Asistente Jurídico Inteligente
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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
STP6091-2021
Acta 126
Bogotá D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por FARAH AJAMI PERALTA frente al fallo de tutela proferido el 5 de abril de 2021 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó el amparo invocado contra el Juzgado Doce Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad.
Al trámite fueron vinculados, la Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico, la Fiscalía 18 Seccional de Barranquilla, el Juzgado Sexto de Familia de Barranquilla, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Policía Metropolitana de Barranquilla y Ramón Antonio Contreras Miranda.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
1. Según se extrae de la actuación, Ramón Antonio Contreras Padilla promovió demanda de custodia y cuidados personales de su hija menor de edad, contra su excompañera sentimental, FARAH AJAMI PERALTA. El asunto correspondió al Juzgado Sexto de Familia de Barranquilla, quien decretó, al admitir el libelo, visitas provisionales a la infanta en favor del padre cada 15 días, los sábados y domingos, por espacio de 3 horas.
Contreras Miranda formuló denuncia contra AJAMI PERALTA por la supuesta comisión del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, en esencia, afirmando que la ahora accionante no había acatado la medida que provisionalmente decretó el juez de familia. El asunto se encuentra actualmente en fase de indagación.
Además, por conducto de su apoderado, solicitó la realización de audiencia preliminar de restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se hiciera cumplir el mandato emitido por la jurisdicción de familia.
Se fijó la realización de tal diligencia para el 2 de marzo de 2021. Afirma la accionante FARAH AJAMI PERALTA que fue contactada en esa misma fecha vía whatsapp, pero no fue previamente convocada a la diligencia, ni se le entregó copia de la denuncia emitida en su contra por lo que ni siquiera contaba con un abogado que representara sus intereses. Ante tal situación, el Juzgado Doce Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla, a cargo de la diligencia, la postergó para el 5 de marzo siguiente.
Llegada la fecha de la diligencia, el abogado defensor de la indiciada AJAMI PERALTA solicitó, de nuevo, su reprogramación, señalando que tenía compromisos previamente agendados dentro de otro proceso penal. El juez, sin embargo, denegó la petición advirtiendo: (i) que ella había sido convocada con la debida antelación a tal diligencia y su defensa, solo hasta altas horas de la noche del día anterior a la audiencia presentó la aludida excusa; (ii) que a la luz de las consideraciones del fallo de tutela 78077 de la Sala de Casación Penal, como fue citada la denunciada pero no era imperiosa su comparecencia para la realización de la audiencia, la misma podía desarrollarse; y (iii) que en el caso debía analizarse la eventual vulneración de derechos fundamentales de una menor de edad, por lo que era su carga como funcionario judicial y de la indiciada como principal interesada, dar prevalencia a dicho asunto por sobre otras circunstancias que pudiesen dilatar la audiencia.
Prosiguió, por consiguiente, con la diligencia, a la cual acudieron la Fiscalía cognoscente, la víctima, Ramón Contreras Miranda, y su representante. Surtido el rito correspondiente, el despacho resolvió acceder a la pretensión de restablecimiento del derecho.
Afirmó en ese sentido, que, si la indiciada, como deducía de las piezas procesales, al parecer se había sustraído de cumplir la orden judicial emitida por el Juzgado Sexto de Familia, ningún efecto práctico tendría la ratificación de aquel mandato en la diligencia adelantada en sede de control de garantías. Por tal razón y tras evaluar los elementos materiales probatorios allegados por la representación de víctimas, determinó conceder la custodia provisional de la menor, de 23 meses de edad, a su padre, Ramón Contreras Peralta, hasta que el despacho de familia resuelva sobre el proceso de custodia y cuidado personal a su cargo.
La determinación adoptada por el Juzgado Doce Penal Municipal con función de control de garantías fue apelada por la Fiscalía y la alzada se encuentra actualmente en el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla, pendiente de su resolución.
2. Acude la demandante, por conducto de apoderado, a la extraordinaria vía de tutela. Afirma que en la audiencia preliminar se lesionó su derecho a la defensa porque, dice, su apoderado defensor presentó oportunamente la excusa, pero el juez rechazó la solicitud y entendió que la accionante había sido debidamente citada a la diligencia, pero decidió no asistir.
Añade que también se afectaron las garantías fundamentales de la menor, quien actualmente recibe lactancia materna y, principalmente, al considerar el juez innecesaria su presencia en la diligencia, aunque allí habría podido expresar los motivos por los cuales no podía ser separada de su hija.
Pide, en esas condiciones, que se amparen sus derechos fundamentales y se disponga dejar sin efectos el auto emitido el 5 de marzo de 2021 por el juez accionado ordenando la realización de la diligencia, con la debida convocatoria de las partes e intervinientes.
EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo invocado tras advertir que la medida decretada el 5 de marzo de 2021 por el Juzgado Doce Penal Municipal de Barranquilla resultaba procedente, pues Ramón Antonio Contreras Miranda no ha perdido la patria potestad de su hija y, en este sentido, la actitud de FARAH AJAMI PERALTA, al impedirle verla, ha sido «intransigente o irrazonable».
No obstante, exhortó a la Fiscalía 28 Seccional, al Juzgado Sexto de Familia Oral de Barranquilla y al ICBF para que «intervenga decididamente, en una mediación razonable y comedida del asunto, en el entendido que tanto el padre como la madre, tienen valida [sic] y reconocida la patria potestad sobre la menor».
LA IMPUGNACIÓN
Fue propuesta por FARAH AJAMI PERALTA quien afirmó que el fallo de primer grado carece de congruencia, pues en la demanda de tutela no se cuestionaba la medida decretada el 5 de marzo de 2021 por el Juzgado Doce Penal Municipal de Barranquilla, sino que se censuraba que, pese a que su apoderado judicial informó que no podía asistir, la audiencia se celebró sin su presencia.
Así, sostuvo que el a quo «no examinó rigurosamente las pautas que él mismo tasó para tomar la decisión. No analizó si mis garantías aludidas fueron vulneradas, pues éstas ni siquiera son mencionadas en el asunto o en la decisión. Tampoco analizó la procedencia de la acción de tutela para saber si era posible o no declarar la nulidad de la actuación alegada».
Agregó que se desconoció el principio pro infans y “el marco de protección constitucional reforzada a favor de los niños, niñas y adolescentes consagrado en la Constitución Política de 1991”, pues se dejó de lado que “deben existir unas valoraciones y garantías para con el menor respecto de las condiciones […] que le va a proveer el padre para su desarrollo integral, condiciones que el Juzgado nunca verificó antes de tomar la decisión”.
Por lo anterior, solicita que se “REVOQUE la decisión tomada en primera instancia y se amparen mis derechos al debido proceso y a la defensa, o, en su defecto, se declare la nulidad de la providencia dictada en la audiencia preliminar de fecha 05 de marzo de 2021, proferida por el JUZGADO DOCE PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS de la ciudad de Barranquilla, Atlántico”.
ACTUACIONES POSTERIORES
En orden a contar con la información necesaria para emitir la decisión que en derecho corresponde, la Magistrada Ponente de este asunto requirió al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla con el propósito de verificar si el recurso de apelación propuesto contra la determinación cuestionada ya había sido resuelto.
El 24 de mayo del presente año, el despacho ad quem informó que, «de acuerdo a la agenda», fijó como fecha para resolver la alzada el próximo 17 de junio de 2021.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada por FARAH AJAMI PERALTA contra el fallo de tutela que emitió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
2. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.
Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias.
Así las cosas, mientras el trámite donde se originó la supuesta vulneración se encuentre en curso, el ofendido tendrá la posibilidad de reclamar por esa vía el respeto de sus garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.
3. La condición antecedente es fiel reflejo del requisito general de subsidiariedad de la tutela y, como se verá, se configura en el caso concreto.
En ese sentido, la revisión de las piezas procesales muestra, en primer lugar, que está en trámite el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía 28 Seccional de Barranquilla contra la decisión emitida por el Juzgado Doce Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad que, justamente, controvierte la demandante por la vía de amparo.
Como segundo aspecto, aunque es verdad que la ahora demandante no intervino en aquella diligencia, verificado el registro de audio de la audiencia, constata la Sala que los fundamentos del recurso de apelación de la Fiscalía, están soportados, principalmente, en que la orden de restablecimiento del derecho, en los términos en los que fue proferida, fue desatinada porque no consideró el trasfondo que podría afectar – positiva o negativamente – a la menor, por su edad, por las circunstancias que podrían rodear el cambio de hogar y por las eventuales afectaciones que implicaría para la menor el cumplimiento de lo dispuesto por el juez.
En otras palabras, la impugnación que la fiscalía postula busca, en todo caso, que la decisión a adoptar vele, necesariamente, por el interés superior de la menor y la incidencia que podría tener en sus derechos la orden emitida, sin que de ninguna manera esté justificando a la accionante o desconociendo los derechos que como padre le asisten a la víctima.
Así pues, aunque la Corte estima en verdad imperioso resaltar que, en casos como el presente, debe prevalecer, siempre, el interés superior del menor de edad afectado sobre los derechos de los padres en conflicto, no puede intervenir en el caso concreto, justamente, en respeto de la condición de subsidiariedad de la tutela y porque la discusión está aun en curso, pendiente de que el juez competente decida la apelación propuesta por la Fiscalía que, como se dijo, también propende, por la vía ordinaria, por la debida protección de los derechos de la infante.
La situación puesta de presente implica la ratificación del fallo de primer grado, pero por los motivos aquí señalados.
No sobra advertir que, una vez satisfecho el requisito de subsidiariedad que ahora se echa de menos y en caso tal de que la decisión que llegare a emitir el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla fuese adversa a los intereses de la accionante o lesiva del principio pro infans que es predominante en casos como el presente, podrá la libelista acudir nuevamente a la tutela sin verse incursa en causal alguna de temeridad.
4. Bajo las motivaciones antecedentes, se impone confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo impugnado.
2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
CÚMPLASE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria