 2021, Rad. 55959).  

3.2.  Del testimonio de la víctima menor de edad en delitos  sexuales.  

La  jurisprudencia de la Sala ha señalado que  la  clandestinidad que suele acompañar la comisión de los  delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y  adolescentes comporta, casi siempre, que sólo se cuente con la  versión de la víctima para determinar las  circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializó el  agravio.  

De  manera que, el testimonio de la persona afectada, constituye, por  regla general, la pieza fundamental a partir de la cual es posible  establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del  acusado, más,  cuando en muchos casos no quedan huellas materiales perceptibles o  pueden desaparecer prontamente al discurrir la vida cotidiana, siendo  ello una dificultad probatoria que la jurisprudencia de la Corte23  ha venido en operar por la senda de la corroboración  periférica de los hechos, entendida esta como una metodología  analítica que impone examinar los datos demostrados en el  proceso que  puedan hacer más creíble la versión de la  víctima.  

En  tal sentido, la Sala ha explicado:  

En  el derecho español se ha acuñado el término  “corroboración periférica”, para referirse  a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión  de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones  para que la víctima y/o sus familiares mientan con la  finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico  causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico  de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de  los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya  hecho a la víctima, sin que exista una explicación  diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…).  

Es  claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de  las formas de corroboración de la declaración de la  víctima, porque ello dependerá de las particularidades  del caso. No obstante, resulta útil traer a colación  algunos ejemplos de corroboración, con el único  propósito de resaltar la posibilidad y obligación de  realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el  daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio  comportamental de la víctima; (iii) las características  del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la  verificación de que los presuntos víctima y victimario  pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y  lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades  realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la  víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y  el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través  de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la  explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido  por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo  ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación  de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso  sexual, entre otros. (SP3332  de 2016, Rad. 43866)  

3.3.  Caso concreto.  

Verificada  la actuación, se tiene que en la audiencia preparatoria la  Delegada de la Fiscalía General de la Nación, solicitó  y le fueron decretados los testimonios de: i)  la víctima E.S.A.A.; ii)  Diana  Marcela Acosta Moreno (su progenitora);  iii)  Jennifer Alejandra Molano, psicóloga del C.T.I. de la Fiscalía  que practicó entrevista forense al menor y con quien se  introduciría informe de campo contentivo de aquella y, iv)  Jackelin Cangrejo Arias, médica del grupo de clínica  forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,  en calidad de perito, como profesional de la salud que realizó  la valoración sexológica al afectado e introduciría  el correspondiente dictamen.  

También  se decretó el testimonio de Carlos Alberto Ávila  Bermúdez (padre de la víctima), sin embargo, el ente  investigador renunció24  a este ante su renuencia a comparecer.  

Por  otra parte, por solicitud de la defensa se admitieron y practicaron  los testimonios de v)  Fulton Edison Franco Vélez, psicólogo, como perito, en  tanto efectuó un análisis de psicología forense,  mismo del cual se peticionó su incorporación y vi)  Máximo Alberto Duque Piedrahita, médico.  

Y  del testimonio de Diana Marcela Acosta Moreno (madre de la víctima),  desistió al tampoco lograr su asistencia25.  

Quedando  como hechos probados, vía estipulaciones, la identidad del  implicado, como también que E.S.A.A. nació el 15 de  enero de 2004, y es hijo de Carlos Alberto Ávila Bermúdez  y Diana Marcela Acosta Moreno.  

De  esa práctica probatoria, conforme con la explicación  que antecede (§ 3.1.), debe descartarse la entrevista forense  que practicó la investigadora del C.T.I., psicóloga de  profesión, Jennifer Alejandra Molano, en tanto ésta no  se ofreció ni decretó en la audiencia preparatoria o de  juicio oral como prueba de referencia, carga que se imponía si  lo pretendido era que se considerara su contenido.  

Así,  constatadas cada una de las sesiones de esos espacios procesales, no  se hizo la menor mención a dicho respecto, a lo que se suma  que, el menor ofendido E.S.A.A. testificó en el juicio oral y  público en diligencia celebrada el 22 de agosto de 2017,  atendiendo en su totalidad las preguntas efectuadas en curso de  interrogatorio y contra interrogatorio e, incluso, las  complementarias de la Juez.  

Lo  que permite descartar una situación de indisponibilidad del  testigo, ya que nada de ello quedó revelado, y menos  exteriorizado por alguno de los asistentes, entiéndase,  Fiscalía o defensa, que los llevara a su vez a solicitar como  prueba de referencia admisible la declaración previa de  E.S.A.A. contenida en la entrevista forense practicada por la  psicóloga Jennifer Alejandra Molano, adscrita al Cuerpo  Técnico de Investigación -C.T.I. de la Fiscalía  General de la Nación.  

Sobre  este punto, del registro audiovisual de la diligencia a la que  compareció, observa la Corte que E.S.A.A., quien para ese  entonces tenía 13 años, se mostró tranquilo,  reservado y concreto, tal y como lo definió el juez de primera  instancia, lo que permitió que contestara cada una de las  preguntas que se le hizo, aunque, en algunos momentos moviera sus  piernas y se tocara la cara como lo anotó el Tribunal,  descripciones corporales que no impidieron, se reitera, que atendiera  los interrogantes que eran realizados a través de la psicóloga  que lo asistió en la práctica probatoria, hasta el  momento en que las partes y la Juez así lo requirieron.  

Incluso,  algunas de esas expresiones se hicieron presentes cuando el menor  esperaba a que se le realizara el interrogatorio, debido a que entre  su presentación y antes de iniciarse el directo se generó  un debate entre fiscalía, defensa y Juez, en punto a la forma  cómo se desarrollaría el testimonio, esto es,  prescindiendo de un cuestionario y a través de preguntas que  se harían en tiempo real, previo filtro de la Defensora de  Familia.  

Y  el hecho de que no entregara mayores detalles de lo ocurrido, se  explica en las preguntas que le fueron expresadas, en las que no se  le abordó de manera más eficiente para que entrara en  ellos.  

De manera que, aunque la entrevista fue incorporada al proceso con la  testificación de Jennifer Alejandra Molano, ello no es razón  para considerar su contenido, debido a que materialmente lo que  ingresaba al debate era una declaración anterior al juicio, la  cual, conforme quedó explicado, debía ser decretada  como prueba de referencia.  

La  que tampoco, sea del caso resaltar, fue utilizada para refrescar  memoria o impugnar la credibilidad, ni se pretendió su  análisis como testimonio adjunto al no verificarse  retractación en la testificación del menor.  

Lo  que impide en esta oportunidad considerar su contenido, por no ser  prueba legalmente aducida al juicio, lo que permite aseverar que, al  ser apreciada por el Tribunal Superior de Bogotá, se incurrió  en un error de derecho por falso juicio de legalidad.  

Efectuada  entonces la anterior consideración, se procede a analizar las  pruebas legalmente practicadas.  

En  tal sentido se cuenta con el testimonio de E.S.A.A., quien luego de  ser indagado por las razones por las cuales vive  con los abuelos maternos, luego de que su padre les cediera la  custodia y explicara que ello obedecía al suceso que aquí  se juzga, relató:  

Fiscalía  26:  Nos puedes decir ¿hace cuánto vives con tus abuelitos  maternos?  

Responde:  como hace 3 o 4 años vivo con ellos.  

Fiscalía:  Antes de vivir con sus abuelos maternos, ¿tú con quien  vivías?  

Fiscalía:  ¿En dónde?  

Responde:  Creo que era en sur, no sé.  

Fiscalía:  Te acuerdas del barrio  

Responde:  No, solo me acuerdo que estudie allá en un colegio distrital.  

Fiscalía:  ¿Cuánto tiempo viviste con tu papá?  

Responde:  Casi un año  

Fiscalía:  ¿Antes de vivir con tu papá, con quien vivías?  

Responde.  Creo que yo aún vivía en Neiva, o llegue a vivir un  tiempo con mi mamá y pues, con el esposo, cuando mi hermano  aún no había nacido.  

Fiscalía:  Tú me puedes decir ¿Cómo se llama el esposo de  tu mamá?  

Responde:  Roberto Alexander Ostos Ruge, es que ni siquiera fueron esposos, o  sea no sé porque esposos.  

Fiscalía:  ¿Tú recuerdas por qué razón tu dejaste de  vivir con tu mamita?  

Responde:  Porque la custodia mi papá se la entregó a mis  abuelitos y lo que tengo entendido es que yo no podía vivir  con ella.  

Fiscalía:  ¿Tú sabes porque razón tú no podías  vivir con ella?  

Responde:  Por lo que sucedió, cuando yo tenía entre 5 y 7 años.  

Fiscalía:  ¿Qué fue lo que sucedió?  

Responde:  Que, pues, fui violado o abusado sexualmente por el novio de mi mamá.  

Fiscalía:  ¿Tú recuerdas en dónde ocurrió eso, que  te pasó con el novio de tu mamá?  

Responde:  En el cuarto principal, donde ellos, pues, dos dormían.  

Fiscalía:  ¿Tú recuerdas que otra persona estaba ahí cuando  estaba pasando eso?  

Responde:  No, solo estábamos los dos.  

Fiscalía:  Tú nos puedes decir, o que tú entiendes por violación,  ¿qué es eso?  

Responde:  Es cuando una persona penetra en otra, sus genitales o sus partes por  decirlo así, eh, pues fue lo que sucedió no, lo que  pues lastimosamente me pasó a mí. Ya no tengo nada más  que decir.  

Respuesta:  El primero que supo fue mi papá, porque, lo que recuerdo fue  que él me dijo que no le contara a mi mamá porque,  pues, podía morirse, pues, con esa inocencia que uno tenía,  pues, yo no recurrí a mi mamá, fue con el tiempo que mi  papá me dijo que le contara a ella y ahí se supieron  bien las cosas y fue cuando mi papá acudió a la  fiscalía.  

Fiscalía:  Tú dices él, él me dijo que podía morirse  tu mamá, tú nos puedes decir ¿quién es  él?, ¿el nombre de esa persona?  

Respuesta:  Alexander Ostos.  

Fiscalía:  ¿Quién te dijo que se podía morir tu mamá?  

Respuesta:  Él, él, cuando acabó lo del tema, pues, aja, él  me dijo que, pues, si lo de mi mamá.  

(…)  

Fiscalía:  Cuando te pasó eso de la violación, en ese momento tú  llegaste a ver alguna parte del cuerpo del novio de tu mamá.  

Respuesta.  Sí  

Fiscalía:  ¿Qué parte?  

Respuesta:  Pues, como tal, el pene.  

(…)  

Fiscalía:  Ese día que ocurrieron los hechos, ¿quién te  quitó la ropa?  

Respuesta:  Él, Alexander Ostos.  

(…)  

Fiscalía27:  Eso que nos cuentas hoy del señor Alexander, ¿habría  ocurrido en otra oportunidad?  

Respuesta:  No.  

(…)  

Defensa28:  Tú me puedes decir, exactamente, ¿cuántos añitos  tenías cuando pasaron esas cosas?  

Responde:  Entre los 5 y 7 años.  

Defensa:  Para esa época, exactamente con ¿quién tú  vivías?  

Defensa:  Tú conoces por qué razón, la custodia se la  otorgaron a tus abuelitos.  

Responde:  Por, pues, por la violación.  

(…)  

Jueza29:  Tú cuentas, mencionaste, que Alexander te violó, tú  me puedes decir en qué consistió eso detalladamente,  ¿qué fue lo que pasó?  

Responde:  Pues recuerdo que estaba en mi habitación y que él me  llamó, estaba viendo televisión, pero, pues, la verdad  no recuerdo muy bien que era lo que estaba viendo, eh, pues, me  acosté en la cama, recuerdo que él estaba detrás  mío y que él, pues, me bajó los pantalones y,  pues, me penetró.  

Jueza:  ¿Con qué te penetró?  

Responde:  Con sus partes íntimas, su pene.  

Jueza:  ¿Eso ocurrió en alguna otra ocasión?  

Responde:  No.  

(…)”  

A  partir de lo reseñado, se extrae que el E.S.A.A. informó  que cuanto tenía entre 5 a 7 años de edad, en una  ocasión, fue objeto de un vejamen sexual, consistente en la  penetración vía anal por el órgano genital de  Roberto  Alexander Ostos Ruge.  

Que  ello ocurrió en una sola ocasión, en la habitación  principal de la residencia que compartía el acusado con su  progenitora, quien era su pareja sentimental, cuando fue dejado bajo  su cuidado mientras aquella se ausentaba del lugar.  

Suceso  que a su vez dio lugar a que E.S.A.A. quedara a cargo de su padre,  quien una vez fue enterado de ello por el niño, instauró  la correspondiente denuncia, pasando luego, la custodia con sus  abuelos con quien actualmente reside.  

Relato  que rindió de forma espontánea, porque su elocuencia no  permite advertir un solo rasgo de manipulación; natural, ya  que el lenguaje utilizado fue acorde a su edad; reiterativo, pues  sostuvo la sindicación en todas las fases del interrogatorio  cruzado y consistente, dado que no incurrió en  contradicciones.  

De  manera que, sus afirmaciones no se muestren de manera alguna  inconsistentes o mendaces desde el punto de vista interno, como  quiera que no se observan inverosímiles desde un plano lógico,  ni mucho menos, deban ser descartadas a partir de la evocación  del error de hecho por falso raciocinio el que no tuvo desarrollo en  la demanda.  

Así,  aun cuando del demandante evocó la falta de fiabilidad de la  testificación, a partir de lo que asume como una contradicción  entre los sentenciadores de instancia respecto de si el menor al  momento de rendir testimonio se mostró tranquilo y concreto  –así  lo describió la Juez Penal del Circuito-,  o nervioso o limitado –como  lo dijo el juez colegiado-,  no demuestra cómo esa percepción del estado del  declarante resultaba significativa en el juicio realizado a su  narración,  a partir de lo normado en el artículo 402  de la Ley 906 de 2004.  

De  modo que, el censor es silencioso en expresar las reflexiones por las  cuales la valoración de la testificación en comento  resultaba desacertada en cuanto a la apreciación de las  afirmaciones incriminatorias que efectuó el ofendido, para  probar su desenlace falaz.  

Y  más allá de ello, lo que observa la Corte de esa  testificación es que, en efecto el menor sí dio  muestras de nerviosismo como lo identificó el Tribunal  -recuérdese,  movimiento de piernas y se cubrió el rostro en algunas  ocasiones-  pero ello no le impidió describir el suceso padecido en los  términos antes trascritos, como tampoco identificar a su  agresor, siendo esas aseveraciones las que se verifican creíbles  y suficientes para mantener la incriminación que en contra de  Roberto  Alexander Ostos Ruge  se realizó, como testigo que dio de primera mano cuenta de los  hechos.  

Y  los movimientos observados, resultan consecuentes con la situación  de poner a un menor de edad a declarar en un juicio sobre sucesos que  claramente afectan su integridad sexual -así  fuese a través de la cámara Gesell y con apoyo de una  profesional de la psicología-,  dejando con ello en evidencia su pudor, al tener que narrar una  conducta de la que seguramente evitaba hablar al considerarla una  afrenta. De modo que las alegaciones defensivas no encuentran eco.  

Ahora,  continuando con el análisis de las pruebas recaudadas, se  tiene el testimonio de Diana  Marcela Acosta Moreno,  madre de E.S.A.A., quien en su declaración indicó que,  en efecto, mantuvo una relación sentimental con el acá  procesado e incluso, fruto de aquella tiene un hijo con aquel  -hermano  de ofendido-,  además, que durante un tiempo aproximado de 8 años  convivieron como unidad familiar, ella, Roberto  Alexander Ostos Ruge y  E.S.A.A.  

Anotó  que esa coexistencia se dio principalmente en dos lugares, uno en la  localidad de Suba y luego en el barrio Quirigua, dando cuenta que  E.S.A.A. dejó de estar a su cuidado cuando el niño le  reveló a Carlos Alberto Ávila Bermúdez -su  padre- que  su pareja Roberto  Alexander Ostos Ruge  le había puesto su “chichi”  en la “colita”,  hecho que se pudo dar cuando vivieron en el barrio Villamaría  de la localidad de Suba, de acuerdo con la descripción que le  hizo el menor del lugar de los hechos.  

Dijo  que no indagó mucho más sobre el tema en ese momento,  pues estaba atenta de su bebé recién nacido, lo que  facilitó que Ávila Bermúdez se llevara al niño  de la casa, y fuera aquél quien presentara la denuncia y lo  llevara a medicina legal.  

Sobre  la edad del menor para el momento del suceso, dijo que  aproximadamente debía tener 5 años e iba a cumplir 6,  dejando igualmente en claro, que sí era dable que E.S.S.A  quedara a solas con el enjuiciado, ya que ella trabajaba en Comcel,  inicialmente, y luego en un trabajo de publicidad, razón por  la que, fuera de la jornada escolar del niño que estableció  entre las 6 de la mañana -hora  en que era recogido por la ruta-  y 2 o 3 de la tarde -que  era devuelto en servicio de trasporte escolar-,  estaba a cargo de una vecina -de  quien no recuerda su nombre-  a una cuadra de su casa, de donde, no solo la declarante recogía  al menor, sino también lo hacía el procesado Ostos  Ruge,  ya que ella llegaba entre las 6 y 7 de la noche, lo que facilitaba  que éste quedara a su cuidado; situación que ratificó  a pregunta directa referente a si el infante se quedaba a solas con  aquél.  

También,  refirió que su hijo le tenía miedo a Ostos  Ruge, ello,  indica porque en alguna ocasión le contó que éste  era brusco, le gritaba e incluso lo golpeó -hizo  referencia a un calvazo y una patada, al parecer por encontrarlo en  la calle-.  

Y  que una vez enterada de la situación lasciva, su hijo le  expresó no solo que luego del acceso tuvo diarrea, sino que el  agresor le indicó que no debía contarle nada porque  ella se moría.  

Adicionalmente,  sostuvo que el niño no tuvo tratamiento psicológico, no  porque no se recomendara, sino porque la custodia la tenía su  mamá, quien no lo podía llevar, razón por la  cual optó por inscribirlo en una escuela de futbol para  manejar el asunto.  

Destacó  que, luego de la revelación, el contacto entre Ostos  Ruge  y E.S.S.A, ha sido esporádico, limitado al saludo, por razón  de las visitas que hace el procesado al hijo en común que  tienen.  

Esta  declaración ofrece importantes datos de corroboración  periférica. En particular, refrenda la revelación  tardía del suceso: pasados algunos años, pues los  hechos habrían ocurrido cuando el menor tendría 5, pero  lo contó a los 7; (ii) el lugar donde se habría  cometido: residencia en el Barrio Villamaría, en la localidad  de Suba, donde convivió la pareja con el infante; (iii) la  persona a quién inicialmente hizo la revelación el  niño: Carlos Alberto Ávila (su padre); (iv) la reacción  que se tuvo con posterioridad al descubrimiento: separación  del niño del núcleo conformado entre su mamá y  el implicado, para estar inicialmente a cargo del padre y luego de  los abuelos, al igual que, la radicación de la correspondiente  denuncia, por parte del progenitor, (v) la razón por la que no  contó previamente el suceso: amenaza en contra de la vida de  Diana Marcel Acosta Moreno; (vi) actos de agresión del acusado  en contra del niño y, (vii) no sometimiento de tratamiento  psicológico al menor.  

Lo  que permite afianzar la credibilidad del relato de la víctima.  

Igualmente,  a juicio compareció la médica forense Jackelin Cangrejo  Arias30,  adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,  quien como perito introdujo el informe médico legal sexológico  2011C-1010106342, practicado el 11 de abril del 2011, al niño  E.S.A.A.; en el que, como resultado del examen genital, se consignó:  

«Presenta  genitales masculinos infantiles normoconfigurados. Tono anal normal,  forma anal normal. No hay signos clínicos de contaminación  venérea al momento del examen.»  

Y  en el acápite de “conclusión”,  precisó:  

«1.  E. hace un relato compatible con el abuso sexual. Relata episodios de  agresión física por el esposo de la madre.  

2.  El examen anal y genital es normal. Hechos como los relatados por el  menor pueden suceder sin dejar huella que se halle al momento del  examen. La ausencia de lesiones no desvirtúa el relato de  menor.  

3.  Se recomienda obtener información que otras personas puedan  tener sobre los hechos (la madre del menor).  

4.  Se recomienda valoración y manejo por psicología  especializada.»  

A las anteriores disertaciones, explicó la médica,  llegó una vez escuchó el relato del menor, quien no  sólo puso de presente que los hechos ocurrieron años  atrás -3  años aproximadamente-  sino a la forma cómo habrían sucedido, lo que debido al  paso del tiempo no permitía desestimar el acceso denunciado,  pues de haberse generado lesiones estas podrían haber  cicatrizado.  

Punto  que no logró que perdiera contundencia la defensa al  contrainterrogar pues, aunque este procuró demostrar que un  acceso de un adulto a un menor debía dejar huella, la  profesional de la medicina explicó que es posible que se pueda  dar la penetración sin que ello ocurra, en tanto el ano es un  esfínter que puede dilatarse para permitir la penetración,  la que no necesariamente es traumática y que puede generar  dolor.  

De  manera que la experticia referida, contrario a lo esperado por la  defensa, no derriba la incriminación efectuada en contra de  Roberto  Alexander Ostos Ruge,  pues al haber sido practicada cuando el menor tenía 7 años  -revelación  del hecho-  y no cuando sucedió el acceso -5  años aproximadamente- no  permite desvirtuar la penetración que describe el menor en su  testimonio, pues el no hallazgo de lesiones anales para el momento  del examen no es señal de que la penetración no haya  existido, pues el proceso de cicatrización pudo hacerlas  desaparecer, es más, como bien explicó la médica,  no necesariamente se deben producir.  

Así  las cosas, la versión del menor sigue manteniendo su  consistencia y fiabilidad, bajo las probanzas que fueron practicadas  a instancias de la Fiscalía.  

Ahora,  a la vista pública de juzgamiento concurrió el  psicólogo Fulton Edisson Franco Vélez31,  cuyo propósito fue incorporar el “análisis  de psicología forense”  que, según explicó, realizó atendiendo la  literatura científica pertinente a la entrevista forense  realizada al menor y demás documentos que habría puesto  el apoderado del acusado a su disposición a partir del  descubrimiento probatorio y los recaudados por la defensa en sus  actividades investigativas32,  exponiendo como conclusión que el relato del niño podía  ser calificado como “probablemente  increíble o dudoso”,  al no satisfacer todas las condiciones establecidas a partir de lo  que determinó como la metodología de verificación  de criterios cognitivos y psicosociales (PC-CBCA).  

A  ese respecto, destacó que en la entrevista forense a la cual  tuvo acceso -consideró  que no era necesario tener contacto con el niño, para evitar  su revictimización-,  a pesar de que no se hace evidentes alteraciones en el entrevistado  y, por el contrario, se identifica como una persona apta para  declarar, en la labor cumplida por la entrevistadora no se indagó  a fin de determinar datos importantes para establecer la fiabilidad  de sus dichos, por ejemplo, el motivo de la revelación tardía  (pasados 3 o 4 años); qué pasó durante ese  tiempo, si fue contaminado, insinuado o el menor mal interpreta una  situación, porque el relato es corto y escaso frente a la  descripción del suceso incriminado o los posibles motivos que  se tendrían para acusar al implicado, dado que quedaba en  evidencia un conflicto familiar entre el niño y Ostos  Ruge  -por maltratos directos del implicado al menor y hacía la  madre del ofendido-;  al tiempo que observó que las respuestas podían ser  producto de sugestión o inducción por el tipo de  interrogatorio realizado, sumado a que, no se exploró para  conocer si el niño diferenciaba la verdad de la mentira.  

También  destacó el profesional de la psicología que el hecho  denunciado no correspondía al patrón que en la  literatura se puede documentar cuando el agresor pertenece al grupo o  núcleo familiar -utilizó  la denominación intrafamiliar-  ya que en estos eventos no es habitual que el ataque sea espontáneo,  sino que generalmente está precedido de una etapa de  seducción; situación disímil a cuando los  victimarios no pertenecen al referido círculo  -“extrafamiliar”-  y actúan por oportunidad, aspectos sobre los cuales no se  exploró.  

Reseñó  que el relato del niño es carente de emotividad, además  de que no quedan anotadas las posibles secuelas de del acontecer  delictivo y, habiendo sido un hecho traumático que según  el dicho del menor le produjo signos físicos como la diarrea,  no haya sido notado inmediatamente por su cuidador.  

Este  medio de conocimiento -que  la defensa en su demanda alegó ser objeto de cercenamiento,  por lo que denunció un falso juicio de identidad, pero que no  encuentra eco, como se explicara a continuación-,  no ofrece mayor relevancia para la definición del asunto, ya  que no sólo se atuvo al contenido de la entrevista forense que  por las razones indicadas en párrafos anteriores no se analiza  probatoriamente, sino que queda desprovista de eficiencia para  desestimar el testimonio del menor que fue escuchado en juicio y que  sin dubitación incrimina al acá procesado.  

Así,  sea lo primero resaltar que contrario al yerro que se propone en la  demanda, ninguna de las dos instancias desconoció el contenido  integral del testimonio de este experto, sino que, en su orden, en  cada una se explicaron las razones por las cuales no tenía  aptitud dicho medio para derribar la tesis acusatoria, a lo que se  debe sumar que, al ser las sentencias coincidentes en su sentido  condenatorio, constituyen una unidad que debe ser leía de  manera inescindible -como  incluso lo reconoce el censor-.  

En  tal línea, en el fallo de primera instancia, se desestimó  la tesis de la defensa que se tomaba ese elemento de persuasión,  para generar la hipótesis de que la incriminación del  menor era consecuencia del ánimo vindicativo originado en  agresiones a él y su madre, precisando que:  

«Del  mismo modo y en punto que el niño no se llevaba bien con el  padrastro y por eso lo denunció, es un argumento no acertado  en razón a que el menor bien pudo desde el primer día  en que el procesado empezó a golpearlo a él y a su  progenitora, haber creado una situación similar si el fin era  terminar con las acciones violentas de parte de Ostos Ruge contra  ellos, pero no fue así, la denuncia se presentó una vez  el papá de la víctima tuvo conocimiento de los mismos,  por boca del propio hijo en las circunstancias ya conocidas que se  probaron en el juicio como ya se mencionó.»  

Y  en la de segunda instancia se menguó su trascendencia porque  no encontraba correspondencia lo dicho por el psicólogo  relativo a que, de haberse presentado diarrea, como lo narró  el niño, su explicación estaba en una contingencia  médica:  

«Señaló  que el perito Fulton Franco Vélez realizó un informe  basado en una historia clínica del niño, de fecha 22 de  septiembre de 2009, en donde consta que para aquella época  presentó problemas estomacales a causa de parásitos  intestinales, siendo esa la posible causa de la diarrea descrita por  la víctima en su relato. Empero, esa historia clínica  no fue aportada al juicio, por lo que la afirmación del perito  no tiene sustento en el acervo probatorio»  

Aspecto  que respondía a la tesis de la defensa que pretendió  ligar la diarrea que en algún momento se enunció, a una  contingencia médica, la que claramente no quedó  documentada en el expediente, debido a que se hizo alusión a  una historia clínica que no fue ofrecida, decretara y menos  incorporada a la actuación, quedando huérfana de  soporte probatorio.  

Aspectos  que fueron los que dejaron sentados los jueces singular y colegiado  para desestimar la propuesta que se pretendía sostener desde  la estrategia defensiva, la que no era otra que desacreditar los  señalamientos incriminatorios del menor.  

Luego  más allá de solicitar que los jueces en extenso se  hubiesen puesto a reseñar los planteamientos del psicólogo  Franco Vélez, como parece pretenderlo el abogado recurrente,  lo que hicieron fue plasmar en lo sustancial las razones por las  cuales no aportaba a la teoría alterna que se pretendió  edificar.  

Punto  que, en unidad con las decisiones de instancia, no quedó ni  siquiera sentada como una hipótesis alternativa plausible33,  ya que parte por considerar sin más, que debido a los  incidentes de maltrato que relataron el menor y su progenitora, debe  partirse de la premisa que en el niño de 7 años para el  momento de la revelación, dispuso de una estrategia  vindicativa en contra del sindicado.  

La  cual es carente de soporte, pues si bien es cierto que el menor narró  episodios de agresión del procesado hacia él y su  entonces compañera permanente -sin  desconocer el grado de reproche que ello merecen-,  la descripción que de ello entregó no refleja un grado  de intensidad que permitan deducir un estado de animadversión  que genere una intención de retaliación de E.S.S.A. y,  por el contrario, lo que se percibe es que esas conductas generaron  en el menor miedo hacía Ostos  Ruge,  el mismo que le hizo atender el llamado a la habitación y  seguir las instrucciones que le dio para perpetrar el hecho punible,  así, como también, para mantener en secreto lo acaecido  ante la amenaza de que la vida de su mamá estaría en  riesgo de muerte.  

Lo  que, a su vez, puede ser explicativo del tiempo que tardó la  revelación, pues al existir una relación de  subordinación entre víctima y agresor, más el  hecho de que cohabitara Ostos  Ruge  con su madre como pareja, aunado a los maltratos físicos que  el acusado le infligía, generó un escenario en el cual  la víctima al no sentirse segura prefirió guardar  silencio.  

Finalmente,  se escuchó al médico Máximo Alberto Duque  Piedrahita34,  quien refirió haber estudiado algunos elementos a fin de dar  un concepto de medicina forense35  (declaraciones tomadas a los padres de E.S.S.A, informe de  investigador de campo, resumen de entrevista al menor, denuncia,  informe médico legal sexológico, escrito de acusación,  entre otros).  

Indicó  que respondió un cuestionario de la defensa, dejando sus  observaciones pertinentes, así, (i) que al momento del examen  médico sexual los hallazgos fueron normales, aun cuando llamó  la atención de que una agresión sexual como la relatada  por el infante en su momento  debía dejar huellas que debieron  ser notadas por los padres, (ii) no hay claridad frente a la fecha de  ocurrencia de los hechos, sin embargo, entre más pronto se  realice el examen médico legal sexológico se pueden  encontrar elementos que comprueben o descarten el abuso, ello debido  a que las lesiones pueden sanar entre 10 y 15 días de manera  general. Por ello, el paso del tiempo, refirió, resta  posibilidades de que se detecten esos elementos.  

(iii)  No tiene medios que le permitan sostener que el examen médico  practicado en el año 2011 al niño no haya cumplido los  protocolos establecidos, por el contrario, lo que observó es  que estaba plasmado en los formatos habitualmente empleados con tal  fin, lo que es señal de que probablemente sí fueron  usados y (iv) era recomendable que se hiciera estudio de la escena en  este tipo de casos.  

Apreciaciones  que le llevaban a concluir, nada diferente a que no había  elementos objetivos que denotaran que el menor fue abusado anal o por  otra vía conforme el informe médico legal del año  2011, y en todo caso de haberse practicado de manera más  oportuna se habría podido desmentir o corroborar la acusación.  

En  tales términos, la exposición no controvierte la  sindicación, pues como ya se sabía, el dictamen médico  legal sexológico, en efecto, no arrojó resultados  físicos sobre huellas indicativas de la penetración, lo  que se explica, en que los hechos acaecieron años atrás  a la valoración, lo que hacía que las huellas, en caso  de existir, desaparecieran debido al paso del tiempo -por  ejemplo, por razón de un proceso de cicatrización o  sanación-,  lo cual es coincidente con la elucidación que realizó  la médica forense que lo practicó.  

Sin  que, además, quedara al descubierto una falla técnica o  de aplicación de los protocolos diseñados para su  práctica, ya que nada de ello pudo advertir el testigo, lo que  da cuenta que esa probanza queda indemne.  

En  este escenario, no se advierte ningún desacierto en el proceso  de apreciación de la prueba que llevó a las instancias,  de manera atinada, a encontrar acreditada más allá de  toda duda razonable la materialidad de la conducta y la  responsabilidad de Roberto  Alexander Ostos Ruge,  como autor de la misma, por el contrario, lo que se concluye es que  las pruebas de la Fiscalía acreditan con suficiencia la  exigencia requerida para emitir sentencia condenatoria.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la  Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley,  

RESUELVE  

1.  NO  CASAR  el  fallo del  19 de agosto de 2020, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá,  mediante el cual, confirmó el emitido, el 16 de octubre de  2019, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de la  misma ciudad, que condenó a Roberto  Alexander Ostos Ruge como  autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años  agravado.  

Notifíquese,  cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,   

   

   

HUGO  QUINTERO BERNATE   

Presidente   

    

    

    

   

   

MYRIAM  ÁVILA ROLDÁN    

    

   

   

   

    

FERNANDO  BOLAÑOS PALACIOS    

    

    

   

   

   

   

   

GERSON  CHAVERRA CASTRO   

   

   

   

   

EN  PERMISO   

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN    

    

    

   

   

   

   

    

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA    

    

   

   

   

   

    

FABIO  OSPITIA GARZÓN   

   

   

   

   

   

CARLOS  ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO   

   

   

   

    

    

    

    

Nubia  Yolanda Nova García    

Secretaria    

1          Folios          29 a 35, carpeta  

2          Folios          230 a 245, carpeta  

3          Folios          16 a 42, carpeta  

4          Página          4 de la demanda, folio 61 reverso, cuaderno Tribunal  

5          Página          8 de la demanda, folio 63 reverso, cuaderno Tribunal  

6          Página          9 de la demanda, folio 64, cuaderno Tribunal  

7          Página          25 de la demanda, folio 72, cuaderno Tribunal  

8          Idem  

9          Página          35 de la demanda, folio 77, cuaderno Tribunal  

10          CSJ SP, 8 mar, 2017, Rad. 44599, SP1271-2018, Rad. 51408;          SP072-2019, Rad. 50419; AP283-2019, Rad. 51539; SP384-2019, Rad.          49386, AP5204-2019, Rad. 54814, entre otras  

11          Audio 110016500101201100470_01J30G, a partir del minuto 6:10  

12          Se hicieron otras dos aclaraciones tendientes a adicionar          testimonios a recibir.  

13          Registro de la audiencia, a partir del minuto 07:23  

14          Registro de la audiencia, a partir del minuto 8:46  

15          Lectura          del informe técnico médico legal del 11 de abril de          2011. Cfr. Registro del audio a partir del minuto 07:46  

16          CSJ SP2042-2019, Rad. 51007  

17          Páginas          11 y 12 de la providencia. Folios 26 y 26, cuaderno Tribunal  

18          En este sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 2014.  

19          Ley          906 de 2004, artículo 392 literal d.  

20          Ley          906 de 2004, artículo403.4.  

21          CSJ          AP, 27 jul. 2014, rad. 44066.  

22          CSJ SP3981-2022, Rad. 56993  

23          Cfr.  CSJ SP068-2023,          SP015-2023, SP2107-2020, SP108-2019, SP          3069-2019, entre          otras.  

24          Audiencia 11 de julio de 2018  

25          Audiencia del 11 de junio de 2019, a la que debía comparecer          como testigo directo de la defensa.  

26          Se dejan citadas las preguntas cómo fueron realizadas por la          psicóloga que interrogó al niño en la cámara          Gesell, enunciadas por las partes y funcionaria, como se reseña.  

27          A nombre del apoderado de víctimas.  

28          Minuto 42:30  

29          Minuto 45.  

30          Audiencia del 11 de julio de 2018, a partir del minuto 04:40  

31          Audiencia del 11 de julio de 2018, a partir del minuto 39:30  

32          No fue explícito en una enunciación de estos.  

33          “El procesado          comparece al juicio oral amparado por la presunción de          inocencia, la que debe ser desvirtuada más allá de          duda razonable. Sin ningún ánimo reduccionista, la          jurisprudencia ha establecido que existe duda razonable cuando la          defensa presenta una hipótesis alternativa, que si bien es          cierto no debe ser demostrada en el mismo nivel de la acusación,          sí debe encontrar un respaldo razonable en las pruebas, al          punto de poder ser catalogada como “verdaderamente plausible”          (CSJ SP, 12 oct 2016, Rad. 37175, CSJSP,28. jul.2021 Rad.58687,          entre otras).”  

34          Audiencia del 19 de septiembre de 2018, a partir del minuto 03:00  

35          No ingreso informe alguno.