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SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS 2
HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
STP17538-2021
Radicado no.120080
Acta no. 300
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Resuelve la Sala la impugnación presentada por ALFREDO GIRALDO ARISTIZABAL Y CIA S.A.S., en contra de la sentencia del 27 de septiembre de 2021, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta frente a la Contraloría General de la República, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, mínimo vital y trabajo.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. Tomando en cuenta el extenso escrito de tutela, fueron expuestos por el A quo en los siguientes términos:
Reveló el accionante que el Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental Colegiada de Caldas inició el trámite de conocimiento de denuncia ciudadana mediante Actuación Especial, encontrando presuntas irregularidades y remitiendo el conocimiento de las mismas a la Contraloría Delegada de Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, la cual a su vez, mediante oficio 20141E0157270 del 10 de noviembre de 2014 lo circuló a la Dirección de Investigaciones Fiscales.
Que mediante Auto No. 525 del 06 de agosto de 2015, se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal contra ALFREDO GIRALDO A Y CIA LTDA, hoy ALFREDO GIRALDO A Y CIA S.A.S, de la cual como persona natural es su único accionista, dependiendo 100% de los ingresos de esta sociedad.
Continuó narrando que, a través de Auto No. 525 del 06 de agosto de 2015 emitido por la Contraloría se abrió proceso de responsabilidad fiscal, reportando presuntas irregularidades fiscales. (…)
Aseveró que la misma Contraloría mediante Auto 0759 del 07 de octubre de 2019 ordenó el archivo del proceso, tanto frente al Supervisor como al Interventor. No obstante, el 13 de noviembre de 2019 sin mayores argumentos y con Auto 000611 del 13 de noviembre de 2019, la Contralora Delegada para investigaciones juicios fiscales y Jurisdicción Coactiva revocó el archivo que se había emitido en favor de la sociedad ALFREDO GIRALDO A Y CIA S.A.S.
Que como consecuencia de la modificación de la estructura de la Contraloría, efectuada por el Decreto Ley 2037 de 2019, mediante oficio 20201E0018689 del 25 de febrero de 2020 la Contralora Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, remitió el proceso de responsabilidad fiscal No 2015-00889 a la Dirección de Investigaciones No 3. Describió que la primera instancia sin hacer nueva práctica de pruebas profirió el Auto de imputación 0963 del 18 de diciembre de 2019, sin que se cumpliera con los elementos de la Responsabilidad Fiscal.
Manifestó que en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado por el Gobierno Nacional, el Contralor General de la República expidió las siguientes Resoluciones en relación con la suspensión de términos: i) Resolución 0063 del 16 de marzo de 2020, suspendiendo los términos procesales a partir del día 16 hasta el 31 de marzo de 2020;ii) Resolución 0064 de 30 de marzo de 2020, suspendiendo los términos procesales a partir del 1° de abril de 2020 y hasta tanto permanezca vigente la emergencia, y mediante Resolución REG-EJE-070 del 1 de julio del 2020.
Que el señor Contralor ordenó reanudar los términos en los procesos de responsabilidad fiscal, explicando que la Resolución era clara en que para mantener la suspensión de los procesos más allá del 15 de julio del 2020, se debía hacer en los términos del artículo 13 de la Ley 610 del 2000.
Expuso además que, mediante Auto No. 0146 del 14 de julio del 2020, el despacho ordenó la suspensión de términos en el presente proceso a partir del 15 de julio del 2020, aludiendo que: “En el presente proceso nos encontramos en etapa de pruebas después de la imputación, está pendiente por resolver algunas solicitudes de práctica de pruebas solicitadas por los sujetos procesales en los respectivos memoriales de descargos, entre éstas unas declaraciones de testimonios. Así las cosas, en razón a la dificultad existente para la práctica de las pruebas por el aislamiento que actualmente vive el país, generado por la pandemia del coronavirus y dado que no se cuenta con los datos para realizar las diligencias de manera virtual, se debe continuar con los términos suspendidos.”.
Consideró que no se cumplía con el requisito de fuerza mayor, asegurando que lo que se escondió era una realidad distinta y por lo que el Auto 0146 se expidió con falsa motivación. Aludiendo que la Contraloría, de manera libre y consciente, decidió esperar más de 3 meses para pedir una información que podía obtener en solo días.
Dijo que a pesar de haberse vencido los 5 años después de iniciado el proceso de responsabilidad fiscal, pues la Contraloría profirió el auto de apertura No. 525 es del 6 de agosto del 2015, y por lo tanto los 5 años para la prescripción (considerando que los términos de debieron reanudar el 01 de julio de 2020), vencieron desde el 21 de noviembre del 2020, y aún sin competencia para ello; se expidió el fallo No. 8 con Responsabilidad Fiscal de fecha 18 de diciembre de 2020, que fue notificado el 18 de enero de 2021, contra el cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación.
Que se decidió confirmar el fallo con Responsabilidad Fiscal con Auto 00068 del 08 de febrero de 2021 mediante el cual se resolvió reposición, y el Auto No. URF –0236 de 10 de marzo de 2021 que definió la apelación, que fue notificado el 11 de marzo de 2021. A su vez explicó que el proceso fue enviado al Consejo de Estado para el control automático de legalidad, pero dicha Corporación a través de auto del 29 de junio de 2021, notificado el 30 de junio de 2021, en Sala Plena decidió “Confirmar los autos del 28 de abril y del 13 de mayo de 2021”, proferidos en sala unitaria, en los que el ponente se abstuvo de conocer el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal N.° 8 del 18 de diciembre de 2020, expedido por la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo.
Así mismo en la decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado se estableció que estaba en término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, atendiendo el lapso que podía tardar ese proceso, consideró que podría ocasionarle un perjuicio irremediable.
Dio cuenta que fruto de todo ese actuar de la Contraloría, la sociedad ALFREDO GIRALDO Y CIA S.A.S. sufrió grandes perjuicios, ya que al quedar registrada en el boletín de responsables fiscales, fue recriminada a punto de perder importante contrato con el Hospital Universitario de Manizales SES, todo resultado de los fallos de primera y de segunda instancia que adoptó el ente de control, lo que además le ha afectado su salud, sufriendo episodios de depresión entre otros, además afectando a su madre, quien es una persona de la tercera edad, a quien ha sustentado con su trabajo.
Destacó además, que el pasado 08 de junio de 2021, la compañía de seguros Confianza envió requerimiento de cobro a la sociedad ALFREDO GIRALDO A Y CIA S.A.S por valor de VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL CUARENTA PESOS ($25’919.040 M/CTE) con respaldo en la póliza No. 16CU011860 sobre la cual la sociedad era afianzado.
2. Por lo anterior, la parte demandante acude ante el juez constitucional para que proteja sus garantías fundamentales invocadas y decrete la suspensión: i) del fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia proferido el 18 de diciembre de 2021, ii) del auto 00068 del 08 de febrero de 2021, mediante el cual se decidió un recurso de reposición, y iii) del auto No. URF –0236 de 10 de marzo de 2021, que resolvió la segunda instancia.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA
1. Por auto del 14 de septiembre de 2021, el tribunal a quo admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a la autoridad mencionada.
2. La Contraloría General de la República señaló, entre otras cosas, que esta vía de acción no es el mecanismo idóneo, ni procedente para lograr que los actos administrativos proferidos por esa institución, con ocasión del proceso de responsabilidad fiscal No. 2015-00889, sean suspendidos mientras se adelanta el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Mencionó, igualmente, que no se probó la posible afectación del mínimo vital del demandante, ya que el fallo con responsabilidad fiscal fue proferido en contra de la sociedad que el promotor del resguardo representa, mas no en contra de éste, motivo por el que podrá continuar ejerciendo su actividad profesional, no estando, entonces, frente a un perjuicio irremediable.
3. El Tribunal Superior de Manizales, mediante sentencia del 27 de septiembre del año que avanza, declaró improcedente la protección constitucional invocada por ausencia de cumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Para sustento de su decisión, anotó que el actor cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde podrá controvertir las decisiones que hoy encara en sede constitucional, ya que, además, en esa instancia está habilitada la posibilidad de solicitar el decreto de medidas provisionales tendientes a resguardar sus derechos, al contar con la facultad de suspender los actos administrativos cuya legalidad reprocha.
De igual modo apuntó que, pese a las consecuencias que la sanción proferida en contra de la empresa ALFREDO GIRALDO ARISTIZABAL Y CIA S.A.S. «pueda suscitarle al accionante directamente, no solo en su trabajo, sino en su salud, lo que incluso trasciende a su señora madre, de quien es su sustentador», no fue acreditada la existencia de un perjuicio irremediable.
4. Inconforme con la decisión, la parte actora impugnó la aludida determinación, arguyendo que en ésta se desconoce la existencia del perjuicio irremediable, ya que «de no suspenderse los efectos de la sanción impuesta… no podría operar ni celebrar más contratos»; en tal orden, señaló que si bien es viable solicitar una medida de suspensión en la jurisdicción contencioso administrativa, la misma «podría ser resuelta en 12 meses o más… sumado a que en este proceso… mi madre ya de la tercera edad es quien depende de los ingresos que le pueda aportar y mientras se mantenga el reporte en el boletín de responsables fiscales, su salud e incluso la vida quedan en riesgo.»
Anotado lo anterior, procedió a esbozar los mismos argumentos sobre los que edificó la demanda, solicitando, de cara a ello, que se revoque el fallo de primer grado y se conceda el amparo requerido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover la acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
3. Vistos los antecedentes que obran al interior de este expediente, considera la Sala que debe entrar a determinar si la acción de tutela es procedente frente a la presunta vulneración de las prerrogativas fundamentales invocadas por ALFREDO GIRALDO ARISTIZABAL Y CIA S.A.S., con ocasión de las determinaciones adoptadas por la Contraloría General de la República al interior del proceso de responsabilidad fiscal No. 2015-00889.
4. En camino hacia la resolución del asunto, en comienzo debe anotarse que, de conformidad con lo presupuestado en el numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, una de las causales de improcedencia de la tutela es que se esté ante la existencia actual de otro medio de defensa judicial, salvo que se la utilice en condiciones de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que como se verá más adelante, no se vislumbra en este asunto.
En tal orden, esta Corporación de manera reiterada ha considerado que la acción de tutela es improcedente para debatir decisiones proferidas por los órganos de la administración pública que afecten situaciones de carácter particular y concreto, toda vez que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, la vía judicial idónea establecida para atacar los actos de esa naturaleza es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, escenario ante el cual es posible solicitar la suspensión provisional de la decisión tachada de arbitraria, a través de la petición de medidas cautelares que cesen sus efectos (Artículos 138 y 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
Así pues, el sendero procesal mencionado se ofrece idóneo para la defensa de las garantías del demandante, como quiera que el artículo 233 ejusdem establece que la medida cautelar puede ser solicitada desde la presentación de la demanda, cuyo traslado se correrá por el juez o magistrado que conozca de la misma, en auto separado, para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que transcurre en forma independiente al de la contestación de la demanda, en tanto que la decisión sobre la medida cautelar será notificada de forma simultánea con el auto admisorio, y la respectiva providencia deberá ser adoptada dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.
Además, si se solicita la medida en audiencia, podrá decretarse en ese mismo escenario y, también dispone el canon citado, cuando la medida haya sido negada, será posible pedirla nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
En ese orden de ideas, no existe razón válida para pensar que la acción de tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa judicial, ya que ello implicaría trastornar la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional únicamente procede de manera subsidiaria.
En resumidas cuentas, contrario a lo expresado por el recurrente, el referido procedimiento se muestra expedito e idóneo para la protección de sus garantías legales y constitucionales.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le están permitidas para resolver la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Finalmente, en el presente caso no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que posibilite la intervención anticipada del juez constitucional, pues no se evidencia que, de negarse el amparo reclamado, el accionante recibirá un daño irreparable; es decir, no puede afirmarse que, a consecuencia de la prohibición para contratar, el actor quedará en un estado de desprotección absoluta, por cuanto ningún elemento de juicio arrimado al plenario da cuenta de que arribará a una condición de total desamparo, sin medios que le permitan proveerse los mínimos necesarios para vivir dignamente.
Y es que si bien el promotor del amparo aduce que sus ingresos pecuniarios se verán menguados con la limitante para contratar, es lo cierto que él ejerce profesión liberal con amplia experiencia laboral, circunstancia que le permite contar con diferentes modelos de vinculación laboral diversos a los de la contratación estatal; además, se trata de una persona que no hace parte de la tercera edad y tampoco demostró la existencia de alguna limitación física que lo restrinja para el ejercicio de sus actividades.
En virtud de todo lo anterior, la Sala confirmará la providencia objeto de impugnación y, en consecuencia, mantendrá la declaratoria de improcedencia decretada en sede de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo del 27 de septiembre de 2021, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, por los motivos anotados en precedencia.
2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
HUGO QUINTERO BERNATE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria