STP16950-2021

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HUGO QUINTERO  BERNATE  

Magistrado  Ponente  

STP 16950-2021  

Radicación  no. 120226  

(Aprobado  Acta No. 293)  

Bogotá  D.C., noviembre nueve (09) de dos mil veintiuno (2021).  

I. VISTOS  

Resuelve  la Sala la acción de tutela interpuesta por LUIS  CARLOS OCHOA CADAVID,  en calidad de Agente Especial Liquidador de la ASOCIACIÓN  MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ –AMBUQ EPS-S-ESS,  contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Barranquilla, por la presunta vulneración de los derechos  fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la  administración de justicia.  

Al trámite  fueron vinculados los Juzgados 2º Penal del Circuito con Función  de Conocimiento de Barranquilla y 3º Penal del Circuito de  Soledad, el Tribunal Administrativo del Atlántico, a la  Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de Salud y de la  Protección Social, así como las ciudadanas CRUZ  LEYDA CÓRDOBA CÓRDOBA, YURLENIS VERGARA CÓRDOBA  y  MERCEDES MOSQUERA BECERRA,  accionantes dentro del proceso de tutela con radicado  08758310400320210043200.  

II.  FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN  

1. Para lo que  compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y  documentos aportados al plenario, la Sala destaca los siguientes  hechos jurídicamente relevantes:  

(i)  Refiere  el Agente Especial Liquidador de la Asociación Mutual Barrios  Unidos de Quibdó -AMBUQ EPS ESS que esta institución  estaba encargada de la atención en salud de 767.477 personas  afiliadas, ubicadas en los Departamentos de Atlántico,  Magdalena, Cesar, Córdoba, Sucre, Guajira, Bolívar,  Chocó y Valle del Cauca.  

(ii)  Afirma el actor que, por graves dificultades en la prestación  del servicio, la Superintendencia Nacional de Salud le hizo  seguimiento a la EPS en mención, al punto que, con Resolución  226 del 4 de agosto de 2016, ordenó su intervención y  adoptó acciones puntuales para la mejora de la asistencia  médica a los usuarios, sin que así lo hubiera hecho la  entidad intervenida, motivo por el cual, a través de  Resolución 3217 del 13 de marzo de 2019, decidió  revocar parcialmente la autorización de funcionamiento.  

(iii)  No  obstante lo anterior, el 8 de febrero de 2021, la Superintendencia  Nacional de Salud expidió la Resolución 1214 de 2021  “por  la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes,  haberes y negocios y la intervención forzosa para liquidar la  Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó -AMBUQ EPS  ESS”; en  esa actividad halló serias irregularidades administrativas,  técnicas, científicas y financieras que daban al traste  con la correcta prestación del servicio a los afiliados. De  ahí que las medidas adoptadas por el organismo estatal, para  conjurar las falencias detectadas, estaban plenamente justificadas.  

Actualmente,  dice el promotor del resguardo, el proceso de liquidación se  encuentra en la etapa de traslado de los usuarios a otras EPSs,  terminación de los contratos por prestación de  servicios de salud y de arriendo de los locales comerciales y,  finalmente, en el período de recepción y calificación  de acreencias.  

(iv)  Informa  la parte accionante que, previo a lo anteriormente relatado, el 8 de  noviembre de 2019, algunos asociados de AMBUQ EPS demandaron, a  través del medio de control de nulidad y restablecimiento del  derecho, la Resolución 3217 en comento, ante el Tribunal  Contencioso Administrativo del Chocó, el cual accedió a  la medida provisional al interior del proceso con radicado  27001233300020190009200, consistente en la suspensión de dicho  acto administrativo que dio inicio al proceso de vigilancia seguido  sobre la institución de salud.  

Posteriormente,  también demandaron, por esa vía, la nulidad de la  Resolución 1214 de 2021 y reclamaron tempranamente la  interrupción de los efectos del acto en cuestión; sin  embargo, a ello no accedió el citado cuerpo colegiado, con  providencia del 26 de febrero del año que avanza. Contra ese  pronunciamiento los demandantes ejercieron los recursos de ley, sin  que se repusiera la negativa de la medida cautelar; en consecuencia,  se concedió la apelación ante el Consejo de Estado,  misma que a la fecha no se ha resuelto.  

(v)  A  la par, alude el tutelante que, en el trámite administrativo  de intervención y posterior liquidación de la EPS, se  ha respetado el debido proceso, al punto que los asociados  presentaron un plan de reorganización institucional sobre el  cual el órgano de vigilancia se pronunció de manera  desfavorable y contra esa determinación interpusieron el  recurso de alzada, que fue resuelto Resolución 8924 de 2020.  

(vi)  De  igual manera, explica que algunas personas han intentado entorpecer  las diligencias de intervención a través del mecanismo  constitucional con uso desmedido, pues se instauraron más de  cien tutelas en el territorio nacional, contra la Superintendencia  Nacional de Salud, cuya petición era la suspensión de  la Resolución 1214 de 2021, que dispuso la liquidación  de AMBUQ. De la documentación arrimada al plenario, los  informes rendidos por los convocados a este trámite y la  revisión del sistema de consulta de procesos de la Rama  Judicial, se pudo constatar que la primera de ellas fue admitida el  15 de febrero de 2021 por el Juzgado 2º Penal del Circuito con  Función de Conocimiento de Barranquilla, bajo el radicado  08001310900220210003800, despacho judicial que dispuso la acumulación  posterior de todas las demás, en virtud del Decreto 1834 de  20151,  siendo resueltas en un primer momento con sentencia del 18 de febrero  de 2021 y luego a través de otros fallos proferidos por la  misma célula judicial, en el sentido de declarar improcedente  el mecanismo de protección.  

(vii)  Al  margen del trámite reseñado, las señoras CRUZ  LEYDA CÓRDOBA CÓRDOBA, YURLENIS VERGARA CÓRDOBA  y MERCEDES MOSQUERA BECERRA  presentaron acción de tutela contra la Superintendencia  Nacional de Salud, quejándose de la liquidación de la  entidad prestadora del servicio de salud, pretendiendo la protección  por idéntica causa y también la suspensión de la  Resolución 1214 de 2021,  actuación que le fue  asignada, en principio, al Tribunal Administrativo del Atlántico,  autoridad que, mediante decisión del 22 de julio de 2021,  rehusó la competencia para conocer en primera instancia de la  postulación y remitió el expediente constitucional con  destino a los juzgados penales del circuito, por lo que el Juzgado 3º  de esa especialidad con Funciones de Conocimiento de Soledad adelantó  el trámite con radicación 08758310400320210043200,  al  cual, según el gestor del amparo, no se le convocó,  pese a fungir como representante legal y liquidador especial de la  EPS. El 5 de agosto de 2021 esa instancia declaró improcedente  la petición constitucional impetrada, por existir otros medios  de defensa al alcance de las interesadas y no acreditarse la  existencia de un perjuicio irremediable.  

(viii)  Inconformes  con la determinación, las actoras impugnaron el fallo. Es por  ello que la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla, en sentencia del  17 de septiembre siguiente, revocó la negativa del juez a  quo  y amparó transitoriamente las prerrogativas superiores  invocadas. En consecuencia, suspendió los efectos de la  Resolución 1214 de 2021 y revertió todo lo actuado en  la liquidación. Adicionalmente, ordenó a la entidad  demandada «que  dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a  partir de la notificación de la presente  providencia,   proceda  a  revertir,  si  aún  no  lo  ha  hecho,  las   medidas, decisiones,   actuaciones   y   procedimientos   ordenados    e   implementados   con ocasión de la expedición de la  Resolución No. 001214 del 9 de febrero de 2021, y por lo tanto  dentro del mismo término procederá a revertir el estado  de toma de posesión  inmediata  de  los  bienes,  haberes  y   negocios  y  la  intervención  forzosa administrativa  para   liquidar  a  la  ASOCIACIÓN  MUTUAL  BARRIOS  UNIDOS  DE  QUIBDÓ –AMBUQ-EPS-S-ESS.»;  así mismo, revertir todo el proceso de redistribución  de los afiliados a otras empresas promotoras de salud.  

(ix)  Ahora,  el Agente Liquidador de AMBUQ EPS ESS, acude ante la justicia  constitucional en defensa de sus derechos, pues considera que el  actuar del tribunal encausado dio al traste con las siguientes  garantías:  

(a.)  a  la defensa  y  acceso a la administración de justicia,  ya que, a pesar de haber sido conocido por el Juzgado 3º Penal  del Circuito de Soledad de que era él y no otra persona la  encargada del proceso de liquidación de la EPS, decidió  convocar a Luis Ernesto Valoyes en calidad de representante legal,  sin que así lo fuera para la fecha de la tutela cuestionada.  Tampoco se le permitió aportar pruebas o controvertir los  elementos allegados por el extremo activo, mucho menos fue notificado  de las decisiones de las instancias, ya que, agregó, supo del  fallo adverso a sus intereses por la publicación hecha por un  medio de comunicación nacional el 6 de octubre del presente  año.  

(b.)  al  debido proceso,  pues se desconoció el derecho al juez natural en la actuación  denunciada. Ello, en razón a que el Decreto 333 de 2021  precisa en el numeral 1º del art. 2.2.3.1.2.1 que “Las  acciones de tutela dirigidas contra (…) las decisiones tomadas  por la Superintendencia Nacional de Salud relacionadas con medidas  cautelares y de toma de posesión e intervención forzosa  administrativa para administrar o liquidar, de cesación  provisional, o de revocatoria total o parcial de habilitación  o autorización de funcionamiento (…) serán  repartidas a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial o a los  Tribunales  Administrativos”, frente  a lo cual recuerda el censor que inicialmente la tutela se le asignó  al Tribunal Administrativo del Atlántico y éste rehusó  la competencia para conocer el asunto.  

(c.) en la misma  línea, indicó que se vulneró la garantía  a  un juez imparcial y justo,  derivado de que la determinación de segunda instancia -dice el  actor- la proyectó y aprobó el Magistrado Jorge Eliécer  Mola Capera, tras aceptar el impedimento de dos homólogos,  viéndose obligado a convocar a un conjuez para reorganizar la  Sala que en últimas aprobó la ponencia con un  salvamento de voto.  

(d.) a  la igualdad, pues  en su sentir se ha materializado un “trato  diferencial en mi contra como Agente Liquidador en comparación  de las demás partes del proceso de demanda de acción  constitucional.  

A  la par, alega la existencia de una vía de hecho en la  providencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al haberse  configurado cosa juzgada fraudulenta en el procedimiento y en la  motivación con la que el ad-quem,  en  el proceso 2021-00432, desconoció las decisiones adoptadas por  el juez ordinario del proceso contencioso que determinó la  improcedencia de la suspensión de los efectos de la Resolución  1214 de 2021; en tal orden de ideas, sostiene que primó la  mala fe “de  los accionantes que participaron de la tutelatón (…) no  solo presentan artificiosamente información desactualizada  sobre la EPS y su representante legal, sino que dentro de su escrito  de tutela seleccionan y acomodan los hechos a su conveniencia (…)  sobre un perjuicio irremediable” el  cual es inexistente y, por el contrario, sí se está  causando con la determinación cuestionada al revertir el  traslado de 767.000 usuarios a una EPS inexistente.  

2. Bajo  esas circunstancias, la parte actora acude ante el juez de tutela  para que proteja  las prerrogativas fundamentales invocadas y, como consecuencia de  ello, intervenga  y ordene  “a  la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla proferir nueva  sentencia, en el marco del proceso de tutela No  08-758-31-09-003-2021-00432-01, en la que se declare la improcedencia  de la acción de tutela presentada por Cruz Leyda Córdoba  Córdoba, Yulenis Vergara Córdoba y Mercedes Mosquera  Becerra, en calidad de asociados de la Asociación Mutual  Barrios Unidos de Quibdó́- AMBUQ-E.P.-S E-SSS, por el  incumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad de la  acción de tutela, además de que no existe vulneración  alguna de los derechos fundamentales de los asociados de AMBUQ EPS-S  ESS LIQUIDACIÓN, y que se dilucida la temeridad de la acción  de tutela presentada”.   De  manera subsidiaria, “en  la eventualidad de que a su consideración no procede el  decreto de la figura de Cosa Juzgada Fraudulenta; se amparen los  derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la  administración de justicia y de igualdad ante la ley por las  actuaciones desarrolladas en el trascurso del proceso de tutela de  Radicado No. 08-758-31-09-003-2021-00432-00, con anterioridad a la  emisión de la sentencia de tutela de segunda instancia; y en  consecuencia, se ordene nuevamente el inicio de cada una de las  actuaciones, esta vez con la plena satisfacción del derecho de  defensa y contradicción de AMBUQ EPS-S ESS EN LIQUIDACIÓN,  y los demás que conforman el núcleo esencial del debido  proceso. En este caso, se debe exhortar al Tribunal Administrativo  del Atlántico, a quien le correspondería la competencia  jurisdiccional en primera instancia, que no puede ser otra su  determinación que la de declarar la improcedencia y la  temeridad de la demanda de acción constitucional, conforme a  los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos.”  

III. TRÁMITE  DE LA ACCIÓN  

            

1. Actuaciones          surtidas.  

Mediante auto del  26 de octubre de 2021 la Sala admitió la demanda y dispuso  correr el respectivo traslado a las autoridades y partes mencionadas,  para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Así  mismo, se concedió una medida provisional solicitada por la  parte actora y, en virtud de ello, se dispuso «suspender  los efectos de la decisión proferida por la Sala Penal del  Tribunal Superior de Barranquilla, el pasado 17 de septiembre en el  radicado 08758310400320210043200, que resolvió amparar  transitoriamente los derechos invocados por Cruz Leyda Córdoba  Córdoba, Yurlenis Vergara Córdoba y Mercedes Mosquera  Becerra».  Por último, en virtud del Decreto 1834 de 2105, con proveído  del 29 de octubre siguiente, a estas diligencias fue acumulada la  actuación identificada con radicado 120206, que corresponde a  una acción de tutela promovida por la Superintendencia  Nacional de Salud, en contra también de la Sala Penal del  Tribunal Superior de Barranquilla, por la misma causa y objeto.  

            

2. Los          informes rendidos por las autoridades y partes intervinientes.  

a.  La titular del Juzgado 2º Penal del Circuito con Función  de Conocimiento de Barranquilla explicó brevemente que carece  de legitimación por pasiva y, por tanto, reclamó su  desvinculación del presente trámite.  

b.  A su turno, el apoderado de la Oficina Jurídica de la  Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad  Social en Salud -ADRES-,  luego de enunciar la reglamentación que le rige, aludió  a la falta de interés en el traslado surtido del escrito de  tutela y sus anexos.  

c.  Seguidamente, la Subdirección de Defensa Jurídica de la  Superintendencia Nacional de Salud acudió al trámite  para coadyuvar la petición de amparo con base en argumentos  similares a los expuestos por la parte actora. De igual manera,  insistió en la medida provisional peticionada en la demanda al  estar en inminente peligro el derecho a la salud e integridad de los  más de setecientos mil usuarios de la precitada EPS en los  diferentes departamentos del país.  

De  otra parte, se refirió al proceso de intervención que  se surtió a lo largo de cuatro años por parte de ese  órgano de vigilancia a la entidad prestadora de salud, trámite  en el cual halló irregularidades asistenciales (en  lo tocante a la prestación del servicio a los usuarios),  financieras (incumplimiento  en los pagos a la red de IPS) y  jurídicos (adeudaba  11.308 millones de pesos en pretensiones, por 40 demandas en su  contra);  en respuesta a ello, relacionó las sanciones efectuadas a la  referida EPS.  

En  lo demás, advirtió que la petición de amparo  reúne los requisitos de procedibilidad generales y  específicos, destacando las irregularidades contenidas en el  fallo acusado; especialmente, aludió a la extralimitación  de las facultades del juez de tutela para adoptar decisiones que,  para el caso concreto, es atribución de los funcionarios de la  jurisdicción de lo contencioso administrativo.  

En  escrito adicional, reclamó la acumulación del trámite  de tutela que ese organismo promovió por idénticos  motivos, contra las mismas partes y con coincidencia en las  pretensiones, identificada con el radicado 110010204000020210218700;  subsidiariamente, se tenga como respuesta la contestación  emitida en la tutela promovida por el Agente Liquidador de AMBUQ  EPS ESS.  

d.  En el mismo sentido se pronunció el Ministerio de Salud y  Protección Social; para el efecto refirió que la  Superintendencia Nacional de Salud cuenta con personería  jurídica, autonomía administrativa y patrimonio  independiente, encargada de operar el sistema de inspección,  vigilancia y control del sistema general de seguridad social en  salud, de conformidad con las facultades otorgadas por la Ley 100 de  1993 y la Ley 1122 de 2007, modificada por la Ley 1438 de 2011.  

Con  base en lo anterior, defendió la intervención forzosa  administrativa que viene realizando sobre AMBUQ  EPS ESS,  pues, acorde con las competencias descritas en la ley, era su  obligación fijarse en las irregularidades en su operatividad  que llevaron a la liquidación de la ASOCIACIÓN  MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ,  luego de agotar el procedimiento descrito en la normatividad. De ahí  que el Superintendente de Salud decidió expedir la Resolución  1214 de 2021 “Por  la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes,  haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa  para liquidar la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó  – AMBUQ EPS ESS, identificada con NIT 818.000.140-0”,  tras  constatar el incumplimiento de las obligaciones contraídas y  la improbación de la metodología de reserva técnica  por parte de la entidad de vigilancia “incumpliendo  las condiciones de solvencia; y en el ámbito jurídico,  maneja un volumen bastante alto de contratos en lo que corresponde a  red de prestadores, contratos administrativos y de talento humano,  sin que haya claridad sobre un proceso sólido y contundente de  seguimiento a la ejecución, supervisión y liquidación  de estos”2,  motivos  todos que justificaron la determinación administrativa.  

Con  idénticos argumentos a los expuestos por la parte demandante,  se atuvo a la rogativa de amparo, tras hallar profundos defectos en  el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior  de Barranquilla el 17 de septiembre de esta anualidad, determinación  que da al traste con el derecho fundamental a la salud de todos “los  ex usuarios de la EPS AMBUQ”.  

Por  todo lo anterior, solicitó que se acceda a las pretensiones  formuladas por el Agente Liquidador.  

e.  A su turno, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del  Atlántico afirmó que le correspondió conocer la  solicitud de protección incoada por CRUZ  LEYDA CÓRDOBA CÓRDOBA, YURLENIS VERGARA CÓRDOBA  y  MERCEDES MOSQUERA BECERRA;  sin embargo, consideró que era incompetente para avocar y  adelantar el trámite subsiguiente, de conformidad con el  numeral 2º del art. 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015,  modificado por el art. 1º del Decreto 333 de 2021 “el  cual preceptúa: 2. Las acciones de tutela que se interpongan  contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del  orden nacional serán repartidas, para su conocimiento en  primera instancia, a los jueces del circuito o con igual categoría  y como quiera que, los efectos de la alegada violación o  amenaza a los derechos fundamentales del accionante en dicho proceso,  se producían en el Municipio de Soledad (Atlántico), se  ordenó su reparto entre los jueces con la categoría  circuito de dicha municipalidad”.  

Adicionalmente,  expresó que si el actor tenía reparos frente al  proveído con el cual rehusó esa Corporación el  conocimiento inicial de la acción de tutela, debió  provocar una colisión de competencia, sin que así lo  hubiere hecho.  

f.  La  Red de Veedurías de Colombia –Red  Ver–, coadyuvó  al extremo pasivo de esta acción, solicitando que se rechace,  por improcedente, la tutela interpuesta por la Superintendencia  Nacional de Salud, pues dicha entidad está utilizando este  mecanismo constitucional excepcional para sustraerse del cumplimiento  de una serie de órdenes judiciales emitidas por el Tribunal  Administrativo del Chocó y por el Tribunal Superior de  Barranquilla.  

En  esa línea, narró que, en el año 2016, la antigua  Superintendente Delegada para la Supervisión Institucional de  la Superintendencia Nacional de Salud emitió unas resoluciones  dirigidas a revocar parcialmente la autorización de  funcionamiento de varias EPS  del régimen subsidiado en el departamento de La Guajira, con  el objeto de trasladar a sus usuarios a otras instituciones, las  cuales habrían pagado a la funcionaria prenombrada para  hacerse acreedoras de tal beneficio. Por estos y otros hechos,  sostuvo, la funcionaria prenombrada fue acusada por la Fiscalía  General de la Nación y posteriormente condenada, tras celebrar  un preacuerdo.  

Refirió  que, a continuación, el órgano de vigilancia emitió  la Resolución 003217 de 2019, por medio de la cual revocó  parcialmente la autorización de funcionamiento de AMBUQ  EPS en  los departamentos de Valle del Cauca, Córdoba y Magdalena.  Luego de ser demandada a través del medio de control de  nulidad y restablecimiento del derecho, mediante auto del 27 de  noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Chocó  decretó la medida cautelar de suspensión provisional de  los efectos jurídicos del dicho acto administrativo y, en  consecuencia, no era posible para la Superintendencia emitir una  nueva resolución en la que reprodujera su contenido, con el  objeto de generar los mismos efectos jurídicos que había  sido suspendidos.  

Empero,  el 8 de febrero de este año, mediante Resolución  001214, la entidad ordenó la toma de posesión inmediata  de los bienes, haberes y negocios y la intervención  administrativa forzosa de AMBUQ  EPS,  con el objetivo de liquidarla. Este segundo acto administrativo fue  dejado sin efectos por el Tribunal Superior de Barranquilla en sede  de tutela, por considerar que no estaban adecuadamente justificadas  las determinaciones allí adoptadas. Alegó que, a pesar  de que se trata de una orden judicial debidamente ejecutoriada, el  Superintendente Nacional de Salud ha expresado públicamente,  en diversos medios de comunicación, que no acatará ese  fallo de tutela.  

Añadió  que la firma JAHV  McGregor S.A.S.  realizó un informe de auditoría en el que resaltó  varias irregularidades que se han cometido en el marco del proceso de  toma de posesión de AMBUQ  EPS, las  que también han sido replicadas por la Contraloría  General de la República. Estas anomalías incluyen la  desviación de recursos públicos, la contratación  de personas en franca violación del régimen de  inhabilidades e incompatibilidades y la celebración de  contratos sin justificación aparente, entre otras cosas.  

En  respaldo de sus afirmaciones, remitió a la Corte copia de  varios documentos que dan cuenta de los hechos relatados.  

g.  El Viceministerio de Promoción de la Justicia del Ministerio  de Justicia y del Derecho presentó un memorial de coadyuvancia  de la acción de tutela instaurada por la Superintendencia  Nacional de Salud y, para soportar esa determinación, relató  que: (i) AMBUQ  EPS ha  sido objeto de vigilancia especial por parte de la entidad demandante  desde el año 2016; (ii) en el año 2018, la entidad  vigilada presentó un plan de reorganización  institucional que no  fue  aprobado por la Supersalud; (iii) en el 2019 se suspendió  parcialmente la autorización de operación de esta  E.P.S.  en los departamentos de Valle del Cauca, Córdoba y Magdalena;  (iv) contra dicha determinación se promovió el medio de  control de nulidad y restablecimiento del derecho que fue admitido  por el Tribunal Administrativo del Chocó, en acto procesal en  el que, adicionalmente, decretó la medida provisional de  suspensión de los efectos jurídicos del acto  administrativo; (v) el 8 de febrero de 2021 se ordenó la toma  de posesión y la intervención administrativa forzosa de  AMBUQ  EPS;  (vi) en relación con esa decisión, también se  solicitó la adopción de una medida cautelar, la cual  fue negada por el mencionado tribunal, con proveído del 26 de  febrero de 2021; (vii) por lo anterior, se activó idéntico  medio de control y, en auto del 23 de julio de esta anualidad, se  volvió a negar la suspensión provisional impetrada.  Todo lo anterior dio lugar a la acción de tutela que ahora se  censura.  

Aseveró  que en el presente caso se presentó una situación de  fraude,  por cuanto el Tribunal Superior de Barranquilla usurpó las  competencias del juez de lo contencioso administrativo, que ya se  había pronunciado en el sentido de no suspender los efectos de  la resolución objeto de debate. De esta manera, estimó  que existe mala fe de parte de la empresa prestadora de salud, pues  no le informó al tribunal sobre determinación previa,  relevante para la solución del caso que ahora es puesto en  consideración por la Superintendencia Nacional de Salud en  esta sede constitucional. Adicionalmente alegó que, por esa  misma circunstancia, la providencia del tribunal accionado adolece de  defectos  sustantivos,  de defectos  fácticos  y de defectos  por desconocimiento del precedente constitucional,  por no haber aplicado el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991,  por llevar a cabo una valoración inadecuada del expediente de  tutela que se encontraba en poder de la autoridad judicial y por  desconocer la sentencia SU-355  de 2015 de  la Corte Constitucional.  

h.  A su turno, la Procuraduría General de la Nación  también coadyuvó  las pretensiones esgrimidas por la Superintendencia Nacional de  Salud, afirmando que en este caso se presenta el fenómeno de  la cosa  juzgada fraudulenta, toda  vez que el fallo confutado desconoció que el amparo no es el  mecanismo idóneo para retrotraer o suspender los efectos de un  acto administrativo como el que fue atacado en el procedimiento  constitucional que se reprocha. Ello, con mayor razón si se  tiene en cuenta que el Tribunal Superior de Barranquilla era  conocedor del debate de legalidad que actualmente cursa en la  jurisdicción contencioso administrativa, tal y como lo fue  puesto de presente por la entidad de vigilancia, al tiempo que  también sabía que el Tribunal Administrativo del Chocó  había negado la concesión de la medida cautelar de  suspensión de los efectos jurídicos de la resolución  acusada. Así mismo, esgrimió que la Corporación  demandada no tuvo en cuenta la evidente dificultad de cumplir las  órdenes dadas, ni el hecho de que éstas implican un  efecto ex  tunc sobre  un acto administrativo que todavía goza de presunción  de legalidad.  

A  continuación, argumentó que durante el proceso de  tutela cuestionado no se vinculó a las autoridades de la  jurisdicción contencioso administrativa que han actuado en el  respectivo procedimiento de nulidad y restablecimiento del derecho,  ni al agente liquidador de AMBUQ  EPS,  como tampoco a los representantes de las organizaciones de afiliados.  Adujo que la justicia constitucional fue utilizada de manera  desviada, pues implicó un perjuicio ilícito a terceros  y a la comunidad, y no existe otro medio, ordinario o extraordinario  que sea igualmente eficaz para resolver la situación. Por lo  anterior, resaltó que el trámite objeto de reproche  violentó el debido  proceso  del extremo pasivo, por indebida integración del  contradictorio, por omisión al no aplicar el Decreto 1834 de  2015 y no correr traslado de las pruebas. A ello sumó que se  valoraron de manera indebida las razones y argumentos que llevaron a  la Superintendencia Nacional de Salud a la toma de posesión de  AMBUQ  EPS y  que se usurparon las funciones propias de la jurisdicción  contencioso administrativa.  

Para  concluir, manifestó que el cumplimiento de las órdenes  contenidas en la sentencia atacada vulnera los derechos fundamentales  de varios de los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud,  los cuales se han visto afectados por el actuar de la institución  intervenida, incluyendo a sus afiliados, beneficiarios y acreedores,  al tiempo que todos los argumentos presentados por los antiguos  administradores de AMBUQ  EPS, en  contra de la resolución de la Superintendencia Nacional de  Salud que ordenó la toma de posesión, son, en últimas,  falaces y mentirosos.  

i.  A su vez, el Juzgado 3º Penal con Función de Conocimiento  del Circuito de Soledad comenzó por relatar que la acción  de tutela promovida por las ciudadanas CRUZ  LEYDA CÓRDOBA CÓRDOBA, YURLENIS VERGARA CÓRDOBA  y  MERCEDES MOSQUERA BECERRA  en contra de la Superintendencia Nacional de Salud y otras entidades,  denunciando los efectos de la Resolución 1214 del 8 de febrero  de 2021, en principio le correspondió por reparto al Tribunal  Contencioso Administrativo del Atlántico, autoridad que rehusó  la competencia, motivo por el cual ese despacho avocó las  diligencias el 27 de julio de este año.  

A la par,  describió que las accionantes prometieron adjuntar con el  escrito inicial una serie de pruebas, sin que así lo hicieran;  sólo hasta después del fallo de primera instancia  arrimaron diez archivos contentivos de las precitadas probanzas, de  lo cual dejó constancia el funcionario.  

Además,  indicó que la demandada solicitó la nulidad del auto  admisorio por falta de competencia del juzgado para adelantar el  proceso de tutela, sin acceder a ello porque asumió el  conocimiento por orden del Tribunal Contencioso Administrativo y en  aras de proteger los derechos de las reclamantes, al tratarse de  simples normas de reparto, como lo ha indicado la Corte  Constitucional (CC  Auto 124 de 2009).  

De otra parte,  defendió la legalidad de la providencia proferida el 5 de  agosto de 2021, en la que declaró improcedente el amparo  invocado, al existir un medio idóneo ordinario para la  protección de las prerrogativas constitucionales, como lo son  el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho o la  revocatoria directa del acto administrativo.  

De igual manera,  ilustró que luego de notificarse la sentencia a los  interesados, las tutelantes la impugnaron a través de su  apoderado, alzada que concedió por haberse propuesto dentro  del término legal, por lo que remitió el expediente  digital a la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla, que resolvió  revocar la negativa, determinación comunicada al a  quo el  4 de octubre de 2021.  

Finalmente,  informó que, el 12 de octubre siguiente, recibió  solicitud de apertura de incidente de desacato, mismo que impulsó  y se encuentra ad  portas de  resolver acerca de su iniciación, teniendo en cuenta que quedó  suspendido su trámite en razón de la medida provisional  decretada por esta Corporación. En sustento de lo dicho,  aportó copia digital del expediente de tutela con radicado  08758310400320210043200.  

j.  Al trámite también acudieron las ciudadanas CRUZ  LEYDA CÓRDOBA CÓRDOBA, YURLENIS VERGARA CÓRDOBA  y  MERCEDES MOSQUERA BECERRA,  en calidad de accionantes en el proceso constitucional objeto de  censura. Comenzaron por hacer un recuento de los orígenes de  la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, que  nació el 27 de mayo de 1995 por iniciativa de un grupo de  ciudadanos chocoanos, para luego puntualizar que acudieron a la  acción de protección al considerar que con las  irregularidades contenidas en la decisión de la  Superintendencia Nacional de Salud se vulneran sus prerrogativas al  impedir el desarrollo normal del objeto social de AMBUQ  EPS.  

Al respecto,  dijeron que el punto céntrico de la discusión versa  sobre la duplicidad de razones que la entidad de vigilancia plasmó  en la Resolución 1214 de 2021 y que habían sido objeto  de pronunciamiento por ese organismo en el acto administrativo 3217  de 2019, mismo que sometieron al control de los jueces  administrativos con el medio de control de nulidad y restablecimiento  del derecho, decretándose por la Corporación  cognoscente la medida cautelar de suspensión de la precitada  resolución. De ahí que al reproducir nuevamente las  consideraciones cuyos efectos fueron suspendidos a través de  decisión judicial, se lesionan gravemente los derechos de los  asociados.  

Agregaron que las  afirmaciones consignadas por la superintendencia en la Resolución  1214 de 2021 son falaces, ya que “(…)  el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de  1993) nunca otorga facultades a la Superintendencia Nacional de Salud  para adoptar medidas de toma de posesión para liquidar. Esta  normativa entra en este escenario jurídico única y  exclusivamente para regir los aspectos procedimentales, mecánicos  y/o de ejecución de la medida (…)”, además  “la  Superintendencia maliciosamente fundamenta la nueva resolución  en las normas del decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del  Sistema Financiero) para evadir, hacer alusión o mencionar las  que correspondían pues dejaría abultadamente visible la  violación a la prohibición del artículo 237 del  CPACA”.  

En cuanto a los  supuestos defectos en el procedimiento constitucional  08758310400320210043200  que  ahora el agente liquidador discute por este mecanismo, aclararon que  en ningún momento hubo la vulneración al debido proceso  pregonada, pues en el expediente reposan las pruebas con las cuales  el tribunal soportó su decisión. Así mismo,  afirmaron que “es  clara la intención de la Superintendencia de Salud de afectar  a la EPS AMBUQ, obedeciendo su actuar a un plan orquestado y  premeditado desde la Superintendencia con una planificada estrategia  de persecución en contra de AMBUQ, con el único e  inequívoco propósito de “acabarla” y  sacarla del mercado de la administración de recursos del  régimen subsidiado en salud. Esto para favorecer los intereses  empresariales de otras EPS.”.  

Finalmente,  trajeron a colación el informe del Contralor delegado de la  Firma JAHV McGregor S.A.S., conforme con el cual es señalada  de “desafortunada”  la gestión del agente liquidador, hoy accionante, a quien  tacha de parcializado en el proceso de liquidación  “favoreciendo  a terceros de su círculo más cercano, o pagando  favores”.  

k.  Por último, acudió al trámite el Magistrado  JORGE  ELIÉCER MOLA CAPERA,  integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.  Explicó que conoció de la impugnación promovida  por las accionantes CRUZ  LEYDA CÓRDOBA CÓRDOBA, YURLENIS VERGARA CÓRDOBA  y  MERCEDES MOSQUERA BECERRA,  contra la negativa de amparo de sus derechos por parte del Juzgado 3º  Penal del Circuito de Soledad.  

A renglón  seguido, aseguró que la actuación surtida garantizó  el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción de  todos los intervinientes, sumado a que la decisión proferida  por esa Colegiatura el 17 de septiembre de 2021 está  fundamentada en argumentos sólidos, sin que pueda predicarse  vía de hecho alguna, máxime que “el  amparo que se otorga se efectúa de manera transitoria,  conminándose a la parte activa a presentar la correspondiente  demanda de nulidad y/o restablecimiento del derecho en contra de la  Resolución 1214 de  9 de febrero de 2021, en un término  máximo de cuatro meses”.  Para  ello, se remitió a las consideraciones plasmadas en el fallo  atacado.  

A su vez, anotó  que las solicitudes de aclaración y nulidad propuestas con  posterioridad a la determinación en cuestión se  resolvieron de forma desfavorable, mediante autos del 11 y 15 de  octubre de este año, respectivamente.  

En cuanto a los  defectos advertidos por el Agente Liquidador de AMBUQ  EPS,  dijo que son inexistentes, pues la falta de vinculación a la  tutela 2021-00432 no ocurrió ya que el actor “funge  en calidad de auxiliar de justicia nombrado por la Superintendencia  Nacional de Salud, para que actúe como representante legal de  Ambuq Eps S Ess, de modo que depende de la referida entidad, a quien  sí se vinculó al trámite”, por  tanto, el hoy demandante era solo un litisconsorte cuasi  necesario y  su no llamamiento a las diligencias constitucionales es irrelevante a  voces del art. 136 del Código General del Proceso.  

Igualmente, apuntó  que la decisión acusada es una sentencia de tutela, la cual  sólo se puede atacar ante la existencia de un fraude a la ley  o al proceso, sin que sea el caso. De ahí, la marcada  improcedencia de esta acción al contar con la posibilidad de  solicitar la revisión ante la Corte Constitucional.  

Para soportar lo  dicho, anexó la sentencia del 17 de septiembre de 2021 y los  autos del 11 y 15 de octubre siguiente.  

III.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1.  Competencia.  Conforme  a  las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio  del Decreto 1069 de 2015, esta Sala  es competente para conocer  de la acción de tutela promovida en contra de la Corporación  demandada.  

2. Cuestión  previa. De la coadyuvancia en la acción de tutela.  Según el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, pueden  intervenir en este trámite “como  coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública  contra quien se hubiera hecho la solicitud”,  aquellas personas que tengan un interés legítimo en el  resultado de la acción de tutela. Eso significa que las  facultades para su actuación dentro del trámite de  tutela no son absolutas, sino que se limitan en principio a la  coadyuvancia, figura cuyo alcance, como claramente ha explicado la  Corte Constitucional, “debe  establecerse de acuerdo con lo dispuesto en la doctrina clásica  sobre la materia, en armonía con los principios generales que  rigen la acción constitucional”3.  

Es así  como, sobre los coadyuvantes dentro de un proceso, esa Corporación  ha señalado4:  

“Estos  últimos son ‘aquellos terceros que no reclaman un  derecho propio para que sobre él haya decisión en el  proceso, sino un interés personal en la suerte de la  pretensión de una de las partes’. Poseen la facultad de  intervenir dentro del trámite procesal, pero cuando lo hacen  tienen como fin ‘sostener las razones de un derecho ajeno’.  Por ello, pueden realizar distintas actuaciones dentro del proceso,  pero no les es posible intervenir para presentar sus propias  pretensiones, cuando quiera que ellas sean totalmente ajenas al  contenido del proceso que ha sido delimitado –al menos en  principio-, por las peticiones hechas por quien promueve la demanda y  los argumentos presentados en ejercicio del derecho de contradicción.  

(…)  

Esto implica,  en principio, que con independencia de la categoría particular  dentro de la que pudieran ubicarse en razón de su interés  en el proceso y del nombre que se les asigne dentro de los procesos  ordinarios, en la acción de tutela los terceros se involucran  en el proceso porque sus resultados pueden afectarlos, pero lo hacen  apoyando las razones presentadas, bien por el actor o por la persona  o autoridad demandadas, y no promoviendo sus propias pretensiones”.  

Trasladando los  anteriores postulados al sub-lite,  la Sala aceptará la coadyuvancia del Ministerio de Salud y  Protección Social, el  Viceministerio de Promoción de la Justicia del Ministerio de  Justicia y del Derecho, y la Procuraduría General de la  Nación,  en favor de la parte actora, y de la  Red de Veedurías de Colombia –  Red Ver -, en  beneficio de la autoridad judicial demandada, y  les reconocerá tal condición, pero circunscrita su  participación e interés en este trámite a los  hechos y pretensiones formuladas por el gestor del amparo en su  escrito de tutela, en cuanto a los primeros enunciados, y a los  descargos que realice la Sala Penal del Tribunal Superior de  Barranquilla, para la última señalada, y no a aquellas  postulaciones que, de acuerdo con sus circunstancias particulares e  intereses legítimos, pudieran llegar a ser objeto de  protección.  

3. Problema  Jurídico.  En el presente asunto corresponde a la Sala determinar si la acción  de tutela procede, como mecanismo idóneo y eficaz, para  salvaguardar los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la  administración de justicia invocados por el promotor del  resguardo como agente especial liquidador de la ASOCIACIÓN  MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ –AMBUQ EPS-S-ESS,  frente la actuación surtida en segunda instancia por la Sala  Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al  interior de la acción de tutela 08758310400320210043200,  al  proferir la sentencia del 17 de septiembre de 2021, por medio de la  cual revocó  el fallo del 5 de agosto anterior, emitido por el Juzgado 3º  Penal del Circuito de Soledad – Atlántico, que negó  por improcedente la protección constitucional reclamada por  las ciudadanas CRUZ  LEYDA CÓRDOBA CÓRDOBA, YURLENIS VERGARA CÓRDOBA  y  MERCEDES MOSQUERA BECERRA,  y, como consecuencia de ello, concedió de manera transitoria  el amparo y ordenó «a  la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, que dentro del  término   de  cuarenta  y  ocho  (48)  horas,  contadas a  partir  de  la   notificación  de  la presente providencia, proceda a  suspender, si aún no lo ha hecho, los efectos del acto  administrativo contenido en la Resolución No. 001214 del 9 de  febrero de 2021. hasta tanto la jurisdicción contencioso  administrativa emita una decisión definitiva respecto de la  legalidad del acto acusado. Para tal efecto, la parte accionante  deberá presentar la correspondiente demanda de nulidad y/o de  nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución  001214 de 9 de febrero de 2021, en un término máximo de  cuatro (4) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta  providencia, so pena de cesar los efectos de la misma».  

De ser positiva la  respuesta a ese interrogante, establecer si en las decisiones  emitidas por las autoridades de primera y segunda instancia se  configura un defecto específico constitutivo de vía de  hecho, que permita la procedencia de esta acción contra un  fallo dictado al interior de una actuación de igual  naturaleza.  

En  camino a resolver el disenso manifestado por la parte actora,  interesa recordar que, desde  la emisión de la sentencia C–590  de 2005,  la Corte Constitucional ha sostenido que la excepcional posibilidad  de cuestionar providencias judiciales mediante la tutela no se  extiende a aquellas emitidas en un trámite de la misma  naturaleza, por cuanto de aceptarse su procedencia, no sólo se  crearía una cadena indefinida de acciones de amparo que  vulneraría la seguridad jurídica y la economía  procesal, sino porque se desconocería su revisión a  cargo del Alto Tribunal (Cfr.  CC SU-1219 de 2001).  

Así  mismo, si  la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de  la República, este tipo de acción constitucional puede  proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y, por tanto, se  esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta,  siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos  genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias  judiciales: (i)  la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal  con la solicitud de amparo cuestionada; (ii)  se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión  adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación  de fraude (Fraus  omnia corrumpit);  y (iii)  no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para  resolver la situación (Cfr.  SU  – 627 de 2015).  

A  la par, la Corte Constitucional, en el pronunciamiento en cita,  precisó que:  

4.6.3.  Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del  proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si  éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la  sentencia.  

4.6.3.1.  Si  la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste  en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar,  notificar o vincular a los terceros que serían afectados por  la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de  procedibilidad de la acción de tutela, la acción de  tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha  seleccionado el asunto para su revisión.  

4.6.3.2.  Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se  trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en  dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se  trata de obtener la protección de un derecho fundamental que  habría sido vulnerado en el trámite del incidente de  desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de  la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción  de tutela puede proceder de manera excepcional.  (Subrayados fuera de texto)  

5.  El  fraude a la ley como circunstancia que habilita la procedibilidad  excepcional de la acción de tutela contra un fallo de igual  naturaleza.  

Como  viene de verse, la Corte Constitucional ha sido enfática al  señalar que el principio de cosa juzgada no puede entenderse  en términos absolutos, pues en ciertas circunstancias, como  cuando está de por medio el mencionado principio de fraus  omnia corrumpit,  es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que  tiene la decisión del juez. En esa línea de  pensamiento, es dable que se configure el fenómeno de la cosa  juzgada fraudulenta, que “se  predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los  requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio  fraudulento a través de medios procesales, que implica un  perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad”5.  

Al  respecto, el Alto Tribunal precisó el alcance de esta  situación excepcional y en sentencia T-073/19  explicó:  

«83.    Un comportamiento puede calificarse como fraudulento cuando la  actuación, que en apariencia se ajusta a la prescripción  normativa, en la realidad conlleva una situación  manifiestamente contraria a un principio del ordenamiento superior.  De este modo, el fraude se presenta como un supuesto de infracción  indirecta de la ley, por dos razones. Por una parte, los actos  realizados en fraude a la ley no impiden la debida aplicación  de la norma que se hubiese tratado de eludir. Por otra, producen una  situación que atenta contra el orden constitucional y los  principios que inspiran el reconocimiento de un derecho previsto por  una disposición particular, la cual es empleada para obtener  el resultado no deseado por el legislador.  

84.    La esencia de la institución del fraude a la ley es,  precisamente, contribuir a la coherencia del derecho, al ajuste entre  las reglas y principios que las fundamentan y limitan, a evitar que  se produzcan ciertas consecuencias contrarias a principios jurídicos,  con independencia de la intención o motivo que condujeron al  actor a la aplicación irregular que se censura.  

85.    En esa medida, el elemento objetivo de la conducta es lo que  determina la existencia del fraude y, el presupuesto determinante y  suficiente para su configuración es que se produzca un daño  antijurídico. Es por eso que, para estar en presencia de  fraude no se requiere de un elemento subjetivo, ya que este puede  producirse sin que exista intención por parte del agente.  Basta con que la consecuencia aparezca como injustificada o indebida  de acuerdo con los principios superiores, en tanto el acto  fraudulento quebranta la coherencia del ordenamiento (necesaria  adecuación entre la norma y el principio).  

86.    Es así como, de acuerdo con la línea jurisprudencial  de esta Corporación, la cosa juzgada fraudulenta no se  configura únicamente en el evento en que se adopte una  decisión con fines ilegales ligados a una intención  dolosa, sino que también se materializa en aquellos eventos en  los que el juez adopta una decisión fundada en el fraude a la  ley, derivada de una interpretación normativa abiertamente  contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe  judicial».  

6. Del  Decreto 1834 de 2015, que reglamentó la presentación  masiva de acciones de tutela.  

El Gobierno  Nacional, tras advertir la problemática generada a raíz  de la presentación de múltiples acciones de tutela, de  manera masiva, por las mismas causas y pretensiones, y dirigidas  contra idénticos sujetos pasivos6,  así como los efectos ocasionados por la diversidad de  decisiones proferidas por jueces y tribunales en relación con  ellas, expidió el Decreto 1834 de 2015, mediante  el cual se reglamentó parcialmente el artículo 37 del  Decreto 2591 de 1991, «en  lo relativo a las reglas de reparto para acciones de tutela masivas».  

Bajo  dicho entendimiento, se dispuso lo siguiente:  

Artículo  2.2.3.1.3.1. Reparto  de acciones de tutela masivas. Las  acciones de tutela que persigan la protección de los mismos  derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una  sola y misma acción u omisión de una autoridad pública  o de un particular se asignarán, todas, al despacho judicial  que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en  primer lugar el conocimiento de la primera de ellas.   

    

A  dicho Despacho se remitirán las tutelas de iguales  características que con posterioridad se presenten, incluso  después del fallo de instancia.   

Para  tal fin, la autoridad pública o el particular contra quienes  se dirija la acción deberán indicar al juez competente,  en el informe de contestación, la existencia de acciones de  tutela anteriores que se hubiesen presentado en su contra por la  misma acción u omisión, en los términos del  presente artículo, señalando el despacho que, en primer  lugar, avocó conocimiento, sin perjuicio de que el accionante  o el juez previamente hayan podido indicar o tener conocimiento de  esa situación.   

El propósito  de la especial reglamentación, tal y como se señaló  en su parte considerativa, es el de evitar «fallos  contradictorios frente a una misma situación fáctica y  jurídica, lo que resulta contrario a los principios de  igualdad, coherencia y seguridad jurídica»,  finalidad para cuyo cumplimiento se hacía necesario  «establecer  mecanismos de reparto y de reasignación de procesos que  faciliten la resolución de estas acciones por parte de una  misma autoridad judicial, con el fin de asegurar la coherencia,  igualdad y homogeneidad en la solución judicial de tutelas  idénticas».  

Establecido  ese derrotero, quiere decir ello que, luego de dilucidarse el  tema atinente con la identidad de la parte accionada, hechos y  pretensiones, en adelante el trámite de todas las acciones que  se promuevan bajo iguales presupuestos debe ser asumido por el  juzgado o tribunal que avocó conocimiento de la primera de  ellas, sin importar que ya haya dictado fallo de instancia, lo que  significa que, si con posterioridad a haber decidido un grupo de  tutelas previamente acumuladas, se siguen interponiendo otras  acciones constitucionales bajo dichas características, le  corresponde al despacho igualmente acumularlas y proferir la decisión  respectiva.  

En  esa línea de pensamiento, esta Corporación ha sostenido  que «con  el propósito de respetar el principio y derecho de igualdad  tratando  igual los casos iguales,  y de evitar fallos contradictorios que minaran los principios de  coherencia y seguridad jurídica como valores esenciales del  Estado Social de Derecho, el decreto transcrito establece medidas  para facilitar la acumulación de procesos y con ello  materializar la economía y eficacia procesal, en pos de la  efectividad del amparo constitucional que se pretende»,  marco en el cual sus  disposiciones «hacen  referencia a situaciones vinculadas con las labores de reparto, pues  se estipula que aquellas tutelas que presenten unidad  de objeto, causa y sujeto pasivo  deberán ser asignadas a un sólo despacho judicial, con  miras a lograr la homogeneidad en la solución judicial de  tutelas idénticas»  (CSJ  SL, ATL3564-2016, 1º Jun. 2016, Rad. 66617).  

Bajo  ese supuesto, la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto la remisión  de expedientes de tutela «a  quien avocó su conocimiento en primer lugar7,  con el propósito de que lo fallado sea consistente y responda  a un criterio uniforme de interpretación judicial»  (CSJ SL, ATL3372-2016, 25 May. 2016, Rad. 43360).  

Por  consiguiente, sólo las solicitudes de amparo constitucional en  las que se presente la referida unidad de objeto, causa y sujeto  accionado, son susceptibles de asignarse a un único juzgador.  

7. Criterio  de la Corte Constitucional acerca de las reglas para la aplicación  del Decreto 1834 de 2015.  

Para facilitar la  observancia del Decreto 1834 de 2015, desde el Auto 170 de 2016,  reiterado en Auto 172 de ese mismo año, la Corte  Constitucional fijó unas pautas que deben ser observadas tanto  por las oficinas de reparto, como por las autoridades judiciales en  todo el territorio nacional. Para mayor comprensión y  claridad, la Sala procede a transcribirlas in  extenso:  

7.1. Al igual  que el Decreto 1382 de 2000, el Decreto 1834 de 2015 establece medios  de reparto y de reasignación de procesos que garanticen la  homogeneidad en la solución judicial de tutelas idénticas.  Estas nuevas disposiciones refieren a situaciones vinculadas con las  labores de reparto, pues se estipula que aquellas  tutelas que presenten unidad de objeto, causa y sujeto pasivo deberán  ser asignadas a un sólo despacho judicial,  para lo cual se dispondrá de un sistema de contabilización  a cargo de las oficinas de apoyo, con miras a mantener una  distribución equitativa de procesos.  

7.2. Con miras  a lograr la efectividad de esta norma de reparto, es necesario  verificar, como presupuesto esencial, la existencia de unidad de  objeto, causa y parte pasiva de las acciones de tutela que van a ser  repartidas al mismo despacho judicial.  

7.3. El  Decreto 1834 de 2015 pretende evitar escenarios de incoherencia e  inseguridad jurídica ocasionados por lo que se ha denominado  como los “tutelatones”, en los cuales se interponen  amparos de forma masiva por parte de diferentes personas, con  sujeción a una causa común, en la que se persigue un  mismo y único interés, cuyo efecto conduce a la  protección de iguales derechos fundamentales.  

7.4. Si bien la  normatividad en comentario no hace referencia expresa a los sujetos  activos de cada uno de los asuntos potencialmente acumulables ni a  sus calidades, cabe preguntarse sobre las características que  se predican de este sujeto, respecto de la regulación que en  esta oportunidad se realiza de las demandas de amparo. Para dar  respuesta a dicho “interrogante”, se ponen de presente  los siguientes aspectos:  

(i) Recuérdese  que, según los artículos 86 de la Constitución y  1º del Decreto 2591 de 1991, la solicitud de amparo puede ser  promovida por cualquier persona, de manera directa o indirecta,  siempre que sus derechos fundamentales hayan sido vulnerados o estén  siendo amenazados.  

(ii) Las  acciones de tutela a que se refiere el Decreto 1834 de 2015 se  caracterizan por la irrelevancia del sujeto activo, pues se derivan  de una misma causa y suponen la identidad de las circunstancias  fácticas que rodean la presunta vulneración de los  derechos.  Esto significa que, en atención a la coincidencia de causa,  objeto y sujeto pasivo de cada una de las demandas, el interés  de los accionantes no es potencialmente individualizable, ya que en  el escenario de los “tutelatones” se persigue una misma  finalidad al acudir al sistema de justicia.  

(iii) La  ausencia de un interés potencialmente individualizable se  desprende del precitado artículo 2.2.3.1.3.1 del Decreto 1834  de 2015, cuando dispone que: “Las acciones de tutela que  persigan la protección de los mismos derechos fundamentales,  presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción  u omisión de una autoridad pública o de un particular  se asignarán, todas, al despacho judicial que, según  las reglas de competencia, hubiese avocado en primer lugar el  conocimiento de la primera de ellas. A dicho despacho se remitirán  las tutelas de iguales características que con posterioridad  se presenten, incluso después del fallo de instancia (…)”.  

7.6. El  Decreto 1834 de 2015 admite que es posible que las oficinas de  reparto carezcan de la información suficiente para acatar  formalmente las nuevas disposiciones. Por ello, en aras de garantizar  la igualdad de trato y la seguridad jurídica cuando se  presentan “tutelatones”, se introduce como alternativa  para apoyar dicha labor y cumplir con los fines expuestos, que una  vez la tutela hubiere sido repartida a otro juzgado y la entidad  demandada en la contestación informe sobre la existencia de  procesos idénticos que se encuentren en curso o que ya se  hubieren surtido, el deber de proceder a la remisión del  expediente a quien avocó su conocimiento en primer lugar, con  el propósito de que lo fallado sea consistente y responda a un  criterio uniforme de interpretación judicial.  Esta alternativa adquiere especial relevancia, puesto que, sin lugar  a dudas, es la entidad accionada el centro unificado por excelencia  de información para alcanzar los fines que se buscan con este  nuevo parámetro de reparto, al tratarse de un sujeto pasivo  común a todas las causas potencialmente acumulables. Por lo  demás, en la labor de remisión se reitera la falta de  relevancia de los sujetos activos de cada demanda de amparo, pues, al  fin y al cabo, lo que se pretende es evitar que en casos idénticos  se produzcan efectos o consecuencias diferentes.  

7.7. En  relación con la segunda posibilidad prevista en el punto  inmediatamente anterior, se debe entender que la  actuación del juez resulta un apoyo a la función de  reparto  y no una forma de alteración de la competencia a prevención  en materia de tutela. Ello, por dos razones:  

(i) Los sujetos  activos en esos procesos no son determinantes para la solución  del caso, ya que no existen pretensiones individualizables y lo que  marca su reparto son las identidades de causa y objeto, frente a un  mismo sujeto demandado, por lo que, a través de una especie de  ficción, se concluye que ante  la plena identidad de una causa presentada en varias oportunidades,  es preciso que su examen se realice por una misma autoridad judicial,   a fin de evitar un trato desigual entre casos iguales.  

(ii) El hecho  que sea otro juez quien lo remita, se explica en que, ante la falta  de una información unificada en las oficinas de reparto a  nivel nacional, la comprobación de la identidad que activa el  criterio de reparto se deriva de la respuesta que brinda la entidad  que presuntamente afectó derechos fundamentales de forma  masiva, circunstancia por la cual es en este momento en que se debe  proceder a su cumplimiento, garantizando los fines que se precisan en  el Decreto 1834 de 2015.  (Negrillas propias de la Sala)  

Con sustento en  estos parámetros, el Alto Tribunal ha asegurado que la  aplicación de las reglas dispuestas en el Decreto 1834 de 2015  resulta acorde con la Constitución Política, admitiendo  una especie de fuero de atracción para atribuir a un único  juez el conocimiento de múltiples acciones de tutela que  guarden identidad de objeto, causa y sujeto pasivo, todo en aras, se  reitera, de preservar la seguridad jurídica, el trato igual  entre iguales y evitar fallos contradictorios frente a una misma  situación fáctica.  

            

8. Del caso          concreto.  

Establecido el  marco jurídico y jurisprudencial que antecede, descendiendo al  asunto bajo estudio, anuncia la Corte desde ya que la queja  constitucional formulada por el gestor del resguardo está  llamada a prosperar y, por consiguiente, se otorgará la  protección invocada, por las razones que se explican a  continuación.  

            

a. Las          autoridades de primera y segunda instancia, al interior de la acción          constitucional con radicado 08758310400320210043200,          incurrieron          en vía de hecho por defecto orgánico, por          inobservancia de las reglas contenidas en el Decreto 1834 de 2015.  

Incursionando  en el fondo del debate, en lo que concierne al presunto defecto  orgánico, ha de señalarse que, en  palabras de la Corte Constitucional, tal reproche se configura cuando  una persona o un asunto son juzgados por un funcionario que carece  de manera absoluta de competencia  para ello, conforme a lo previsto en las normas prexistentes que  regulan la competencia:  

«Dos  son los elementos a partir de los cuales se puede configurar el  defecto orgánico: (i) cuando el peticionario se encuentra  supeditado a una situación en la que existe una actuación  consolidada y no tiene otro mecanismo de defensa, como es el caso de  una decisión que está en firme y que fue dada por un  funcionario que carecía de manera absoluta de competencia; y  (ii) cuando,  en el transcurso del proceso, el actor puso de presente las  circunstancias de incompetencia absoluta y dicha situación fue  desechada por los jueces de instancia,  incluso en el trámite de recursos ordinarios y  extraordinarios, validándose así una actuación  erigida sobre una competencia inexistente. En  la práctica judicial este tribunal ha encontrado dos hipótesis  en las cuales se configura el defecto orgánico, a saber: (i)  la funcional, cuando la autoridad judicial extralimita en forma  manifiesta el ámbito de sus competencias constitucionales y  legales; y (ii) la temporal, cuando a pesar de tener ciertas  atribuciones o competencias, la autoridad judicial las ejerce por  fuera del término previsto para ello»8.  (Negrillas de la Sala)  

Visto este  postulado, de acuerdo con los antecedentes fácticos reseñados  en la parte preliminar de esta providencia, una vez examinado en su  totalidad tanto el trámite constitucional objeto de reproche  como los documentos aportados a esta actuación, la Sala pudo  determinar que, luego de que la Superintendencia Nacional de Salud  expidiera la Resolución  1214 del 8 de febrero de 2021, por medio de la cual ordenó la  toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y  la intervención forzosa para liquidar la ASOCIACIÓN  MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ –AMBUQ EPS-S-ESS,  en  varias ciudades del país se promovieron acciones de tutela  dirigidas contra el precitado órgano de vigilancia, buscando  la suspensión de los efectos de dicho acto administrativo.  

La  primera de muchas de ellas, fue avocada el 15 de febrero de 2021 y  tramitada por el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función  de Conocimiento de Barranquilla, bajo el radicado  08001310900220210003800,  autoridad que dispuso la posterior acumulación de todas las  demás peticiones de amparo que guardaban identidad de hechos,  pretensiones y sujeto pasivo, en virtud del Decreto 1834 de 2015,  mismas que fueron resueltas en un primer momento con sentencia del 18  de febrero de 2021 y luego a través de otros fallos proferidos  por esa instancia judicial los días 5, 12 y 24  de marzo del  año que avanza, en el sentido de declarar improcedente el  mecanismo de protección.  

Presentada  la acción de tutela por las ciudadanas CRUZ  LEYDA CÓRDOBA CÓRDOBA, YURLENIS VERGARA CÓRDOBA  y  MERCEDES MOSQUERA BECERRA,  con número de radicación 08758310400320210043200,  también incoada contra la aludida superintendencia, por los  mismos hechos y con igual propósito –  dejar sin efectos la Resolución 1214 de 2021-,  equivocadamente el Tribunal Administrativo del Atlántico, con  proveído del 22 de julio de 2021, rehusó su  conocimiento por considerar que no era competente para ello,  desconociendo de entrada que, conforme lo contemplado en el artículo  1º del Decreto 333 de 2021, que modificó el artículo  2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, «Las  acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Contralor  General de la República, del Procurador General de la Nación,  del Fiscal General de la Nación, del Registrador Nacional del  Estado Civil, del Defensor del Pueblo, del Auditor General de la  República, del Contador General de la Nación, del  Consejo Nacional Electoral, así  como las decisiones tomadas por la Superintendencia Nacional de Salud  relacionadas con medidas cautelares y de toma de posesión e  intervención forzosa administrativa para administrar o  liquidar, de cesación provisional, o de revocatoria total o  parcial de habilitación o autorización de  funcionamiento, con fundamento en los artículos 124 y 125 de  la Ley 1438 de 2011, serán repartidas, a los Tribunales  Superiores de Distrito Judicial o a los Tribunales Administrativos».  (Destacados  propios de la Corte)  

Pese a la  advertencia hecha por parte del extremo pasivo de la acción,  el juzgado de primera instancia dictó fallo el 5 de agosto de  2021, negando por improcedente el amparo reclamado por las allí  demandantes y destacando previamente, en la parte considerativa de  esa decisión, que no había lugar a decretar la nulidad  por falta de competencia porque «este  Despacho como ya se informó en diferentes apartes de este  pronunciamiento únicamente obedeció a una orden emanada  por parte del H. Tribunal Administrativo Magistrado Ponente Doctor  Ángel Hernández Cano, donde resolvió enviar la  mencionada a reparto de los Jueces del Circuito de  Soledad-Atlántico»,  agregando, acto seguido, «que  no es  procedente  para  este  Despacho  someter  a  la  misma a  trámites o conflictos,   más   si   esta   deviene   de    un   Tribunal   Administrativo   la   cual   nos   remite la  plurimencionada por la regla general».  

Es así como  el dislate se mantuvo al arribar las diligencias a la Sala Penal del  Tribunal Superior de Barranquilla, Cuerpo Colegiado que no reparó  tampoco en la irregularidad resaltada, llevando finalmente a que el  trámite culminara con la sentencia de tutela del 17 de  septiembre de 2021, atacada en esta oportunidad.  

En esas  condiciones, si bien, de hecho el conocimiento de la petición  de amparo formulada por las referidas ciudadanas debió ser  asumido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, tal y  como dispone el Decreto 333 de 2021, lo cierto es que radicada la  competencia meses atrás en cabeza del Juzgado 2º Penal  del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, para  ventilar esta controversia en particular con ocasión de la  presentación masiva de tutelas cuyo origen estaba en la  presunta actuación irregular de la Superintendencia Nacional  de Salud, al proferir la Resolución 1214 de 2021, se imponía  para el Juzgado 3º Penal del Circuito de Soledad respetar la  norma especial contenida en el Decreto 1834 de 2015, luego de que la  entidad de vigilancia le pusiera de presente la circunstancia  anotada, pues el propósito claro de esa normatividad, como  reiteradamente se ha indicado en precedencia, es evitar «fallos  contradictorios frente a una misma situación fáctica y  jurídica, lo que resulta contrario a los principios de  igualdad, coherencia y seguridad jurídica».  

De  tal suerte que, al margen de que el fallo de primera instancia  proferido hubiese resultado consonante con la decisión  adoptada por su homólogo 2º de Barranquilla, correspondía  al Juzgado 3º en cita aplicar el decreto en mención, tras  haber sido advertido acerca de la configuración en esa acción  de tutela de la triple identidad exigida en esa reglamentación,  todo con la finalidad principal de evitar controversias como las que  ahora concita la atención de esta Corporación, que  afectan indiscutiblemente el principio de seguridad jurídica   y no propenden por la resolución de los conflictos en igualdad  de condiciones de todos los interesados, sin que pueda alegarse en  este caso particular, en detrimento de estos postulados, el hecho de  que se trata de meras reglas de reparto y de que la competencia en  materia de acciones de tutela la ostenta cualquier juez de la  República.  

            

b. Las          autoridades de primera y segunda instancia, al interior de la acción          constitucional con radicado 08758310400320210043200,          incurrieron          en vía de hecho por defecto procedimental, al no vincular a          esas diligencias a LUIS          CARLOS OCHOA CADAVID,          en calidad de Agente Especial Liquidador de la ASOCIACIÓN          MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ –AMBUQ EPS-S-ESS.  

Para llegar a esta  conclusión, es necesario señalar que, acorde con la  jurisprudencia constitucional, el defecto procedimental absoluto «se  produce cuando el funcionario judicial se aparta por completo del  procedimiento legalmente establecido para el trámite de un  asunto concreto, bien sea porque: i) sigue un trámite  totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la  orientación del asunto, u ii) omite etapas sustanciales del  procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y  contradicción de una de las partes del proceso» (Cfr.  C.C.S.T-  781/2011).  

Bajo ese  entendimiento, conviene  recordar que el  artículo 29 de la Constitución Política consagra  el derecho fundamental al debido proceso, estableciendo que tanto las  actuaciones judiciales como administrativas, deben ceñirse a  las normas que el legislador ha establecido para cada uno de los  procesos, con el fin de que las autoridades profieran decisiones  preservando los derechos de todos los ciudadanos. En cuanto a su  finalidad, ha sido pacífica la jurisprudencia constitucional  en indicar que dicha prerrogativa emerge con ánimo de proteger  las garantías que tiene cualquier persona que se encuentra  incursa en actuaciones de tipo administrativo o judicial9,  lo cual supone que el ciudadano pueda acceder libremente a la  jurisdicción10  y llevar a la práctica una adecuada defensa, la existencia de  un juez natural que ejerza su actividad con plena independencia e  imparcialidad, y que el procedimiento sea público y se lleve  sin dilaciones de ningún tipo11  

Íntimamente  ligado al núcleo esencial del derecho al debido proceso, se  encuentra el derecho de acceso a la administración de  justicia, cuyo carácter fundamental ha sido reconocido por la  jurisprudencia constitucional y es catalogado como de contenido  múltiple o complejo, en tanto compromete:  

a)        El  derecho de acción o de promoción de la actividad  jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo  sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que  allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado,  sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses  particulares.  

b)        El  derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional  concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones  que han sido planteadas.  

c)        El  derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y  efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones  debatidas.  

d)        El  derecho a que los procesos se desarrollen en un término  razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las  garantías propias del debido proceso, y, entre otros  

e)        El  derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y  suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos para la  efectiva resolución de los conflictos.  

Así,  se concluye, entonces, que las normas procesales y en sí los  procesos, deben dirigirse a asegurar la prevalencia del derecho  sustancial, la eficacia de los derechos y la protección  judicial efectiva.  

Ahora  bien, la Corte Constitucional ha señalado que sólo en  aquellos eventos en que conste de manera expresa o se desprenda del  expediente la existencia de algún tercero con interés,  puede afirmarse que el juez de tutela tiene la obligación de  comunicarle la iniciación del trámite. Una actuación  en contrario constituiría una carga desproporcionada e  irrazonable para los funcionarios judiciales (CC  A344-06).  

Por  su parte, el numeral  8º del artículo 133 del Código General del Proceso  dispone que el proceso es nulo cuando no se practica en legal forma  la notificación del auto admisorio de la demanda a personas  determinadas o el emplazamiento de otras, aunque sean indeterminadas.  Dicha  norma es aplicable por remisión del artículo 4º  del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991. Esta  directriz se hace extensiva a los trámites de las acciones de  tutela, en tanto asegura que la autoridad judicial despliegue toda su  atención para determinar la posible vulneración de los  derechos fundamentales que aduce el gestor del resguardo y «adopte  su decisión convocando por activa y por pasiva a todas las  personas que se encuentren comprometidas en la parte fáctica  de la acción a objeto de que cuando adopte su determinación  comprenda a todos los intervinientes y no resulte afectando a quienes  debiendo ser llamados no fueron citados al asunto»12.  

Lo anterior supone  una actividad oficiosa del juez constitucional, como director del  proceso, para vincular, entonces, al trámite a quienes deben  ser convocados, máxime si ello se desprende de la demanda de  tutela, los documentos anexos o las respuestas ofrecidas por los  demás comparecientes.  

Al respecto, la  Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que13:  

La acción  de tutela y su trámite, si bien son informales de conformidad  con la naturaleza que a aquélla le es característica y  por razón de las finalidades que persigue, no escapa a la  garantía del debido proceso, que, según el artículo  29 de la Constitución, habría de ser observado en todas  las actuaciones judiciales y administrativas.  

Ser oído  en el proceso de tutela es derecho fundamental de rango  constitucional que asiste no solamente a quien aparece como  demandado, tanto si es un funcionario o entidad estatal como si se  trata de un particular, sino a quien, sin ser parte, puede resultar  afectado por la decisión que se adopte como culminación  del especialísimo trámite consagrado en el artículo  86 de la Constitución.  

Es evidente  que, incoada una acción de tutela (…) si [el tercero]  no ha sido notificado de la demanda de tutela ni ha tenido ocasión  de ser oído, resulta imperioso concluir en la nulidad de lo  actuado por vulneración abierta del debido proceso.  

En este caso  específico, de la lectura de los antecedentes fácticos,  el contenido mismo de la Resolución 1214 del 8 de febrero de  2021 y la respuesta ofrecida por el Ministerio de Salud y Protección  Social dentro del proceso de tutela 08758310400320210043200,  emergía sin duda alguna la necesaria vinculación de  LUIS  CARLOS OCHOA CADAVID,  en calidad de Agente Especial Liquidador de la ASOCIACIÓN  MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ –AMBUQ EPS-S-ESS,  independientemente  de que en el certificado de existencia y representación legal  expedido el 7 de enero de 2021 por la Cámara de Comercio de  Barranquilla, aportado por las ciudadanas demandantes, aún  figurara como Gerente General Luis Ernesto Valoyes Lugo. Ello, en  tanto de la designación del aquí accionante daba cuenta  el propio acto administrativo motivo de controversia y había  sido también anunciada esa circunstancia por la prenombrada  cartera ministerial, por lo que era evidente su interés en el  trámite constitucional.  

Empero, el Juzgado  3º Penal del Circuito de Soledad, al dictar el auto del  27 de  julio de 2021, omitió vincular y notificar al actor acerca del  inicio del referido procedimiento, así como asegurar su  comparecencia al mismo; dicha falencia continuó en el curso de  la segunda instancia ante el Tribunal Superior de Barranquilla,  Corporación que no fue diligente en la revisión del  expediente y no avizoró el yerro cometido por el a  quo,  eventos que en conjunto vician la actuación surtida por todos  los funcionarios implicados.  

Contrario a lo  afirmado por el magistrado ponente de la decisión confutada,  el llamado de LUIS  CARLOS OCHOA CADAVID para  comparecer al trámite constitucional no resultaba de poca  monta ni irrelevante como aduce aquél para defender la  legalidad del procedimiento y de la providencia, pues se trata ni más  ni menos de la persona encargada de adoptar las determinaciones y  medidas necesarias en aras de adelantar el proceso de liquidación  de AMBUQ  EPS, en  virtud de las expresas facultades14  otorgadas en la Resolución 1214 de 2021, misma cuya validez y  firmeza se estaba atacando en las diligencias  08758310400320210043200.  

Eso sin contar  que, de acuerdo con el aludido acto administrativo, es claro que «no  se podrá iniciar ni continuar procesos o actuación  alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al  liquidador, so pena de nulidad»15;  de manera que la intervención del aquí accionante no  puede catalogarse de «cuasi  necesaria»,  como sostiene el Tribunal Superior de Barranquilla, sino de suma  importancia por el indudable interés que le asistía en  la suerte del diligenciamiento, máxime cuando el liquidador es  autónomo en la adopción de decisiones para lograr el  cumplimiento de sus funciones y responde por los perjuicios que por  dolo o culpa grave cause a la entidad en liquidación o a los  acreedores, en razón de actuaciones adelantadas en contravía  de las disposiciones que regulan el proceso de liquidación  forzosa administrativa16.  

De manera que el  quebranto de la garantía fundamental al debido proceso del  gestor del amparo, y de contera el de acceso a la administración  de justicia, es ostensible, pues, al desconocer la existencia de  tales diligencias, no pudo participar activamente, ejerciendo su  derecho de defensa y contradicción, rindiendo descargos o  replicando las manifestaciones de quienes acudieron a ese instrumento  excepcional de protección para debatir la legalidad de la  resolución que dispuso la intervención y liquidación  forzosa de la empresa prestadora de servicios de salud representada  por él.  

Bajo ese hilo  conductor, aquí interesa recordar lo consignado en párrafos  anteriores, donde se aludió a la regla contenida en la  sentencia SU-627/15,  según la cual si la actuación censurada «acaece  con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del  juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los  terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se  cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción  de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si  la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión  ».  

En esas  condiciones, en el sub-examine  es clara la procedencia de la acción de tutela propuesta  contra el fallo emitido el 17 de septiembre de 2021 por la Sala Penal  del Tribunal Superior de Barranquilla, en virtud de la irregularidad  advertida desde el inicio de la actuación  08758310400320210043200,  es  decir, antes  de haberse proferido aquél, al pretermitirse convocar a esas  diligencias constitucionales a LUIS  CARLOS OCHOA CADAVID,  en calidad de Agente Especial Liquidador de la ASOCIACIÓN  MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ –AMBUQ EPS-S-ESS,  directo  interesado en el resultado de las mismas.  

            

c. La Sala Penal          del Tribunal Superior de Barranquilla, al interior de la acción          de tutela 08758310400320210043200,          incurrió          en vía de hecho por defecto orgánico, al proferir la          sentencia de tutela del 17 de septiembre de 2021.  

Para sustento de  esta afirmación, viene de verse, en primer término, que  tanto el Juzgado 3º Penal del Circuito de Soledad como la Sala  Penal del tribunal demandado en este trámite incurrieron en  los resaltados defectos específicos durante el curso del  proceso constitucional 08758310400320210043200  a su cargo, lo cual genera invalidez absoluta de éste.  

Pero a ello se  suma que el cuerpo colegiado de segundo grado, por su propia cuenta,  dio lugar a una vía de hecho en su providencia del 17 de  septiembre de 2021, por medio de la cual revocó la decisión  del inferior, que había declarado improcedente el resguardo, y  otorgó de manera transitoria la protección impetrada  por CRUZ  LEYDA CÓRDOBA CÓRDOBA, YURLENIS VERGARA CÓRDOBA  y MERCEDES MOSQUERA BECERRA.  

Tal inferencia  surge del derrotero jurisprudencial sentado por la Corte  Constitucional, a partir del cual se configura un defecto orgánico  en una providencia judicial cuando «la  autoridad judicial extralimita en forma manifiesta el ámbito  de sus competencias constitucionales y legales»17.  

Para el caso bajo  estudio, observa esta Corporación que la Sala Penal del  Tribunal Superior de Barranquilla, pese a tener conocimiento cierto  de que actualmente se encuentra en trámite un recurso de  apelación ante la Sección Primera del Consejo de  Estado, incoado por la parte demandante contra el proveído del  26 de febrero de 2021, emitido al interior del medio de control de  nulidad y restablecimiento del derecho con radicado  27001233300020190009200,  por  la negativa del Tribunal Administrativo del Chocó de decretar  la suspensión provisional de la Resolución No. 1214 del  8 de febrero de 2021, emanada de la Superintendencia Nacional de  Salud, que ha originado toda suerte de acciones de tutela, incluyendo  la actual, optó por invadir inadecuada y caprichosamente la  competencia del juez  natural  -aspecto  que hace parte del debido proceso-,  esto es, el órgano de cierre de la jurisdicción de lo  contencioso administrativo, en un asunto de índole tan  compleja, cuyo definición no puede agotarse en sede  constitucional, no sólo por lo perentorio de los términos  que caracteriza un trámite de la estirpe de este mecanismo  excepcional, sino también por las implicaciones y  consecuencias que se deriven de un eventual estudio deficiente,  incompleto o apresurado de una actuación de connotación  tan trascendental para más de 767 mil ex afiliados de AMBUQ  EPS, que  reclaman que les sea garantizada la prestación de los  servicios de salud que requieren, todo lo cual debe quedar a cargo de  la autoridad judicial que legalmente es competente de primera mano  para ello, es decir, el Consejo de Estado.  

Adicionalmente, si  bien se otorgó la protección como mecanismo  transitorio, lo cierto es que el tribunal, al adoptar su decisión,  no verificó que las ciudadanas accionantes ni siquiera  acreditaron en debida forma su calidad de asociadas de AMBUQ  EPS, que  las legitimara para actuar en supuesta defensa de los intereses de  esa institución de salud, pues, aunque anunciaron en el  escrito de tutela aportar una serie de documentos, entre ellos la  resolución   de   personería   jurídica   y    acta   de   creación   de   aquélla, las actas de  escogencia de sus delegados y el acta  de  asamblea  general  de   asociados, no cumplieron con ello, ni al promover la acción,  como tampoco al momento de acudir en impugnación, tal y como  dejó constancia el Juzgado 3º Penal del Circuito de  Soledad; por consiguiente, declina la legitimación en la causa  por activa en las diligencias con radicado 08758310400320210043200  y  emerge otra irregularidad desatendida por el propio tribunal al  conceder  el resguardo, pese a la falencia anotada, excediendo así  sus competencias legales y constitucionales, y desconociendo lo  propio en torno a este presupuesto de procedibilidad de este especial  instrumento, contemplado en el Decreto 2591 de 1991 y desarrollado  por la jurisprudencia.  

9. Conclusión.  

Como se indicó  en líneas precedentes, para la configuración de la cosa  juzgada fraudulenta no es necesaria la comprobación del  ingrediente subjetivo del dolo o la culpa grave en la conducta del  funcionario judicial que profiere un fallo de tutela, como sucede en  este caso, pues resulta suficiente establecer la infracción  directa de la ley, el quebrantamiento de garantías de rango  superior -debido  proceso e igualdad-  y la generación de consecuencias que van en contravía  de los principios jurídicos y la coherencia del derecho  -seguridad  jurídica, entre otros-,  todo lo cual se advierte en el sub-lite,  independientemente de las razones que haya tenido, en este evento, la  Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para otorgar la  protección reclamada al interior de la acción de tutela  objeto de censura.  

Así mismo,  refulge evidente que esta Sala está habilitada para intervenir  en el asunto, en tanto la propia Corte Constitucional, se reitera, ha  sostenido que el mecanismo excepcional procede incluso si el Alto  Tribunal no ha seleccionado el expediente para su revisión,  bajo las condiciones referidas con antelación, esto es, por  tratarse, en especial, de unas irregularidades que acontecieron antes  de proferirse la sentencia de tutela18.  

En mérito  de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA   SEGUNDA     DE DECISIÓN DE TUTELAS,  administrando justicia en nombre de la República de Colombia y  por autoridad de la ley,  

R E S U E L V E  

1. CONCEDER  el amparo constitucional impetrado por por  LUIS  CARLOS OCHOA CADAVID,  en calidad de Agente Especial Liquidador de la ASOCIACIÓN  MUTUAL BARRIOS UNIDOS DE QUIBDÓ –AMBUQ EPS-S-ESS,  respecto de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a  la administración de justicia, de conformidad con las razones  consignadas en la parte motiva de esta providencia.  

2. DEJAR sin  efecto, íntegramente, lo actuado en el proceso de tutela con  radicación 08758310400320210043200,  promovido  por CRUZ  LEYDA CÓRDOBA CÓRDOBA, YURLENIS VERGARA CÓRDOBA  y  MERCEDES MOSQUERA BECERRA, contra  la Superintendencia Nacional de Salud y otros.  

3. TENER como  coadyuvantes de la parte actora al Ministerio  de Salud y Protección Social, al  Viceministerio de Promoción de la Justicia del Ministerio de  Justicia y del Derecho, y a la Procuraduría General de la  Nación.  Así  mismo, ACEPTAR  la coadyuvancia de la Red  de Veedurías de Colombia –  Red Ver – en  favor de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en los  términos referidos en el acápite de consideraciones de  este proveído.  

4. NOTIFICAR  este  proveído  conforme al artículo 30  del Decreto 2591 de  1991.  

5.        En  caso de no ser impugnada,  REMITIR  el  expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.  

NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE.  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

FABIO  OSPITIA GARZÓN  

NUBIA YOLANDA  NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          A          través de ese decreto se reglamentó la presentación          masiva de acciones de tutela.  

3          Sentencia T-269/12.  

4          Ibídem.  

5          Sentencia SU 627 de 2015.  

6          Práctica          comúnmente conocida como «tutelatón».  

7          Se          refiere al juez que conoció la primera acción de          amparo constitucional con la que se guarda identidad de causa,          objeto y accionado.  

8          CC Sentencia SU565/15.  

9          Corte          Constitucional, sentencia          T–957/11.  

10          Que          implica acceso tanto a las autoridades judiciales, como a las          administrativas.  

11          Corte          Constitucional, sentencia          C–341/14.  

12          Sentencia          SU-116/18.  

13          A partir del Auto 28/97.  

14          Ejercer          la representación legal de la entidad, desempeñar la          guarda y administración de los bienes de la intervenida,          garantizar la prestación del servicio de salud a la población          afiliada, finiquitar contratos existentes al momento de la toma de          posesión, determinar la manera de efectuar los pagos          correspondientes a obligaciones relacionadas con la garantía          de la prestación del servicio de salud, entre otras.  

15          Art. 3º inciso d, Resolución 1214 de 2021  

16          Incisos          4 y 5, artículo 5, ibídem.  

17          Sentencia          SU565/15.  

18          Sentencia          SU565/15.  

19          Expediente          T8461630.  

20          Arts.          55 y 57 del Acuerdo 02 de 2015, Reglamento General de la Corte          Constitucional.