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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
STP12320-2021
Radicación n° 118767
Acta 233.
Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Se decide la impugnación presentada por el apoderado del accionante Álvaro José Murillo Duque, contra el fallo proferido el 27 de julio de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante el cual declaró improcedente la tutela de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad.
ANTECEDENTES
HECHOS, FUNDAMENTOS y PRETENSIONES
Fueron resumidos por la primera instancia de la siguiente forma:
ÁLVARO JOSÉ MURILLO DUQUE, precisa que se encuentra recluido en Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelaria de Tuluá, Valle del Cauca, al haber sido condenado a 70 meses de prisión por la comisión del delito de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga y como representante del ente persecutor penal, la Fiscalía Sexta Especializada de la misma ciudad.
Asegura que fue capturado en el municipio de Andalucía por los delitos de “Porte de Estupefacientes y Porte o tenencia de armas de fuego o municiones”, ello cuando se movilizaba en una motocicleta en “compañía de otra persona”, que no fue vinculada al proceso; se realizaron audiencias preliminares ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Andalucía, Valle del Cauca, el día 04 de febrero de 2020; Diligencia en la que según expone el accionante, se le imputaron los delitos descritos en los artículos 365 y 376 del Código Sustantivo Penal.
Que, para ese 04 de febrero de 2020, en esa actuación fue representado por defensor público, al que correspondió radicación SPOA No. 76834600018720200040900, tal como consta en el Acta proporcionada. Seguidamente afirma, que una vez fijada fecha para audiencia de formulación de acusación, esta fue “mutada” a verificación de preacuerdo, en el que se pactó pena de prisión de 70 meses por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos y 6 meses más por el ilícito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes (76 meses en total), siendo aprobada de manera parcial la negociación por parte del Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Guadalajara de Buga, disponiendo: i) condena de 70 meses de prisión por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos y ii) Nulidad de lo actuado a partir de la formulación de imputación por el ilícito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, decisión contra la que no se interpuso recurso alguno, procediéndose entonces, con la audiencia de individualización de la pena, emisión del sentido de fallo condenatorio y proferimiento de la correspondiente sentencia, imponiéndosele al señor ÁLVARO JOSÉ MURILLO DUQUE pena de prisión de 70 meses por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos, en calidad de autor, e inhabilidad del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la pena principal, contra la que tampoco se interpuso recurso de apelación, quedando en firme y debidamente ejecutoriada.
Manifiesta que, con dicho proceder se le violenta su derecho fundamental al debido proceso, pues según indica, al no darse audiencia de formulación de acusación, no se agotan las figuras de adición, aclaración o complementación, por consiguiente, no se logró discutir esos aspectos. Expresa que, al habérsele imputado un delito diferente al que fue condenado finalmente, y cuyas penas son ostensiblemente diferentes, se le cercena su derecho fundamental al debido proceso; además que fue condenado en calidad de “autor” cuando se le reconoció la rebaja de la complicidad. Solicita que a través del trámite constitucional se ordene la nulidad de la sentencia condenatoria del señor ÁLVARO JOSÉ MURILLO DUQUE, ordenando su libertad, al existir error de derecho e incongruencia por condena como autor y la rebaja de la complicidad.
EL FALLO RECURRIDO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia de 27 de julio de 2021, declaró improcedente la presente acción de tutela tras estimar que, en primer lugar, no se satisface el requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pues, en contra de la sentencia condenatoria objeto de reproche, el actor puede interponer recurso de revisión.
Indicó que las decisiones de aprobación parcial del preacuerdo, decreto de nulidad y posterior emisión de la sentencia condenatoria, fueron adoptadas en audiencia por el juez accionado, notificadas en estrados y susceptibles de los recursos ordinarios, sin que se hubieran promovido los mismos.
A su vez, al examinar la decisión cuestionada, tampoco encontró irregularidad alguna pues concluyó que uno de los requisitos para la aprobación del preacuerdo es que no se desconozcan ninguna de las garantías fundamentales del encartado, situación que fue considerada por el Juzgado accionado, al estimar que uno de los delitos por los que se pretendía preacordar (tráfico de estupefacientes) en realidad no tenía base fáctica para considerarse como tal, de ahí el decreto de la nulidad desde la imputación; mientras el otro cargo sometido a la rebaja legal y válidamente verificado (porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas), podía ser objeto de aprobación como finalmente ocurrió.
Igualmente destacó que revisada la audiencia de formulación de imputación celebrada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Andalucía, se puede escuchar en ella y luego en la presentación del escrito de acusación y correspondiente celebración de preacuerdo, que siempre se enrostró la conducta punible descrita en el artículos 366 de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos,, lo cual es opuesto a lo manifestado por el apoderado del actor en la demanda, cuando indicó que la imputación inicial lo fue por el canon 365 (porte ilegal de armas) de la misma obra.
