Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
STP5985-2021
Radicación # 115000
Acta 127
Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo dos mil veintiuno (2021).
VISTOS:
Derrotada la ponencia presentada por el Magistrado Eugenio Fernández Carlier, resuelve la Sala la impugnación interpuesta por ALEXÁNDER TENORIO RIVERA contra el fallo de tutela proferido el 28 de enero de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tumaco.
Al trámite fueron vinculados la Dirección Seccional de Fiscalías de Nariño, así como el abogado defensor del accionante, el representante del Ministerio Público y la Fiscalía 100 Especializada ─EDA─.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
El 22 de septiembre de 2019, en zona rural del municipio de Tumaco, en concreto, en la vereda «La Espriella» miembros del Ejército Nacional hallaron a un grupo de ciudadanos extrayendo hidrocarburos de una refinería clandestina. Tras advertir la presencia de los oficiales, algunos lograron huir, pero ALEXÁNDER TENORIO RIVERA y otros fueron detenidos.
En virtud del preacuerdo suscrito con la Fiscalía, el 3 de diciembre de 2020, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tumaco condenó al accionante a 60 meses de prisión por los delitos de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo. No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el sustituto de la prisión domiciliaria. Tras no ser objeto de recursos, la sentencia condenatoria alcanzó ejecutoria el 7 de diciembre de 2020.
Adujo el demandante que, a efectos de que le otorgaran un principio de oportunidad, proporcionó información a la Fiscalía y, debido a ello, capturaron a otras personas. No obstante, a causa del cambio de Fiscal del caso, no se materializó, pues el nuevo funcionario asignado a ese asunto no lo aceptó. Desconociendo así, que arriesgó su vida y la de su familia por dicha colaboración.
Destacó, además, que pese a ostentar la condición de padre cabeza de familia «de menores de edad en graves condiciones de salud», tal situación no fue valorada por el juez, debido a la ineficiente labor desplegada por su defensor quien omitió solicitar la concesión de la prisión domiciliaria.
Su pretensión es que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, se remita su caso ante la Corte Suprema de Justicia «para que lo revise».
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA:
Por auto del 14 de enero de 2021 el Tribunal Superior de Pasto admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos de la acción.
El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tumaco y la Fiscalía 100 Especializada —EDA— de la misma ciudad, relataron el transcurso de la actuación, defendieron la legalidad del trámite y de la decisión emitida. Esta última autoridad destacó que no ha recibido requerimiento alguno por parte del demandante para su inclusión en los programas de protección a testigos de la Fiscalía.
Por su parte, el defensor de confianza de TENORIO RIVERA explicó que el preacuerdo suscrito por su representado fue producto de la iniciativa de éste. En tal virtud, tras explicarle las implicaciones de orden legal, le aclaró que para acceder a los beneficios por colaboración establecidos en la ley, la información que pretendía suministrar debía ser veraz y efectiva. Sin embargo, las personas que señaló durante los interrogatorios que rindió fueron capturadas 15 días atrás en situación de flagrancia y, por esa razón, dicha colaboración carece de tales características.
Finalmente, adujo que no solicitó ningún beneficio o subrogado penal que pudiese mejorar la condición de su prohijado, puesto que uno de los delitos por los que resultó condenado comportaba prohibición legal.
Los demás vinculados guardaron silencio durante el término del traslado.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo demandado. Explicó que el accionante omitió utilizar los medios de defensa judicial idóneos al interior del proceso penal para la protección de sus derechos. Por tanto, la demanda incumple el presupuesto de subsidiariedad.
El accionante impugnó el fallo para lo cual insistió en todos los argumentos planteados en la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.
Desde ya anuncia la Sala que la decisión de primera instancia será confirmada, las razones son las siguientes:
En primer lugar, la demanda incumple el criterio general de procedencia de subsidiariedad, pues el demandante pudo controvertir la sentencia del 3 de diciembre de 2020, mediante la cual fue condenado por los delitos de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, a través del recurso de apelación, pero no agotó ese mecanismo ordinario.
Así las cosas, la intervención del juez constitucional está vedada en ese escenario, por cuanto como se sabe, la acción de tutela no es una herramienta alternativa o paralela. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con la garantía al debido proceso.
En segundo término, en cuanto a la censura por la gestión desempeñada por la defensa, advierte la Sala que le está vedado controvertirla salvo que se hubiera creado un estado de indefensión originado en una inadecuada representación, la cual deba ser subsanada por la Corte a través de la acción constitucional a falta de otros recursos igualmente idóneos. Sin embargo, ello no se acreditó ni lo avisora la Sala.
Particularmente, porque los medios de convicción allegados al trámite acreditaron que el apoderado judicial asesoró a TENORIO RIVERA respecto de las características y consecuencias del preacuerdo y, por ende, es manifiesto que éste conocía los términos del mismo. A la par, se estableció que entre la Fiscalía y la defensa no fue planteada la aplicación del principio de oportunidad y, como tal, era inviable solicitar la concesión de la prisión domiciliaria, debido a que uno de los delitos por los que fue condenado el demandante —apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan —está inmerso en la exclusión legal contenida en el artículo 68A del Código Penal.
Sumado a lo anterior y respecto de la condición de padre cabeza de familia, se demostró que el accionante incumple los requisitos establecidos en el numeral 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, para acceder a dicha sustitución. Por tanto, tal afirmación carece de veracidad.
Así, la indefensión por la actividad o inactividad del apoderado judicial, no se demuestra con la simple aseveración de que la asistencia profesional no fue idónea, como lo sugiere el accionante, pues esas manifestaciones deben sustentarse en situaciones reales, no en recriminaciones abstractas que son insuficientes para otorgar el amparo pretendido.
La inconformidad que ahora expone TENORIO RIVERA fue ocasionada por su propia desidia y desinterés en proponer el recurso de apelación. No puede aceptarse, entonces, que intente utilizar la tutela como si fuera un mecanismo para subsanar tal omisión, con el único fin de revivir etapas procesales ya precluidas y derruir la firmeza de una sentencia ejecutoriada, pues ello contraviene el principio de subsidiariedad que le es inherente.
Por último, en el proyecto que fue derrotado se sugirió que la acción constitucional es procedente ante la necesidad de defender la garantía de doble conformidad. Según se propuso, en la base de esta lectura está la idea de que una sentencia condenatoria es vinculante si ha sido confirmada por una autoridad judicial superior y distinta del juez que profirió la decisión en primera instancia, como al parecer debería entenderse esta garantía después de la expedición del Acto Legislativo número 01 de 2018 para todos los casos.
En esa misma línea, para redondear la conclusión se indicó:
«A partir del Acto Legislativo 01 de 2018 la presunción de inocencia no se desvirtúa con un único fallo condenatorio en un proceso penal, tampoco ese único fallo puede adquirir firmeza de cosa juzgada, es necesario que en la actuación se materialice el adjetivo de cantidad que se estableció para los fallos condenatorios en el Acto Legislativo 01 de 2018, que sea “doble” la conformidad con ese mismo sentido u orientación de la decisión, condenatorios, provenientes de diferente autoridad respecto del mismo delito y procesado».
Según el aludido proyecto, acorde con el Acto Legislativo 01 de 2018 y el artículo 29 de la Constitución Política, «toda persona se presume inocente mientras no se le haya condenado con sentencia proferida por dos autoridades diferentes».
Para la Sala el garantismo es una ideología jurídica que expresa una forma de comprender, interpretar y explicar el derecho. Por tanto, la ley debe percibirse desde el conjunto de principios constitucionales y del complejo normativo internacional de los derechos humanos. Así, la ley penal debe realizar los valores y principios que definen el programa penal de la Constitución, entre los cuales se destacan la dignidad, la presunción de inocencia, y el debido proceso, noción en la cual se incluye el derecho a impugnar la sentencia condenatoria.
Por tanto, el Juez está en la obligación de decidir los asuntos con base en esa axiología, en principios jurídicos y aún políticos, con el fin de conferirle el mayor grado de legitimidad a la respuesta que se ofrece a la desviación penal. Pero lo que no se puede aceptar es que en su nombre se modulen los textos superiores y legales para otorgarle un cierto toque de filantropía a la interpretación judicial, fusionando normas con el objeto de crear enunciados que la Constitución Política no prevé y dispensar en su nombre respuestas problemáticas e inaceptables.
Así, en el proyecto se pretende conjugar el artículo 29 Superior y el Acto Legislativo 01 de 2018, para formular una máxima según la cual la sentencia condenatoria es obligatoria solo si dos autoridades judiciales distintas se han pronunciado en similar sentido, un enunciado a nivel de principio que dejaría en vilo innumerables decisiones, creando un caos judicial de consecuencias impredecibles. Para citar un ejemplo, las sentencias dictadas en juicios ordinarios y que, por voluntad de las partes, o por otra razón cualquiera igualmente admisible, no fueron apeladas, estarían en duda y su legitimidad en problemas por cuenta de este «nuevo principio».
Asimismo, las condenas por allanamiento a cargos o aprobatorias de acuerdos entre el procesado y la fiscalía, proferidas por jueces penales municipales, penales del circuito o tribunales y que muy excepcionalmente son apeladas. No puede pasar desapercibido que la pena y la respuesta punitiva que se adjudica es producto de una justicia consensuada entre fiscal, procesado y el juez que la admite según la voluntad de las partes, con mayor rigor, cuando se acuerda el monto de la pena y sus consecuencias, las que por esa razón adquieren un grado mayor de legitimidad.
De aceptar la visión propuesta en la ponencia derrotada, se estaría ante un estado de cosas inconstitucional de veras incomprensible por fuerza de una interpretación normativa inadmisible.
No es así. La teoría de la doble conformidad, fue diseñada para garantizar la discusión contra decisiones que al tiempo que imponen por primera vez una condena carecen de recursos ordinarios, como acontece, por ejemplo, con las decisiones que por primera vez dicta un Tribunal al resolver un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, o como sucedía contra las que en única instancia dictaba la Corte contra aforados constitucionales, y que dio lugar a la expedición del Acto legislativo número 01 de 2018, para colmar un déficit de protección a la posibilidad de controvertir decisiones condenatorias que se profieren por primera vez, es inaplicable en el presente caso y a situaciones similares.
En efecto, en la sentencia C-792 de 2014, la Corte Constitucional consideró que «se configura una omisión legislativa en el régimen procesal penal previsto en la Ley 906 de 2004, por la inexistencia de un recurso idóneo que materialice el derecho a la impugnación en todos aquellos casos en que, en el marco de un proceso penal, el juez de primera instancia absuelve al condenado, y el juez de segunda instancia revoca el fallo anterior e impone por primera vez una condena». En tal sentido resolvió: «Declarar la inconstitucionalidad parcial con efectos diferidos, de las normas acusadas de la Ley 906 de 2004, en cuanto omitieron la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, y declarar exequible el contenido positivo de esas mismas disposiciones».
Significa lo anterior, que los artículos 20, 32, 161, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004 que corresponden a las normas examinadas en la Sentencia C-792 de 2014, son constitucionales en cuanto propician sin restricciones el derecho a impugnar las sentencias condenatorias que se profieren por primera vez, como ocurre con las dictadas por los jueces penales municipales, jueces penales del circuito y Tribunales en primera instancia. De manera que estas situaciones, en su sentido positivo, no tienen relación con el Acto Legislativo 01 de 2018, diseñado expresamente para superar el contenido negativo de las normas de la Ley 906 de 2004 mencionadas.
De otra parte, la ponencia derrotada se ampara en la distinción que existe entre el derecho a la impugnación y a la doble instancia, para cubrir ofensas inexistentes a derechos fundamentales. Si bien eso es así, como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C 792 de 2014, en dicha decisión también se expuso que en el régimen ordinario la doble instancia a la cual se accede a través del recurso de apelación, es un medio de realización del derecho a la impugnación.
Al respecto, la Corte Constitucional expresó:
«Sin perjuicio de lo anterior, ambos imperativos coinciden en la hipótesis específica en la que, (i) en el contexto de un juicio penal, (ii) el juez de primera instancia (iii) dicta un fallo condenatorio. En este supuesto fáctico, el ejercicio del derecho a la impugnación activa la segunda instancia, y se convierte, entonces, en la vía procesal que materializa el imperativo de la doble instancia judicial, y a la inversa, con la previsión de juicios con dos instancias se permite y se asegura el ejercicio del derecho a la impugnación».
De manera que, en estos casos, la independencia absoluta entre el derecho a la impugnación y la apelación y la doble instancia es aparente y no se puede con fundamento en una autonomía inexistente, extender efectos que el derecho a impugnar no tiene, como si en los juicios ordinarios, el recurso de apelación no permitiera controvertir sin ninguna limitación los aspectos fácticos, probatorios y jurídicos de la sentencia condenatoria, que es precisamente en lo que consiste el derecho a la impugnación.
Para salir al paso a la posibilidad de considerar la impugnación como derecho fundamental cuya eficacia supondría, según la ponencia mencionada, la mediación oficiosa del funcionario judicial, hasta el punto que si el condenado no interpone recursos se debería propiciar la revisión de la decisión condenatoria por una instancia superior. Igualmente, si no se la recurre dentro del término establecido para ello, o incluso si desiste después de haberla impugnado. Debe señalarse, entonces, que esa posibilidad solo es viable a partir de una inadecuada comprensión del concepto de derechos fundamentales.
Los derechos subjetivos hacen referencia a un ámbito de soberanía individual. Así, la idea de derechos basada en la autonomía no puede evitar los conflictos entre opciones, valores, propósitos y proyectos. Por lo tanto, al pasar por alto la dimensión de la autonomía de la voluntad al interpretar el contenido de los derechos, dicho proyecto de decisión termina por abrogarse la facultad de intervenir oficiosamente en donde el procesado no quiere que intervenga, como cuando decide voluntariamente que su caso no sea revisado, aun teniendo la posibilidad de hacerlo.
En ese contexto, mírese que en la sentencia C-792 de 2014, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria se concibió como un derecho subjetivo del condenado, es decir, como la facultad que depende de su albedrío, pensado para cubrir un déficit de protección procesal y sustancial frente a decisiones condenatorias inimpugnables a través del sistema de recursos ordinarios. Situación que no se presenta en los asuntos en donde quien dicta la primera decisión de ese tipo es un Juez, como ocurre ahora, y no como un recurso oficioso.
En efecto, al referirse al núcleo del derecho, la Corte Constitucional en la sentencia C 792 de 2014, señaló:
«El derecho a la impugnación otorga la facultad a las personas que han sido condenadas en un juicio penal controvertir el fallo incriminatorio ante una instancia judicial distinta de quien dictó la providencia, es decir, para atacar las bases y el contenido de la sentencia que determina su responsabilidad penal y que le atribuye la correspondiente sanción».
Por esta razón, en el numeral 7º del artículo 3º del Acto Legislativo número 1 de 2018, que reformó el artículo 235 de la Constitución Política, expresamente se señaló lo siguiente:
«Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1,3,4, 5 y 6 del presente artículo o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares».
Se advierte de lo expuesto, que desde el nivel constitucional, se delineó que la impugnación no es un recurso oficioso sino rogado y de allí la expresión «solicitud» empleada en el texto, la cual hace énfasis en la necesidad de que la revisión de la sentencia condenatoria sea la consecuencia de un acto de parte y no un examen oficioso a manera de una consulta abiertamente improcedente desde esta perspectiva.
Por consiguiente, a partir de una interpretación del texto constitucional, la necesidad de la «solicitud» como condición de procedibilidad para que la primera sentencia condenatoria sea revisada, no se circunscribe únicamente a los procesos señalados en el artículo constitucional citado, sino a todas las actuaciones procesales en las que se haya dictado una providencia condenatoria por primera vez.
En tal virtud, pensar que ante una sentencia condenatoria que puede ser controvertida por los medios judiciales que posibilitan con amplitud su revisión, opera automáticamente la impugnación, es inconcebible desde los fundamentos dogmáticos del derecho a impugnar la sentencia condenatoria.
Por último, no hay que confundir los temas y efectos de las decisiones para optar por conclusiones similares en casos diferentes. Así, en la sentencia SU-373 de 2019, la Corte Constitucional se ocupó de situaciones en las que al condenado se le limitó la posibilidad de impugnar el fallo proferido en única instancia, una situación distinta a la que se estudia, por lo cual los escenarios fácticos y jurídicos son sin duda totalmente desiguales e impiden por esa razón sacar reglas uniformes.
En síntesis, una interpretación desde los textos constitucionales, apegada a la más genuina lectura del derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria y a su eficacia material, tal como además lo conciben los más elevados estándares internacionales, no se puede deformar para fomentar soluciones que afectan la esencia misma del sistema de justicia y las finalidades supremas del proceso penal.
En consecuencia, se confirmará la sentencia objeto de impugnación.
Por lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas # 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR la sentencia del 28 de enero de 2021 mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, negó la acción de tutela instaurada por ALEXÁNDER TENORIO RIVERA.
2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Salvamento de voto
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
SALVÓ VOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria