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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP15723 – 2021
Tutela de 2ª instancia No. 119333
Acta No. 273
Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Resolver la impugnación interpuesta por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral el 18 de agosto de 2021 que amparó los derechos fundamentales de RODOLFO BELLO LEMUS contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la presunta vulneración de derechos fundamentales.
En primera instancia, se vinculó al Juzgado 7° Laboral del Circuito de la misma ciudad, Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR y las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral radicado bajo el No. 2018-00679.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:
1. RODOLFO BELLO LEMUS instauró demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la AFP Porvenir S.A., para que se declarara la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con fundamento en que el referido fondo privado no le proporcionó información clara, completa y suficiente acerca de las implicaciones y consecuencias que le conllevaría dejar el régimen anterior.
2. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado 7° Laboral del Circuito de Bogotá (Rad. 2018 – 00679), que, a través de sentencia del 6 de septiembre de 2019, declaró la ineficacia del traslado de régimen efectuado el 4 de febrero del 2000 por RODOLFO BELLO LEMUS del Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones- a Porvenir S.A. y, en consecuencia, ordenó a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual del accionante y, a Colpensiones a recibir los dineros y reactivar su afiliación.
3. Por vía del recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en providencia del 6 de julio de 2020, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las súplicas invocadas en su contra.
4. Inconforme con esta decisión, el promotor de la acción interpuso recurso extraordinario de casación, pero posteriormente desistió del mismo. La Sala de Casación Laboral, en proveído del 12 de julio de 2021, aceptó el desistimiento.
5. El accionante promueve demanda de tutela para salvaguardar sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso, mínimo vital, seguridad social y libre selección del régimen pensional, presuntamente conculcados con la sentencia del 6 de julio de 2020 proferida por la Sala Laboral demandada, con fundamento en que para el traslado al fondo privado no se le proporcionó información clara, completa y suficiente acerca de las implicaciones y consecuencias que le conllevaría dejar el régimen anterior.
Argumenta que, al negar las pretensiones de la demanda, la Colegiatura accionada desconoció el precedente jurisprudencial establecido por la Sala de Casación laboral de esta Corte, en lo referente al deber de información en cabeza de las AFP para con los afiliados.
6. En virtud de la situación fáctica descrita, el demandante pretende el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá y, en su lugar, se emita una nueva decisión que sea favorable a sus intereses.
ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
Mediante auto del 05 de agosto de 2021 la Sala de Casación Laboral avocó conocimiento de la acción y corrió traslado a las entidades accionadas y vinculadas, quienes se pronunciaron en los siguientes términos:
1. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. señaló que el accionante desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela; además, afirmó que el mecanismo se constituía en temerario puesto que ya se había elevado uno en anterior oportunidad. Solicitó rechazar y declarar la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional, comoquiera que no vulneró derecho alguno del actor.
2. El Juzgado 7° Laboral del Circuito de Bogotá relacionó las actuaciones adelantadas en el asunto bajo estudio e informó la ubicación del expediente.
3. Colpensiones argumentó que, en atención a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales no constituye una tercera instancia. También afirmó que las pretensiones incoadas exceden el ámbito de competencia del Juez constitucional, en razón a que los falladores cuentan con autonomía judicial y la providencia hizo tránsito a cosa juzgada.
Solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción, ante la ausencia de materialización de vicios o defectos que habiliten la intervención del Juez Constitucional.
EL FALLO IMPUGNADO
Mediante fallo del 18 de agosto de 2021, la Sala de Casación Laboral amparó los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso del tutelante. Dejó sin efectos la decisión del 6 de julio de 2020 y ordenó a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, “que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
Para arribar a dicha conclusión, tomó en cuenta que el accionante desistió del recurso extraordinario de casación, pero consideró necesaria la flexibilización del requisito de subsidiariedad en atención a que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, así como la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del demandante.
Argumentó que la demanda de tutela está llamada a prosperar, por la falta de aplicación del precedente en el que la Sala ha dejado clara su postura referente a que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las Administradoras de Pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próxima a pensionarse.
Trajo a colación las sentencias SL12136-2014, SL19447- 2017 y la SL del 9 de septiembre de 2008, radicado No. 31989, respecto de i) la manifestación libre del traslado pensional, ii) la indicación de que con la suscripción de un formato no basta para dar por entendido que el afiliado cuenta con los elementos de juicio suficientes para entender la trascendencia de la decisión de cambio de régimen pensional y iii) el deber que tienen las AFP de información el cual debe trascender lo plasmado en el formulario de afiliación.
Argumentó, además, que se tuvo en cuenta que el accionante no era beneficiario del régimen de transición y no tenía un derecho causado, lo que en sentir de la colegiatura accionada impedía la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentación que desconoce la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral.
LA IMPUGNACIÓN
1. Porvenir S.A. impugnó el fallo, con fundamento en las siguientes razones:
i) La acción de tutela no puede utilizarse para generar un mecanismo alternativo o una nueva instancia, comoquiera que las pretensiones ya habían sido objeto de estudio dentro de un proceso ordinario en el que las sentencias se encuentran ejecutoriadas.
ii) No se configura una vía de hecho pues el juez ad quem, dentro del proceso laboral, realizó un análisis de las pruebas con lo que pudo establecer que, para el caso del accionante, no se evidenció la configuración de nulidad alguna.
iii) En virtud de la subsidiariedad de la tutela, el juez constitucional no tiene competencia para dirimir una situación de naturaleza estrictamente procesal.
iv) Ausencia de vulneración de los derechos fundamentales citados por el accionante, pues la Administradora ha actuado conforme a la ley, los mandatos normativos y las directrices establecidas por los órganos de control y vigilancia.
v) Inexistencia de un perjuicio irremediable porque el tutelante no allegó ni una sola prueba tendiente a demostrar que se encuentra ad portas de sufrir un daño de tal naturaleza.
2. Colpensiones se mostró inconforme con la decisión por las siguientes razones:
Afirmó que no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales, toda vez que el juez ad quem, dentro de su autonomía judicial, explicó de manera detallada y razonada los fundamentos para apartarse del precedente jurisprudencial, lo anterior en atención a lo dispuesto en sentencias T-238/11, C-836/01 y C-621-2015.
Señaló que, para el caso bajo estudio, no se cumplió con las causales de la procedibilidad para la procedencia de las tutelas contra providencias judiciales que permitan revocar la decisión y, por tanto, esta debía declararse improcedente, conforme a las sentencias T-949/03 y T-106-05.
Finalmente, pidió declarar la improcedencia de la acción ante la existencia de cosa juzgada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con los artículos 44 y 45 del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para resolver la impugnación propuesta contra el fallo de primera instancia, proferido por la Sala de Casación Laboral.
Problema jurídico
Determinar si la acción de tutela procede para dejar sin efecto la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 06 de julio de 2020 por desconocer el precedente vertical sobre la ineficacia de traslado de régimen pensional por información deficiente.
Análisis del caso
1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares (artículos 86 de la Constitución Nacional y 1º del Decreto 2591 de 1991).
2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la C-590 de 2005, es decir, que el asunto, (i) revista relevancia constitucional (ii) cumpla los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, (iii) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados, y (vi) que no se dirija contra fallos de tutela, excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude.
Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).
3. El presupuesto de subsidiariedad implica que quien acude a la acción de tutela debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en virtud de la causal de improcedencia de la tutela, contenida en el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2691 de 1991 y el artículo 86, inciso 3° Superior.
Revisada la foliatura, se advierte que el tutelante, a través de apoderado judicial, interpuso el recurso extraordinario de casación contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, pero, el 22 de enero de 2021, desistió de ese medio de impugnación. El 12 de julio de 2021, la Sala de Casación Laboral aceptó el desistimiento, lo cual, tornaría improcedente el amparo.
En cuanto a este presupuesto, aun cuando el accionante renunció voluntariamente al recurso extraordinario de casación, teniendo la posibilidad de procurar la protección de los derechos que afirma violados a través de ese medio, la Sala es del criterio que cuando se está frente a una clara afectación de las garantías fundamentales, como ocurre en este caso, es necesario flexibilizar estos derroteros, con el fin de proteger la vigencia del derecho (STP12082-2019, STP10616-2020, STP11474-2020, STP11552-2020, STP12281-2020, STP3009-2021, STP3205-2021, STP1228-2021, STP2995-2021, entre otras).
Por tanto, se estudiará de fondo el asunto, teniendo en cuenta que, (i) tiene relevancia constitucional, (ii) no se cuenta con otro mecanismo alternativo de defensa judicial, (iii) la acción fue presentada dentro de un término razonable, (iv) la interesada identifica claramente los hechos y los derechos fundamentales violados, y (v) no se procede contra una decisión de la misma naturaleza.
4. Pues bien, como se indicó en acápites anteriores la parte actora plantea que la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dictada el 6 de julio de 2020, desconoce el precedente de la Sala de Casación Laboral, por cuanto no tuvo en cuenta que la AFP, al momento de su traslado de régimen pensional, no le proporcionó información suficiente para la adopción de esa determinación.
El defecto por desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta sin justificación jurídica alguna de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre, o de las dictadas por él al resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a la que es objeto de decisión1.
Para la Corte Constitucional, “el juez solo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: (i) haga referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y (ii) ofrezca una carga argumentativa seria mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía”2.
5. Al revisar la providencia confutada, se advierte que el referido Tribunal revocó el fallo de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas de las suplicas invocadas en su contra, por cuanto a su juicio:
i) El demandante no era beneficiario del régimen de transición y no contaba con 15 años de servicios prestados a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por tanto, no podía retornar al régimen de prima media con prestación definida (CC C-789/2002).
ii) El deber de las AFP de brindar suficiente información de las características de los regímenes pensionales que ha señalado la Sala de Casación Laboral, opera para afiliados que contaban con una expectativa legítima de pensionarse.
iii) Las obligaciones que prevén los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 frente al suministro de información por parte de los fondos de pensiones, “se suple con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por la propia demandante al momento de suscribir el formulario” de afiliación, en el que dejó constancia de su voluntad “libre, espontánea y sin presiones”.
iv) La información suministrada por el peticionario en el interrogatorio de parte, cuando indicó que la funcionaria de Porvenir le informó que “podía hacer aportes voluntarios para aumentar la mesada, que tendría una cuenta de ahorro individual, que podía tener una mejor mesada pensional y que la misma se podía heredar”, la entendió el Tribunal como confesión de que recibió asesoría del fondo.
v) El desconocimiento de la ley no sirve de excusa pues el artículo 60 de Ley 100 de 1993 contempla las características del régimen de ahorro individual con solidaridad.
vi) El error de derecho no vicia el consentimiento y el demandante no acreditó la concurrencia de un error de hecho derivado de la convicción de estar celebrando un acto jurídico distinto.
vii) La administradora de fondo de pensiones no actuó con “dolo, consistente en artificios o engaños”, y tampoco se demostró que en el asunto operara la figura de la ineficacia de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no se allegó ningún medio de convicción que permitiera constatar “que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional”.
viii) No era posible realizar una proyección pensional para la fecha en que se realizó el traslado y que, en todo caso, el convocante permaneció y se benefició de las prerrogativas del RAIS, razón por la que no se dan los presupuestos para acceder a las pretensiones de la demanda.
6. Esto muestra que, en el asunto particular sí se presentó un desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral, en cuanto a la temática que se debate. En la SL1452-20193, el órgano de cierre de la jurisdicción del trabajo reiteró que:
i) Las AFP deben suministrar al afiliado información clara, cierta y comprensible acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. Es decir, no solo deben brindar información acerca del régimen de ahorro individual con solidaridad, sino, en cuanto al régimen de prima media con prestación definida, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas, y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes.
ii) La suscripción del formulario de vinculación en modo alguno puede entenderse como un consentimiento informado.
iii) Si el afiliado asegura que no recibió información veraz y suficiente de la AFP, para el cambio de régimen pensional, corresponde a su contraparte probar que sí la brindó, dado que es quien está en mejor posición de hacerlo.
iv) En la SL1688 de 2019, la Sala de Casación Laboral puntualizó que la reacción del ordenamiento jurídico (artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales. De ahí que resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), o admitir el saneamiento del acto, por el paso del tiempo, o ratificación, en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.
v) En la SL1452-2019, la Sala de Casación Laboral indicó que la ineficacia del traslado no requiere una expectativa pensional, o la consolidación del derecho, y no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición.
6.1. Bajo ese contexto argumentativo, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá violó el debido proceso de RODOLFO BELLO LEMUS, con la expedición del fallo de 6 de julio de 2020, se distanció, abiertamente, de los precedentes que en la materia ha fijado la Sala de Casación Laboral de esta Corte.
6.2 Al confrontar los fundamentos de la decisión cuestionada, se advierte la evidente vulneración de los derechos fundamentales del accionante por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.
7. En las circunstancias anotadas, se concluye que la Sala de Casación Laboral de esta Corporación acertó al conceder el amparo promovido por RODOLFO BELLO LEMUS, por lo que los reparos formulados por los recurrentes devienen imprósperos.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N.º 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la decisión impugnada.
2. Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 T – 459 de 2017.
2 Criterio reiterado en la SU 354 de 2017.
3 Ver entre otras, SL19447-2017, reiterada en SL4426-2019 y STL11385-2017.