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Magistrado Ponente
STP4952-2021
Radicación n° 115286
Acta No 104
Bogotá, D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Derrotada la ponencia presentada por el Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya, la Sala resuelve la impugnación propuesta por Henry de Jesús Loaiza Vélez contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 1º de febrero de 2021, que declaró improcedente la tutela instaurada contra el Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de defensa y debido proceso.
Trámite al cual fueron vinculados el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, la Fiscalía 62 Seccional, ambos de Cali, el Complejo Penitenciario y Carcelario de Jamundí (Valle), el abogado Hader Arlex González Valverde y la Procuraduría 64 Judicial II en lo Penal.
1. ANTECEDENTES
El a quo sintetizó los hechos en que se sustenta la solicitud de amparo en los siguientes términos:
“Se extracta de lo anotado en la demanda de tutela que:
1.- El accionante fue condenado por el Juzgado 9 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento mediante sentencia No. 099 del 4 de diciembre de 2018, a la pena de 25 años de prisión, luego de celebración de preacuerdo dentro del proceso 193 2016 16951, pero no se le hizo la rebaja del 50% de la pena; su abogado no apeló, no cumplió con sus deberes profesionales.
2. No ha recibido la notificación del fallo y por eso no pudo apelar. Solicitó copia de los documentos del proceso (sic).
3.- Recibió comunicación del Juzgado 5° de Ejecución de Penas, informándole avocamiento de las diligencias, sin embargo, en la oficina jurídica retuvieron dicha información y no pudo apelar.
4.- Cita las normas relacionadas con la figura del preacuerdo e indica que en el acuerdo realizado con la Fiscalía no se aplicó́ el artículo 351 que establece que comporta una rebaja de hasta la mitad.
Anexa copias del proceso, incluyendo el oficio No. 510 del 28 de febrero de 2019 del Juzgado 5° de ejecución de penas, en el que se le informa que mediante auto de sustanciación 450 de la misma fecha se avoca el conocimiento de la ejecución de la pena por Homicidio agravado.»
2. EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali declaró improcedente el amparo invocado al señalar que la solicitud de amparo no cumple con el requisito general de subsidiariedad, pues el condenado pudo impugnar la sentencia condenatoria de primera instancia, con el fin de elevar las pretensiones que expone vía constitucional frente a las irregularidades que se presentaron en el curso del proceso penal de la radicación 2016-16951.
Asimismo, frente a la falta de notificación del fallo de primera instancia expuso «que la sentencia condenatoria alcanzó su ejecutoria el 4 de diciembre de 2018, en el mismo acto de proferimiento, como quiera que fue notificada en estrados y contra la misma no fue interpuesto recurso de apelación por los asistentes a la audiencia, entre ellos la defensa, y el acusado. Por tanto, mal puede invocar vulneración de garantías procesales, derechos fundamentales y quebrantamiento de principios (legalidad y publicidad), cuando en aquel momento –que era procesalmente oportuno- guardó silencio.»
Siendo inadmisible que «habiendo transcurrido más de dos (2) años desde que alcanzó ejecutoria el fallo proferido dentro de la actuación cuestionada, se pretenda dejar sin efecto la misma».
A lo que agregó, que no se evidencia del material allegado al expediente que el accionante no contó con una defensa técnica o, la consolidación de un vicio en el trámite del preacuerdo, en la medida que al procesado le fue explicado que el beneficio por el pacto no consistía en la rebaja de un porcentaje de la pena, sino en no aplicar el incremento previsto en la Ley 890 de 2004 y aplicar la sanción mínima prevista en el artículo 104 del Código Penal.
3. LA IMPUGNACIÓN
El accionante al momento de su notificación, peticionó la revisión de la decisión y la efectividad de las leyes establecidas en el Código Penal.
4. CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1 Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra la providencia proferida por la de Cali, de la cual la Corte es superior funcional.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. De otro lado, cuando lo que se propone es la trasgresión de prerrogativas constitucionales a razón de la emisión de decisiones judiciales, según ocurre en el presente asunto, en repetidas ocasiones la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala ha reiterado que el amparo constitucional no es sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.
En esa línea, la Corte Constitucional en sentencia T-780 de 2006 señaló:
“[…] La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Es por ello por lo que, la jurisprudencia constitucional ha venido en desarrollar una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros específicos, que apuntan a la procedencia misma de la acción1, a los cuales, quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración.
3.1. En cuanto a los primeros, estos implican (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que, cuando se trate de una irregularidad procesal, quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la afectación como los derechos vulnerados y que estos se hubiesen alegado en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible y, por último, (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
4. En el presente caso, Henry de Jesús Loaiza Vélez a través de su demanda, censura el fallo condenatorio emitido en su contra, al asistirle inconformidad con la pena impuesta, al no haberse aplicado descuento alguno en virtud del preacuerdo por el cual aceptó su responsabilidad. Asimismo, por cuanto considera, no le fue notificado en debida forma la sentencia, con lo cual se le impidió el ejercicio del recurso de apelación.
5. En ese orden de ideas, el problema jurídico a resolver se remite a constatar la procedencia de la acción de tutela contra el fallo emitido 4 de diciembre de 2018 por el Juzgado 9º Penal del Circuito con función de Conocimiento de Cali, por el cual, se condenó a Henry de Jesús Loaiza Vélez como autor del delito de homicidio agravado, a la pena principal de 25 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 20 años.
Asunto, respecto del cual, la respuesta se ofrece negativa, por cuanto revisado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, no se satisface el de subsidiariedad.
5.1. En efecto, no hay duda de que el asunto que concita la atención de la Sala tiene relevancia constitucional, en tanto se invoca la protección de derechos fundamentales que se denuncian quebrantados a partir del ejercicio de funciones propias de la administración de justicia, sin embargo, ello no es suficiente para asumir el análisis de fondo de la acción, pues según quedara expresado anteriormente, es necesario que también se verifique el requisito relativo al agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que el afectado tenía a su alcance para exponer su inconformidad.
En ese sentido, recuérdese que la jurisprudencia constitucional, así como la de esta Colegiatura, ha sido reiterativa en señalar que en virtud del principio de subsidiariedad de este excepcional medio, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias y sólo ante la ausencia de dichos senderos o, cuando las mismas no son idóneas o efectivas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de tutela.
En ese entendido, el carácter residual del instrumento constitucional impone al interesado la obligación de desplegar su actuar dirigido a poner en marcha los recursos ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales.
Por ello, se sigue insistiendo en que, si existiendo el medio judicial de defensa apto, el quejoso deja de acudir a él y, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a esta herramienta en procura de lograr la guarda de un derecho fundamental2, salvo que demuestre su falta de idoneidad o eficacia en el caso concreto.
5.2. Criterio que al examinarse en el presente asunto, no se advierte satisfecho, pues la parte accionante no agotó el recurso ordinario de apelación, instrumento a través del cual podía exponer todas aquellas razones por las que no compartía la pena fijada en la sentencia y en particular, la no aplicación de la reducción establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, lo que a su turno, eventualmente, le habría generado la oportunidad de acudir en sede extraordinaria de casación.
5.3. Y en ese sentido, aun cuando en la demanda, parte fundamental de la réplica constitucional hace alusión a la imposibilidad de agotar dicho mecanismo en la medida que, señala el accionante, no le fue notificada tal decisión, esa situación no se corrobora de la actuación. Por el contrario, de acuerdo con el contenido del acta de la audiencia del 4 de diciembre de 20183, se conoce que el libelista fue notificado en estrados del fallo condenatorio, de manera que, en esa oportunidad, contó con la oportunidad cierta y efectiva de elevar el recurso indicado.
En efecto, acorde con la citada acta, se sabe que para el 4 de diciembre del citado año estaba convocada audiencia preparatoria dentro del proceso que se seguía en contra de Henry de Jesús Loaiza Vélez, la que varió su objeto, debido al preacuerdo celebrado entre aquél y su defensor con la Fiscalía, por medio del cual, el acusado aceptaba el cargo de homicidio agravado a cambio de que al momento de dosificar pena se impusiera el mínimo legal sin el incremento punitivo establecido para tal conducta en la Ley 890 de 2004, ello en consideración a que no se podía efectuar rebaja de sanción alguna en razón de las prohibiciones establecidas en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 debido a que la víctima del injusto era un menor de edad –15 años-4.
Acuerdo que fue ratificado por el enjuiciado en esa oportunidad e, incluso, no mereció reparo del representante de la víctima, motivo por el que, en la misma diligencia, el juzgado cognoscente impartió su aprobación, para luego, correr el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y culminar la vista pública con sentencia condenatoria en contra de Loaiza Vélez en los términos preacordados, con la oportunidad de presentar recursos, sin que parte o interviniente alguno lo haya promovido.
De manera que, infundado resulta el reproche del demandante, según el cual no agotó el instrumento de defensa judicial idóneo por falta de notificación de la decisión, en la medida que dicho acto se cumplió conforme con lo previsto en el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal que indica que «por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados».
Y no se evidencia reparo alguno en la labor de la defensa, en tanto, si el fallo dictado acogía el preacuerdo celebrado, se desvanecía un eventual interés de defensor de promover la alzada. Entonces, no hay indicio alguno que sugiera una falta de sus deberes profesionales.
5.4. Luego, resulta claro que Henry de Jesús Loaiza Vélez, declinó consciente y voluntariamente la posibilidad de debatir las inconformidades que le suscitaba la decisión de primer grado a través del medio idóneo y eficaz que el ordenamiento procesal penal para ese momento le proveía y que no era otro, que el recurso de apelación que podía promover incluso de forma directa.
5.4. Acorde con lo dicho, surge evidente la improcedencia de la acción de tutela, al resultar contraria a la naturaleza subsidiaria del mecanismo constitucional, en el entendido de que el sentenciado no puede valerse de su propia incuria o negligencia procesal, para habilitar en esta sede un nuevo examen sobre los fundamentos del fallo de condena, bajo el errado entendido que el mismo opera a su arbitrio, como si se tratara de una instancia paralela a los procesos judiciales ordinarios.
6. Ahora, adicional a lo anterior, la Sala debe indicar respecto de la ponencia que en su momento fue presentada y que, en esencia, exponía la obligatoriedad (es decir, incluso de forma oficiosa) de que todos los fallos de carácter condenatorio sean revisados por el superior en aplicación de la garantía de la doble conformidad5, las razones por las cuales no comparte tal conclusión.
En ese sentido, precisó la Corte en la providencia referida, se destacaron los eventos en los que dicha facultad se restringía, en particular, aquellos en los que la sentencia de carácter condenatorio se emitía (i) por primera vez por los Tribunales Superiores al desatar el recurso de apelación interpuesto contra un fallo absolutorio o, (ii) por la Corte en sede extraordinaria de casación7 y (ii) en las sentencias emitidas en única instancia en procesos contra aforados constitucionales; propósito que quedó, sin duda, evidenciado con la expedición del Acto Legislativo número 01 de 2018.
A este respecto, en providencia del 13 de mayo pasado, emitida dentro del radicado 107724, la Corte en Sala mayoritaria sostuvo:
«La teoría de la doble conformidad, diseñada para garantizar la discusión contra decisiones que al tiempo que imponen por primera vez una condena carecen de recursos ordinarios, como acontece, por ejemplo, con las decisiones que por primera vez dicta un Tribunal al resolver un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, o como sucedía contra las que en única instancia dictaba la Corte contra aforados constitucionales, y que dio lugar a la expedición del Acto legislativo número 01 de 2018, para colmar un déficit de protección a la posibilidad de controvertir decisiones condenatorias que se profieren por primera vez, es inaplicable en el presente caso y a situaciones similares.
En efecto, en la sentencia C 792 de 2014, la Corte Constitucional consideró que ‘se configura una omisión legislativa en el régimen procesal penal previsto en la Ley 906 de 2004, por la inexistencia de un recurso idóneo que materialice el derecho a la impugnación en todos aquellos casos en que, en el marco de un proceso penal, el juez de primera instancia absuelve al condenado, y el juez de segunda instancia revoca el fallo anterior e impone por primera vez una condena.’ En tal sentido resolvió: ‘Declarar la inconstitucionalidad parcial con efectos diferidos, de las normas acusadas de la Ley 906 de 2004, en cuanto omitieron la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, y declarar exequible el contenido positivo de esas mismas disposiciones.’
Esto quiere decir que los artículos 20, 32, 161, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, que corresponden a las normas examinadas en la Sentencia C 792 de 2014, son constitucionales en cuanto propician sin restricciones el derecho a impugnar las sentencias condenatorias que se profieren por primera vez, como ocurre con las dictadas por los jueces penales municipales, jueces penales del circuito y Tribunales en primera instancia. De manera que estas situaciones, en su sentido positivo, no tienen relación con el Acto Legislativo 01 de 2018, diseñado expresamente para superar el contenido negativo de las normas de la Ley 906 de 2004 mencionadas.»
6.2. Según se precisó en la providencia en cita no es necesario partir de la idea que el derecho a la impugnación y la segunda instancia tienen alcances diferentes, en tanto como se expresara en la sentencia C-792 de 2004, la doble instancia a la que se accede a través del recurso de apelación es medio de la realización del derecho a la impugnación:
«Sin perjuicio de lo anterior, ambos imperativos coinciden en la hipótesis específica en la que, (i) en el contexto de un juicio penal, (ii) el juez de primera instancia (iii) dicta un fallo condenatorio. En este supuesto fáctico, el ejercicio del derecho a la impugnación activa la segunda instancia, y se convierte, entonces, en la vía procesal que materializa el imperativo de la doble instancia judicial, y a la inversa, con la previsión de juicios con dos instancias se permite y se asegura el ejercicio del derecho a la impugnación.»
Luego, como bien, lo destacó esta Corporación en la providencia aludida, si de lo que se trata es de garantizar el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, es claro que tal cometido se cumple a través del establecimiento de un recurso con tal propósito, el cual permita controvertir sin ninguna limitación los aspectos fácticos, probatorios y jurídicos de la sentencia condenatoria por el afectado con la decisión.
6.3. De igual manera, como lo reseñó la Sala mayoritaria en el proveído mencionado, no hay lugar a considerar que el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, por su carácter fundamental, exija la mediación oficiosa del funcionario judicial, hasta el punto de que si el condenado no interpone recursos se debería propiciar la revisión de la decisión condenatoria por una instancia superior, igualmente si no se la recurre oportunamente o, incluso, si se desiste después de haberla impugnado, pues como derecho subjetivo, pertenece al ámbito de la soberanía individual.
En ese orden de ideas, se garantiza el derecho cuando se establece el instrumento y concede la oportunidad al interesado para interponerlo, tal y como se precisó en el proveído del 13 de mayo pasado (radicado 107724):
«En ese contexto, véase que en la sentencia C 792 de 2014, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria se concibió como un derecho subjetivo del condenado, es decir, como una facultad que depende de su albedrío, pensado para cubrir un déficit de protección procesal y sustancial frente a decisiones condenatorias inimpugnables a través del sistema de recursos ordinarios, una situación que en ningún caso se presenta en los casos en donde quien dicta la primera decisión de ese tipo es un Juez, como ocurre ahora, y no como un recurso oficioso.
En efecto, al referirse al núcleo del derecho, la Corte Constitucional en la sentencia C 792 de 2014, señaló:
‘El derecho a la impugnación otorga la facultad a las personas que han sido condenadas en un juicio penal controvertir el fallo incriminatorio ante una instancia judicial distinta de quien dictó la providencia, es decir, para atacar las bases y el contenido de la sentencia que determina su responsabilidad penal y que le atribuye la correspondiente sanción.’
Por esta razón, en el numeral 7 del artículo 3 del acto Legislativo Número 1 de 2018, que reformó el artículo 235 de la Constitución Política, expresamente se señaló lo siguiente:
‘Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1,3,4, 5 y 6 del presente artículo o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares.’»
Y por lo dicho se acoge el argumento según el cual:
«… desde el nivel constitucional, se delineó que la impugnación no es un recurso oficioso sino rogado y de allí la expresión ‘solicitud’ empleada en el texto, que hace énfasis en la necesidad de que la revisión de la sentencia condenatoria sea la consecuencia de un acto de parte y no un examen oficioso a manera de una consulta abiertamente improcedente desde esta perspectiva.
Por consiguiente, a partir de una interpretación del texto constitucional, la necesidad de la ‘solicitud’ como condición de procedibilidad para que la primera sentencia condenatoria sea revisada, no se circunscribe únicamente a los procesos señalados en el artículo constitucional citado, sino a todas las actuaciones procesales en las que se haya dictado una providencia condenatoria por primera vez.»
6.4. Bajo las anteriores premisas, el escrutinio del caso de autos muestra que el tutelante, se reitera, no agotó de manera oportuna el recurso de apelación habilitado para discutir la sentencia emitida en su contra, luego, no es dable que la impugnación entre a surtirse de manera oficiosa, en tanto que dicha garantía es en esencia un acto de parte vinculado al libre albedrío de su titular y, bajo tal línea procesal de conducta, su renuncia o pretermisión de los requisitos para que se habilite, no puede ser pretermitida para dar paso a una apelación oficiosa.
Pues, se reitera, la garantía de doble conformidad no opera en forma automática, sino que está supeditada al cumplimiento de las cargas procesales de interposición y debida sustentación del recurso respectivo, condiciones que en el presente caso no se cumplieron.
7. Consecuente con lo anterior, se confirmará la decisión impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Primero-. CONFIRMAR el fallo recurrido.
Segundo-. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Tercero-. NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CÚMPLASE
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Salvó Voto
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Salvó Voto
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
ADHESIÓN DE SALVAMENTO DE VOTO
Radicado: 115286
Accionante: Henry de Jesús Loaiza Vélez
Acta: 104 del 5 de mayo de 2021
Dado que comparto las razones del disentimiento expresado por el Magistrado EUGENIO FERNANDEZ CARLIER en la decisión del asunto de la referencia, pues considero que la oficiosidad del derecho a la doble conformidad se debe imponer porque la primera sentencia por ser condenatoria puede afectar derechos fundamentales del procesado, la presunción de inocencia, limita el derecho a la libertad, los derechos civiles y políticos, y por mandato constitucional el Juez debe ser garante del ordenamiento jurídico no solamente del legal sino también del constitucional y en este caso por Acto Legislativo 01 de 2018 la primera condena debe obtener conformidad de otra autoridad; me adhiero a ellas y me remito a las mismas.
Atentamente,
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado
Fecha ut supra.
SALVAMENTO DE VOTO
Radicado: 115286
Accionante: HENRY DE JESÚS LOAIZA VÉLEZ
Providencia del 5 de mayo de 2021. Acta 104.
Salvamento de Voto: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Tema. Doble conformidad judicial primera condena
Las razones por las cuales aclaro el voto son las mismas por las que lo hice en el radicado 34017 y otras más, adicionados con los argumentos presentados en la impugnación en el fallo de tutela de la Sala Civil 2020-02014.
Cordialmente,
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER.
Magistrado
Fecha ut supra.
1 CC C-590-2005 y T-332-2006.
2 CC T-480/11
3 Anexo 1. J. 9 PCto. ACTA. PREPARATORIA-VARIA A PREACUERDO (1).pdf
4 Así se dejó igualmente consignado en la sentencia emitida. Anexo 2 J. 9° PCto. SENTENCIA.pdf
5 Así se expresaba en el proyecto derrotado.
6 M.P. Luís Antonio Hernández Barbosa.
7 Sobre este particular, cfr. CC SU215 de 2016.