DE LA IMPUGNACIÓN
Fue presentada por el apoderado del accionante, quien enfatizó en que se violaron los derechos superiores de su representado, al haberse formulado imputación por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, y en la sentencia condenatoria variarse la conducta por la consignada en el canon 366 del C.P., fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.
CONSIDERACIONES
De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el recurso interpuesto, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, cuyo superior jerárquico es esta Corporación.
En el asunto bajo estudio, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por el apoderado del accionante Álvaro José Murillo Duque, contra el fallo proferido el 27 de julio de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante el cual declaró improcedente la tutela de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad.
A juicio del mandatario en el escrito de impugnación, se mantiene la afectación de las garantías superiores del implicado en la sentencia de 21 de septiembre de 2020 dictada por la mencionada autoridad, a condenar al procesado por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos (artículo 366 del C.P.), siendo que en la audiencia preliminar de imputación se le enrostró fue el ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas, contenido en el canon 365 del C.P.
Sobre el particular se anticipa desde ya que habrá de ratificarse el fallo de primer grado. Inicialmente, conviene memorar que cuando se trata de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha condicionado su procedencia al hecho que concurran unos requisitos de procedibilidad, los cuales ha denominado como genéricos y específicos1.
Corresponden al primer grupo: i) que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y vi) que no se trate de sentencia de tutela.
Pues bien, en el presente asunto no se satisfacen los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, relativo a de subsidiariedad e inmediatez.
En lo tocante al primero, la acción de tutela exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar garantías fundamentales, sin lo cual no está habilitado para demandar, mediante solicitud de amparo, las decisiones judiciales que en ella se profieran.
De la información obrante en la actuación se advierte que, en efecto, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, se condenó al accionante por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos. Como también, se destaca que contra esa determinación no se interpuso recurso alguno.
En ese sentido, resulta diáfano que si de insistir en una causal de invalidación del procedimiento por sentencia incongruente, o refutar el contenido de la misma, el reclamante habría contado con la posibilidad de acudir al medio de controversia señalado, idóneo para la protección de sus derechos y sin cuyo uso no es viable utilizar la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional (desde C-590/05).
Por otro lado, al tratarse de un fallo condenatorio de 21 de septiembre de 2020, tampoco se halla satisfecho el requisito de la inmediatez, cuya exigencia supone la interposición del reclamo constitucional dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, con la cual, se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica (CC T-332-2015).
Ello es así, pues se objeta un fallo, habiendo trascurrido más de 9 meses desde su proferimiento, si en cuenta se tiene que la presentación de la demanda constitucional data del 8 de julio de 2021 y que el procesado estuvo presente en todo el desarrollo de la actuación.
Al margen de lo anterior, tampoco se advierte la necesidad de intervención extraordinaria del juez de tutela, pues, los argumentos insistidos por el recurrente, relativos a una supuesta falta de congruencia entre la imputación y la sentencia, ni si quiera guardan correlación con lo sucedido en el proceso.
Lo anterior dado que, como fue destacado por el Tribunal a quo, en la audiencia de imputación celebrada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Andalucía, al procesado se le fue comunicado el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, mismos por el que, ulteriormente, fuere condenado.
En así como en la diligencia preliminar se le manifestó:
teniendo en cuenta entonces estas conductas, debemos decir que nos encontramos frente a un concurso de conductas delictivas, un concurso heterogéneo, por cuanto la munición encaja dentro del artículo 366 que dice FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS. Esto fue modificado por el Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 1453 de 2011. Y dice:> El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte – usted transportaba como parrillero en ese canguro, esos 19 cartuchos y además esas 47 bolsas pequeñas herméticas de esa sustancia estupefaciente con ese gramaje neto, por esa razón fue que a usted se le capturó, se le hicieron saber sus derechos como capturado y en la URI se llevaron a cabo dos actos urgentes, que es la prueba de identificación homologada sobre la sustancia, que resulto para cocaína y sus derivados y sobre los cartuchos para fusil, se hizo también la prueba que resultaron aptos para ser percutidos por ese tipo de arma, o sea, por fusil.
(…)
En cuanto a la pena más grave aquí, sería entonces la de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS, que tiene una pena que va de once (11) a quince (15) años.
ÁLVARO JOSÉ, usted sabía que transportaba ese canguro, esa cantidad de munición para fusil y también esas 47 bolsas de cocaína y sus derivados …”
Posteriormente, en el fallo definitivo, se condenó en los siguientes términos:
Primero: DECLARAR penalmente responsable al señor ÁLVARO JOSÉ MURILLO DUQUE a título de autor del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE MUNICIONES DE USO EXCLUSIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS, en la modalidad transportar por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia
En esos términos, no sería procedente un estudio eventual de la trascendencia de un supuesto error cuando el fundamento fáctico en que se basó el planteamiento no tiene soporte en la realidad procesal.
Por las razones esgrimidas, se ratifica el fallo constitucional de primer grado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
GERSON CHAVERRA CASTRO
EYDER PATIÑO CABRERA
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria