Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
STP17421-2021
Radicación No. 120641
Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)
VISTOS
Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de ALBERTO LEMUS CASTRO, contra el fallo de tutela proferido el 2 de noviembre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente la solicitud de amparo interpuesta contra la Fiscalía 27 Especializada contra el Narcotráfico de Bogotá y el Juzgado 74 Penal Municipal de Control de Garantías de la misma ciudad.
ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Fueron recogidos en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos:
El abogado manifestó que el 22 de julio de 2021 su representado fue aprehendido por agentes de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol en la Carrera 20 No. 185-58 torre 5 apartamento 1020 de la ciudad de Bogotá, en cumplimiento de una orden de captura con fines de extradición proferida en su contra.
Afirmó que, ese mismo día se realizó el allanamiento y registro del inmueble, y los agentes de la Policía Nacional se llevaron bajo cadena de custodia 3 celulares y la suma de $8.000.000.oo.
Expuso igualmente que, en esa fecha el Juzgado 74 Penal Municipal de Garantías legalizó el allanamiento, en audiencia celebrada sin la presencia del capturado y su defensor, pese a que este último desde el primer momento se presentó ante los agentes de la Policía Nacional.
Aseveró que con esa actuación, la Fiscalía 27 Especializada vulneró el derecho fundamental al debido proceso de su prohijado, máxime que el juez en la audiencia le preguntó si había más sujetos procesales convocados a la diligencia, y esta contestó que no.
Hizo énfasis en que en esa audiencia era obligatoria la presencia de Lemus Castro y su apoderado, porque aquel ya se encontraba a disposición de ese proceso, y actualmente continúa privado de la libertad.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente el amparo invocado, teniendo en cuenta que, el accionante acudió directamente a este mecanismo excepcional, sin agotar previamente los medios ordinarios con los que cuenta al interior del proceso.
Siendo así, manifestó que, en virtud del artículo 238 de la Ley 906 de 2004, la parte accionante puede solicitar otra audiencia preliminar ante un juez de control de garantías, para cuestionar la legalidad de la incautación y pedir la exclusión de los elementos materiales probatorios alegados; sin que se evidencie en el expediente que, acudió a este mecanismo idóneo para argumentar sus reparos.
LA IMPUGNACIÓN
La parte accionante interpuso recurso de impugnación contra el fallo de primera instancia y manifestó que, no se ajusta a los hechos y argumentos que motivaron la acción de tutela, ni al derecho impetrado.
Considera que, se configura un el fallo de primera instancia, un error de hecho y de derecho frente al examen del asunto puesto a consideración del juez constitucional.
Resaltó que, el mecanismo propuesto no es idóneo, puesto que, “en principio y basados en la regla de experiencia para quienes ejercemos en esta rama del derecho, es conocido y así funciona y más con la situación que trajo la pandemia que las audiencias preliminares que son solicitadas al grupo de reparto de la rama judicial las pueden programar en fechas tanto distantes como inmediatas y ante la urgencia que surge que se proteja este derecho fundamental del indiciado es casi que imposible prever que la misma se programará de inmediato, lo que genera en principio una inseguridad jurídica frente a la situación del investigado y lo que no le puede ser atribuido como una carga procesal que tenga que soportar, máxime cuando este mecanismo no es el más expedito y útil.”
Agregó que, el a quo se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como lo establece la ley.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento Interno de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el apoderado de ALBERTO LEMUS CASTRO, contra el fallo de tutela proferido el 2 de noviembre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente la solicitud de amparo interpuesta contra la Fiscalía 27 Especializada contra el Narcotráfico de Bogotá y el Juzgado 74 Penal Municipal de Control de Garantías de la misma ciudad.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional1.
La acción de tutela contra providencias judiciales, exige:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.2
f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan:
i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello.
ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales3 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión;
v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado4.
viii) Violación directa de la Constitución.
Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
La impugnación se centra en un punto específico: determinar si la solicitud de amparo presentada por ALBERTO LEMUS CASTRO, se encuentra entre una de las excepciones del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
El estudio en esta instancia se centrará en el mencionado supuesto, debido a que el actor tenía a su disposición otros mecanismos para obtener su pretensión, a saber, la solicitud o inimpugnabilidad de la actuación del Juzgado 74 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, prevista en el artículo 238 de la Ley 906 de 2004, la cual dispone:
ARTÍCULO 238. INIMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN. La decisión del juez de control de garantías será susceptible de impugnación, en los eventos previstos en esta ley. Si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones que el requisito de la subsidiariedad puede ser flexibilizado en dos situaciones, la primera es cuando se demuestre que el mecanismo ordinario es inidóneo o ineficaz para el cumplimiento de las pretensiones del actor y, el segundo, cuando a pesar de la idoneidad y efectividad del mecanismo, se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable que requiera la intervención inmediata del juez constitucional.
En ese sentido se pronunció el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en la sentencia T397 – 18, al reiterar su propia jurisprudencia:
No obstante, se ha reconocido que existen ciertos eventos en los que, a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de protección, resulta admisible acudir directamente a la acción de tutela, los cuales han sido sintetizados de la siguiente manera: (i) cuando se acredita que a través de estos es imposible obtener un amparo integral de los derechos fundamentales del actor, esto es, en los eventos en los que el mecanismo existente carece de la idoneidad y eficacia necesaria para otorgar la protección de él requerida, y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada; hipótesis dentro de las que se encuentran inmersas las situaciones en las cuales la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por ello, su situación requiere de una particular consideración por parte del juez de tutela; y (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, evento en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a proferir una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural.
Sobre el primero de los eventos anteriormente mencionados, esta Corporación indicó en la Sentencia SU-772 de 2014, que para determinar la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario es necesario que el juez constitucional valore:
“i) que el tiempo de trámite no sea desproporcionado frente a las consecuencias de la decisión (…); ii) que las exigencias procesales no sean excesivas, dada la situación en que se encuentra el afectado (…); iii) que el remedio que puede ordenar el juez no sea adecuado para satisfacer el derecho de que se trate, por ejemplo, cuando el juez no pueda ordenar medidas de restablecimiento del derecho; y iv) cuando el otro mecanismo no permita atender las particularidades de los sujetos, como cuando la resolución del problema (…) dependa estrictamente de criterios legales ajenos a las condiciones particulares y especiales de vulnerabilidad en que se encuentre una persona.”
(…)
Respecto del segundo de ellos, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido ciertos criterios con base en los cuales es posible determinar la ocurrencia o no de un perjuicio que pueda tildarse de irremediable. Entre ellos se encuentran: que (i) se esté ante un daño inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) de ocurrir, no existiría forma de repararlo, esto es, que resulta irreparable; (iii) debe ser grave y que, por tanto, conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica que se estima como altamente significativo para la persona; (iv) se requieran medidas urgentes para superar la condición de amenaza en la que se encuentra, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (v) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.
Luego de examinar las pruebas obrantes en el expediente, la Sala considera que no existen los elementos suficientes para considerar que los mecanismos ordinarios propuestos son inidóneos e ineficaces, máxime cuando no acudió a la solicitud de audiencia preliminar ante los jueces de control de garantías para cuestionar la legalidad de la incautación y pedir la exclusión de los elementos materiales probatorios, ni tampoco, se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable actual o inminente.
La Sala ha precisado que la acción de tutela no fue diseñada con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.
Siendo así, se pone en duda las razones reales que conllevaron a omitir la solicitud de audiencia preliminar, prevista en el artículo 238 de la Ley 906 de 2004; mecanismo idóneo y eficaz para subsanar vulneraciones de garantías fundamentales, toda vez que, no existen razones de peso, para vislumbrar la imposibilidad de acciones para su presentación.
Luego, como se anticipó, la acción de tutela resulta improcedente frente a estos aspectos, por no cumplir el presupuesto de la subsidiariedad.
En este caso, además que el accionante no acreditó la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad del amparo, tampoco hay lugar a considerar que se encuentra ante un perjuicio irremediable.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones expuesta.
SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito.
TERCERO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006.
2 Ibídem.
3 Sentencia T-522 de 2001.
4 Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.