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HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
STP17154-2022
Radicado 127683
Acta No. 291
Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022).
VISTOS
Se pronuncia la Corte sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de LINA MARÍA BERMÚDEZ OCAMPO, contra el fallo proferido el 20 de octubre de 2022 por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, igualdad, trabajo, dignidad humana, unidad familiar y educación, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.
Al trámite fueron vinculados el Juzgado 2° Administrativo de Buga y COLSANITAS Medicina Prepagada.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. Los hechos fueron resumidos por el a quo de la siguiente manera:
2.1. La señora Lina María Bermúdez Ocampo desempeñaba el cargo de Fiscal 58 Especializada de Extinción de Dominio en la ciudad de Bogotá DC, donde residió por espacio de 25 años. Es madre de M. A. T. B., de 3 años; de J. C. G. B., de 13 años; y de Juan Sebastián Giraldo Bermúdez, de 23 años.
El traslado, según se afirma en la demanda, afectó gravemente la estabilidad del hogar de la señora Lina María Bermúdez Ocampo porque de ella dependen sus tres hijos, especialmente, el menor M. A. T. B., quien padece complicaciones respiratorias (bronquitis aguda). Al respecto, se asegura que la humedad del clima de Buga desencadena crisis respiratorias al menor, sintomatologías que no pueden ser tratadas en esta ciudad porque no hay médicos especialistas en pediatría. Por ello, cuando esto ocurre, la accionante debe llevar a su hijo a la ciudad de Bogotá.
El 10 de agosto de 2021, la accionante interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos antes mencionados, proceso que le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Buga (Rad. No. 76111-33-33002-2021-00207-00). Sin embargo, este mecanismo ordinario es ineficiente para protegerle sus derechos, pues esta clase de procesos, a su modo de ver, tardan en promedio entre dos y tres años, tiempo del cual no dispone porque la distancia con sus hijos en Bogotá DC y la salud de su hijo menor cada vez deterioran con mayor fuerza la estabilidad de su familia.
Por lo anterior, solicitó como medida provisional la suspensión de la Resolución No. 0001953 del 30 de septiembre de 2020 y de la Resolución No. 0000596 del 10 de febrero de 2021, mientras se surte el trámite de acción de tutela.
2. Por lo anterior, la demandante acude ante el juez de tutela para que proteja los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, «se SUSPENDAN LOS EFECTOS de la Resolución No. 0001953 del 30 de septiembre de 2020 y la Resolución No. 0000596 del 10 de febrero de 2021, hasta tanto se pronuncie de fondo el Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga.».
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA:
1. Mediante auto del 7 de octubre de 2022 la Sala de a quo admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a las autoridades y partes mencionadas. Por otra parte, concedió la medida provisional por lo que dispuso la suspensión provisional de las Resoluciones No. 0001953 del 30 de septiembre de 2020 y No. 0000596 del 10 de febrero de 2021, «mientras se adopta una decisión en primera instancia».
2. La Fiscalía General de la Nación, solicitó la declaratoria de temeridad con fundamento en que la actora con anterioridad ha promovido otras acciones de tutela en relación con los mismos hechos, partes y pretensiones. De igual modo, refirió que no se cumple con los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, toda vez que la señora BERMÚDEZ OCAMPO promovió proceso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se halla en curso, y lo segundo, porque los actos administrativos censurados datan del 30 de septiembre de 2020 y del 10 de febrero de 2021.
3. El Juzgado 2° Administrativo de Buga informó que conoce de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado. No. 76111333300220210020700, en la cual se encuentra pendiente la realización de la audiencia inicial. Asimismo, informó que el extremo demandante ha solicitado en dos oportunidades el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos atacados, señalando que esta fue negada en la inicial oportunidad, a través del auto del 5 de mayo de 2022, mientras que, de la restante solicitud se corrió traslado a los demás sujetos procesales, estando pendiente su resolución.
4. La representación de Colsanitas Medicina Prepagada mencionó que LINA MARÍA BERMÚDEZ OCAMPO y sus hijos se encuentran afiliados a esa entidad en razón del contrato No. 206051417385, suscrito por la Fiscalía General de la Nación.
5. Mediante sentencia del 20 de octubre de 2022, la Corporación a quo resolvió «Declarar la temeridad de la acción» y negar el amparo pretendido.
Para fundamento de ello, señaló que en pasada oportunidad este mecanismo constitucional fue utilizado con la finalidad de dejar sin efectos los actos administrativos, de donde concluye que «la acción de tutela que hoy nos ocupa tiene identidad de objeto y causa petendi con las reseñadas anteriormente. En cuanto a la igualdad de partes, queda en evidencia que la señora Lina María Bermúdez Ocampo fungió como accionante directa en el Rad. No. 2021-0105 y, a través de apoderado, en esta oportunidad.».
Consignó, también, que el hecho novedoso incluido en la petición de amparo «parte de elementos falaces», por lo que no se percibe una realidad que posibilite entrever un indicio de perjuicio irremediable
6. Una vez notificado el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó. De cara a ello, apuntó que las tutelas presentadas con anterioridad (Febrero 18 del 2021 – Diciembre 16 del 2021) son completamente diferentes a la acción de tutela hoy objeto de estudio, pues:
[S]i bien se revisa, dicha tutela fue presentada porque se generó un hecho nuevo que claramente viola el derecho fundamental del menor M.A.T. B. (hijo menor de la señora Lina María Bermúdez Ocampo y el señor Juan Miguel Thiriat Tovar), se aclara que el menor cuyo derecho fundamental se encuentra vulnerado, no es hijo del señor Juan Carlos Giraldo Palomo, como así se hizo ver el Tribunal Superior de Buga – Sala Penal en el fallo de tutela para sustentar la misma como TEMERARIA, y si, es un “hecho novedoso”, por cuanto la tutela primaria fue interpuesta con ocasión de la reubicación a la Seccional de la Fiscalía del Valle del Cauca de la señora LINA MARIA BERMUDEZ OCAMPO, a fin de poder garantizar el derecho que le asistía a sus hijos por ser madre cabeza de familia a la “UNIDAD FAMILIAR”, a una “VIDA DIGNA”, que para ese entonces sus hijos tenían las edades de 3, 12 y 23 años de edad, pese a ello cumplió con dicha reubicación y se trasladó con el menor M.A.T.B., pero fue a raíz de la ubicación en el municipio de Buga en el mes de marzo del 2021, que la salud del menor M. A. T. B. de 3 años de edad, empezó a deteriorarse lo que se encuentra acreditado tras las diferentes atenciones que ha recibido durante un periodo de seis (6) que han conllevado a que la señora LINA MARIA BERMUDEZ OCAMPO, deba desplazarse a la Ciudad de Bogotá de Urgencias con su menor, a fin de ser atendido por sus crisis asmática y cuadros bronquiales agudos, que viene padeciendo, los cuales no padecía antes de su traslado al Valle del Cauca.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la temática planteada al inicio de esta providencia.
Como punto de partida debe precisar la Sala que el artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover la acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la temeridad de la conducta del actor se verifica cuando se presenta identidad procesal entre dos o más solicitudes de tutela, es decir, equivalencia en: (i) las partes (accionante y accionada), (ii) la causa petendi (los hechos que motivan el amparo) y (iii) el objeto (la pretensión a la que se encamina) (Cfr. CC T – 919 de 2013 y T- 001 de 2016).
Bajo tal derrotero, cuando el juez encuentre que la situación bajo estudio es idéntica en su contenido mínimo a un asunto que ya ha sido fallado o cuyo fallo está pendiente, deberá observar detenidamente la argumentación de las acciones que se cotejan, ya que habrá temeridad cuando, mediante estrategias argumentales, se busque ocultar la identidad entre ellas (Sentencia T-1104 de 2008 y T- 001 de 2016).
Lo anterior, acorde con lo estatuido en el artículo 38 inciso 1º del Decreto 2591 de 1991, que indica que, cuando sin motivo justificado idéntica acción de tutela es presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, deberá ser rechazada o, en su defecto, resuelta de forma desfavorable, por tratarse de una actuación temeraria1.
La aplicación de dichos criterios al caso objeto de estudio arroja como conclusión que existe equivalencia entre la presente solicitud de amparo y las formuladas en pretéritas oportunidades por la ciudadana accionante.
A tal conclusión se arriba, del examen de los documentos aportados al plenario por la Fiscalía General de la Nación, pues se establece que LINA MARÍA BERMÚDEZ OCAMPO, previo a la presentación de esta demanda, ha promovido anteriormente al menos 2 acciones constitucionales con sustento en idénticos supuestos fácticos, solicitando se deje sin efectos las Resoluciones atrás referenciadas, petición de amparo que ha sido resuelta de manera adversa a la promotora del resguardo, en los procesos de tutela Rad. No. 2021-01052 y Rad. No. 2021-1041353.
Al respecto, véase que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia de segunda instancia del 24 de enero de 2022, en torno a lo expresado señaló:
Así planteada la situación, se debe concluir sin mayor esfuerzo, que el propósito último querido con las acciones de tutela que se anuncian, es que se suspendan los efectos de los actos administrativos con los cuales se dispuso por parte de la Fiscalía el traslado de Lina María Bermúdez Ocampo, supuesto frente al cual, la autoridad constitucional que ya se pronunció en sentencia, encontró que los acciones cuentan con los mecanismos ordinarios de defensa para reclamar la ilegalidad de las resoluciones cuestionadas.
De manera que, aunque se varíen un poco los términos de la demanda para dar la apariencia de constituir nuevos hechos, los que además carecen por sí mismos de la capacidad para afectar derechos fundamentales como ocurre con la matrícula en un colegio de Bogotá; lo cierto es que en esencia se trata de la misma cuestión fáctica ya definida adversamente por el juez constitucional, por existir instrumentos jurídicos alternos ordinarios, a los cuales se puede acudir para dilucidar los efectos de los actos administrativos alegados.
Ahora bien, en torno a las circunstancias que circundan la coyuntura procesal puesta de presente por la actora y los argumentos sobre los que se edifica la impugnación formulada por su apoderado, quien invoca la existencia de un hecho nuevo no planteado en las anteriores acciones que aleja la posibilidad de la existencia de una actuación temeraria4, la jurisprudencia constitucional ha indicado, entre otras cosas, lo siguiente:
Esta Sala considera necesario precisar que el análisis de la existencia de cosa juzgada constitucional, debe efectuarse verificando que materialmente no exista identidad subjetiva, fáctica o de pretensiones entre las tutelas comparadas. En efecto, algunas alteraciones parciales a la identidad no necesariamente excluyen la cosa juzgada, ya que, de lo contrario, accionar a una persona más o una menos puede significar, en todo caso, una identidad de sujetos. De igual modo, una variación de los hechos o un nuevo elemento que no tiene incidencia en las pretensiones ni en la decisión, tampoco puede ser razón per se para afirmar que no hay identidad de pretensiones, pues, agregar un hecho nuevo que no tenga incidencia en la decisión no puede justificar reabrir una controversia que ha cumplido el correspondiente trámite. Finalmente tener un mismo objetivo y pretensión no significa que deba existir una redacción idéntica de las pretensiones de las dos acciones, sino, en cambio, que el juez pueda verificar que materialmente existe una pretensión equivalente5.
Entonces, como se advierte, el reproche se dirige por la misma accionante contra la Fiscalía General de la Nación, en tanto la crítica se sustenta en la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, igualdad, trabajo, dignidad humana, unidad familiar y educación6.
De igual forma, las acciones se han instaurado por inconformidad generada en la emisión de los actos administrativos a través de los cuales se dispuso su traslado a Buenaventura para desempeñar el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, y su ubicación provisional en Buga.
En esas condiciones, surge palmaria una actuación temeraria de LINA MARÍA BERMÚDEZ OCAMPO y su intención de prolongar indefinidamente en el tiempo, a través de reiteradas peticiones de amparo, la discusión sobre la presunta afectación de sus garantías fundamentales y las de su núcleo familiar.
Por demás, si en gracia de discusión se estableciera que la afectación en la salud de su descendiente M.A.T.B constituye un hecho independiente, autónomo o ajeno a los motivos que originaron la presentación de las anteriores acciones de tutela, es lo cierto que de la situación planteada al respecto no se desprende una afectación tal que haga imperativa la intervención del juez constitucional.
Lo anterior es así, por cuanto que no fue acreditada, a través de un diagnóstico clínico7, la existencia de una afectación grave o extrema en la salud del menor, mucho menos que ello fuere consecuencia directa de su estadía en el municipio de Buga, ni que su permanencia en ese lugar, por las condiciones ambientales, vaya en desmedro o ponga en riesgo su integridad.
Tampoco resulta certero, como se predica en la demanda, que en dicha municipalidad «NO HAY SERVICIO MÉDICO PEDIATRA, que pueda tratar la enfermedad del menor M.A.T.B.», pues, de acuerdo con lo plasmado en el fallo recurrido, lo real es que la IPS Fundación Hospital San José de Buga8 «cuenta con oferta de “consulta por primera vez por pediatría, consulta de control por pediatría y consulta de urgencias por pediatría”. Por tanto, no es verdad que la señora Lina María Bermúdez Ocampo carezca de alternativas en el municipio de Buga para que su hijo menor de edad sea atendido por especialista en pediatría… Al hilo con lo anterior, necesariamente debemos concluir que el “hecho novedoso” incluido en la demanda de tutela parte de elementos falaces, de modo que no es, en realidad, ningún hecho nuevo y menos un indicio de perjuicio irremediable.».
En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
1. CONFIRMAR el fallo del 20 de octubre de 2022 proferido por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Buga, por medio del cual negó el amparo reclamado por LINA MARÍA BERMÚDEZ OCAMPO, a través de apoderado.
2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
HUGO QUINTERO BERNATE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Esta ha sido definida por la Corte Constitucional como «el abuso desmedido e irracional del recurso judicial» (CC T – 010 de 1992 y T- 014 de 1996).
2 Conforme se registra en el fallo de primer grado, «el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en segunda instancia, negaron el amparo por incumplirse el requisito de la subsidiariedad, es decir, por existir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medio de defensa ordinario en estos casos. En dicha ocasión, los accionantes fueron la señora Lina María Bermúdez Ocampo y su hijo mayor de edad, Juan Sebastián Giraldo Bermúdez, quienes argumentaron la afectación a la unidad del hogar y a los derechos fundamentales de los hijos menores de edad de la funcionaria.»
3 Al respecto, en la sentencia de primera instancia se registra lo siguiente: «la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró la temeridad de la acción constitucional presentada por el señor Juan Carlos Giraldo Palomo, en representación del menor J. C. G. B. (hijo suyo y de la accionante). Los argumentos y los fines fueron los mismos a los expuestos en la anterior oportunidad, a pesar de que ahora figuraban accionantes diferentes. A pesar de esta diferencia entre la parte actora…».
4 Afectación en la salud del menor M. A. T. B., como consecuencia de su permanencia en el municipio de Buga.
5 Es necesario distinguir entre identidad formal e identidad material, entendiendo por lo primero una identidad e isomorfismo entre la acción de tutela anterior y la que actualmente se está revisando, lo cual implica que exista el mismo relato de hechos, las mismas pretensiones, los mismos fundamentos jurídicos y así sucesivamente. En cambio, la identidad material o sustancial reconoce que las acciones pueden tener expresiones distintas y redacciones diferentes, sin embargo, tienen la misma causa petendi, las mismas partes y el mismo objeto, lo cual significa, por ejemplo, que si en la acción de tutela anterior se acciona a X, Y y Z y en una nueva tutela se acciona solo a X y Z, el juez debe analizar si, a pesar de no existir una identidad formal, existe una identidad material.
6 Al igual que en las demás demandas instauradas, en la presente indicó que «Contrario a lo que argumentó la Fiscalía al resolver el recurso, la reubicación sí implicó una separación del grupo familiar, pues como se puede observar, la madre, en aras de no afectar los estudios y no causar un daño psicológico aún mayor, se vio en la obligación de alejarse de su hijo JUAN SEBASTIAN BERMUDEZ que se encuentra estudiando en la Universidad Libre y de J. C. G. B., quien cursa bachillerato en el Colegio William Mckenly, ambas instituciones ubicadas en Bogotá D.C., al mismo tiempo que alejó al menor M.A.T.B. de sus hermanos, pues al estar en su etapa de primera infancia requiere los cuidados de su madre de manera FÍSICA y no de “LAZOS ESPIRITUALES”, como lo pretende la Fiscalía. Trasladar a sus dos hijos mayores a la ciudad de Buga y posteriormente a Buenaventura, sería privarlos del gran progreso familiar, académico, deportivo, psicológico y emocional, que le han otorgado las instituciones educativas, significaría un retroceso de todos los esfuerzos que tanto ellos como su madre han realizado.».
7 El único elemento de prueba allegado al respecto es la copia de una hoja de interconsulta fechada el 26 de septiembre de 2022.
8 Así lo informó el representante de Medisanitas Prepagada.