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HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
SP5696-2021
Segunda No.52483
(Aprobado Acta No.326)
Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la Dra. AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la cual la condenó como autora del delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS
AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ se desempeñaba como Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, cargo en cuyo ejercicio profirió diez (10) sentencias en procesos laborales ordinarios que le ameritaron ser investigada por la Fiscalía General de la Nación.
1. Sentencia del 11 de agosto de 1995. Demandante: José Ignacio Llamas Jimeno.
2. Sentencia del 12 de diciembre de 1995. Demandante: Gil Armando Orozco Rodríguez.
3. Sentencia de 19 de enero de 1996. Demandante: Lucía Carvajal Mangones.
4. Sentencia del 18 de marzo de 1996. Demandante: Gustavo Román Moreno.
5. Sentencia del 14 de junio de 1996. Demandante: Arístides Ramos Torres.
6. Sentencia del 21 de junio de 1996. Demandante: Pedro Pablo Martínez Barreto.
7. Sentencia del 2 de agosto de 1996. Demandante: Guillermo Martínez Carrillo.
8. Sentencia del 8 de noviembre de 1996. Demandante: William Wong Schotborgh.
9. Sentencia del 11 de octubre de 1996. Demandante: Jesner Antonio Mosquera Mosquera.
10. Sentencia del 18 de octubre de 1996. Demandante: Jaime Enrique Herrera Ochoa.
En cumplimiento de los citados fallos, FONCOLPUERTOS emitió actos administrativos para el desembolso de los dineros reconocidos a los extrabajadores en el desarrollo del proceso laboral, los cuales fueron efectivamente pagados.
Dichas decisiones fueron sometidas al grado jurisdiccional de consulta1, las cuales fueron revocadas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al considerarlas contrarias al orden jurídico, para en su lugar, absolver a la entidad oficial demandada de las pretensiones invocadas.
ACTUACIÓN PROCESAL
1.- Con base en diferentes compulsas de copias, se iniciaron diferentes investigaciones en contra de la entonces Juez, AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ2, advirtiéndose como procesos principales, los radicados 15490 y 15541.
2.- Se dio inicio a la investigación, bajo el radicado número 15490, en la que se abrió instrucción el 26 de julio de 2005 y el 13 de febrero de 2006 por parte de la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá se dispusó la conexidad procesal con los procesos 15492, 15495, 15535, 15739, 15835, 15508 y 160403, mismo en el que se escuchó en diligencia de indagatoria a AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ el 30 de noviembre de 20074, y se le definió situación jurídica el 10 de febrero de 20095 por parte de la Fiscalía 38 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento y declarando la prescripción de los delitos de prevaricato por acción.
3.- Por su parte dentro del radicado 15541, se adelantó instrucción desde el 8 de septiembre de 2006. El 24 de noviembre de 2006 la Fiscalía 20 Delegada ordenó la conexidad procesal con el radicado 159116; los días 3, 4 y 5 de marzo de 20107 fue escuchada en diligencia de indagatoria AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ y el 14 de mayo de 20108 en ampliación de la misma. El 20 de junio de 2013 la Fiscalía 52 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, declaró la prescripción de la acción penal por los delitos de prevaricato por acción derivados de las sentencias proferidas por AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ.9
4.- El 6 de marzo de 2014 la Fiscalía 38 Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, ordenó la conexidad procesal del radicado 15541 al radicado 15490 principal,10 con el fin de adelantarlos por una sola cuerda procesal.
5.- El 31 de octubre de 201411, la Fiscalía 38 profirió resolución de acusación contra la procesada como autora del delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 133 Decreto Ley 100 de 1980, modf. artículo 9 de la ley 190 de 1995). Decisión que fue recurrida por la defensa y confirmada el 27 de abril de 2015 por la Fiscalía 2ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia12.
6.- Iniciada la etapa del juicio se corrió traslado a los sujetos procesales del término señalado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena llevó a cabo audiencia preparatoria el 5 de abril de 201613 y celebró audiencia pública de juzgamiento los días 24 de mayo y 21 de junio de 201614.
7.- El 30 de junio de 2017, se emitió fallo de carácter condenatorio por parte del Tribunal Superior de Cartagena por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, agravado, en los casos de los ciudadanos, Jaime Herrera Ochoa, William Wong Schotborgh, Arístides Ramos Torres, Guillermo Martínez Carrillo, Jesner Antonio Mosquera Mosquera, Gustavo Román Moreno, Gil Armando Orozco Rodríguez en la cuantía de $ 391.446.585 y se absolvió, en los casos de Pedro Pablo Martínez, Lucía Carvajal Mangonez y José Ignacio Llamas Jimeno.
SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal Superior de Cartagena en sentencia del 30 de junio de 2017, desestimó la petición de prescripción de la acción penal elevada por la defensa, luego de realizar el análisis del término prescriptivo a partir de la fecha de suscripción de las providencias, atendiendo al monto de lo apropiado, para determinar la pena imponible.
Para ello realizó el análisis, a partir de la providencia más antigua, esto es la sentencia de fecha 11 de agosto de 1995, correspondiente al ciudadano José Ignacio Llamas Jimeno y luego de establecer el quantum de lo apropiado, a partir de la suma de todos los conceptos ordenados a pagar a Foncolpuertos, se consideró por el Tribunal de Instancia que la cuantía de lo apropiado no superaba los 200 smlmv, conducta que se adecuaba al inciso 1 del entonces art. 133 del Decreto 100 de 1980, que señalaba como pena máxima la de prisión de 15 años, siendo este el término de prescripción de la acción penal.
Ese lapso, en atención a la condición de servidora pública, debía ser aumentado en una tercera parte, conforme al artículo 82 del Decreto 100 de 1980, equivalentes a cinco años, por lo que el término prescriptivo de la acción penal sería de 20 años, tiempo que, al momento de la ejecutoria de la resolución de acusación, no se había superado, concluyendo que en ninguno de ellos operaba la prescripción.
En los procesos laborales de los ciudadanos José Ignacio Llamas Jimeno, Lucía Carvajal Mangonez y Pedro Pablo Martínez, el Tribunal consideró absolver a la procesada, por las siguientes razones:
José Ignacio Llamas Jimeno, señaló que la Fiscalía en resolución de acusación de fecha 31 de octubre de 2014, omitió formular el juicio de reproche en contra de la acusada, por estos cargos, sin que exista imputación fáctica o jurídica que indique su responsabilidad; ausencia de marco fáctico y jurídico ante el cual deviene la absolución.
En el proceso ordinario de Lucía Carvajal Mangonez, se absolvió, bajo el argumento que los documentos allegados sin constancia de autenticación, sí tenían la aptitud de ser apreciados por el Juez para decidir, según el Artículo 25 del Decreto 2651 de 1991 vigente para la época de los hechos, salvo las convenciones colectivas que según el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo se deben encontrar debidamente autenticadas y depositadas para que produzcan efectos jurídicos, por lo que no encontró mérito para condenar a la acusada, por estos hechos.
En el caso del señor Pedro Pablo Martínez, el Tribunal absolvió a la procesada, por considerar que la Fiscalía fue confusa en los hechos de la acusación, quien basó su pretensión acusatoria en argumentos vagos y abstractos; concluyendo que contrario a lo afirmado por la Fiscalía, la decisión de la Juez consistente en reconocer la prestación reclamada no fue arbitraria ni caprichosa, misma que en su sentir no alcanza el grado de contrariedad con la norma.
Frente a las demandas laborales de los señores Jaime Enrique Herrera Ochoa, Arístides Ramos Torres y Jesner Antonio Mosquera Mosquera, decidió condenar a la procesada, por considerar que las sentencias laborales, fueron proferidas sin que existieran las convenciones colectivas de trabajo, dentro de la actuación, elemento necesario para el reconocimiento de los derechos reclamados por los demandantes. Su ausencia en el acervo probatorio constituía un defecto fáctico, ya que sin ese texto normativo el Juez carecía del apoyo probatorio suficiente para reconocer lo contenido en el contrato colectivo.
Enfatizó que las explicaciones brindadas, sobre la ausencia de las convenciones en el expediente, no son de recibo para la Corporación, pues no se entiende como la principal prueba sobre la que se afincaban los derechos laborales de los demandantes, no fue legajada en el cuaderno principal de la actuación, sin información solvente sobre las razones por las cuales desaparecieron de los procesos, el principal anclaje probatorio de las decisiones adoptadas.
Más aún cuando, las decisiones cuestionadas hacen mención del contenido normativo de las convenciones colectivas y en las actas de audiencia respectivas se dejó constancia de su incorporación, cuándo en realidad nunca fueron incorporadas a la actuación. En ese sentido consideró que era carga de la Defensa acreditar que las convenciones fueron aportadas al proceso y que desaparecieron luego de producidos los fallos, actividad que no se realizó, encontrando típica la conducta de la procesada.
En cuanto a los procesos laborales de los señores William Wong Schotborgh, Jesner Antonio Mosquera, y Gil Armando Orozco Rodríguez, el Tribunal consideró que no se relacionaron los extremos de la relación laboral en las demandas, aspectos fácticos sin los cuales era imposible establecer el tiempo total de servicio y la convención laboral aplicable, de tal manera que al omitir este aspecto y fundar una sentencia condenatoria en hechos no afirmados, ni debatidos, la acusada excedió sus facultades al declarar prestaciones basadas en hechos no invocados; decisiones fundadas en la mera liberalidad o voluntad de la Juez, convirtiendo su decisión en un medio expedito para que el Estado desembolsará cuantiosas sumas en favor de quienes no tenían derecho.
En el caso del señor Gil Armando Orozco Rodríguez, concluyó que la funcionaria abusó de las facultades ultra y extra petita consagradas en el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, al reconocer la reliquidación de una prima de antigüedad para incrementar el valor de la pensión de jubilación, sin que este factor fuera incluido en el petitum de la demanda. Actuación en la que la además fueron recaudados documentos con fechas de creación posterior a las diligencias, que no correspondían a los inicialmente anexados en la demanda, por lo que la Juez no contaba con certeza para fallar, ante lo equivoco de las pruebas.
En el caso del ciudadano Gustavo Román Moreno, el Tribunal de instancia consideró, que, si bien la Juez condenó a FONCOLPUERTOS, a una indemnización por pérdida de capacidad laboral, basada en un dictamen que contradecía una experticia anterior; dicha decisión se basó en un medio de convicción allegado oportunamente y “aunque le dio un alcance suasorio indebido,” esa circunstancia por si sola a juicio del Tribunal no puede entenderse como una decisión manifiestamente contraria a Derecho.
En relación con la sentencia proferida dentro del proceso de Guillermo Martínez Carrillo, argumentó, que la procesada ordenó una reclasificación improcedente, como quiera que el cargo ocupado por el exportuario no figuraba como pasible de ser reclasificado, en las convenciones colectivas de trabajo de los años 1989–1990 y 1991–1993, por lo que la decisión que condenó a Foncolpuertos a pagar una reclasificación, sin fundamento en una norma convencional, incurre en defecto sustantivo como quiera que la Juez decidió con base en una norma inexistente, comportamiento que adquiere plena relevancia penal.
Así del análisis global realizado a cada caso, se consideró por el Tribunal de Instancia, que las decisiones de la procesada no fueron simples divergencias de opinión con la comunidad jurídica, sino que sistemáticamente se dictaron sentencias con ostensibles defectos fácticos y sustanciales con la única finalidad de conceder derechos patrimoniales a terceros, denotándose el interés de condenar a FONCOLPUERTOS pese a no tener pruebas para ello o normas que justifiquen una prestación laboral a favor de los demandante, resolviendo: (a) negar la prescripción de la acción penal, (b) absolver a AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRIGUEZ por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en los casos de Pedro Pablo Martínez, Lucía Carvajal Mangones y José Ignacio Llamas Jimeno y condenar por la misma conducta en los casos de Jaime Enrique Herrera Ochoa, William Wong Schotborgh, Arístides Ramos Torres, Guillermo Martínez Carrillo, Jesner Antonio Mosquera Mosquera, Gustavo Román Moreno y Gil Armando Orozco Rodríguez, (c) Imponer como pena principal, 7 años y 3 meses de prisión, multa de $10.000.000, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo que la pena principal, (d) Negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria15, (e) condenar a pagar por perjuicios materiales la suma de $539.248.779.
RECURSO DE APELACIÓN
Por su parte la defensa de AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ interpuso recurso de apelación en contra de la decisión condenatoria, basado en los siguientes argumentos:
1. Afirmó que la Fiscalía debió probar la actividad desplegada por su defendida en la organización a la que dijo pertenecer, pues si era un grupo con los mismos objetivos criminales, debía demostrarse el consenso entre sus miembros.
2. Aseguró que el delito de peculado por apropiación exige prueba de su intencionalidad, ya que solo se comete bajo la modalidad dolosa, “con división del trabajo para la persona que se beneficia, al producirse de forma intencional un beneficio a su favor”; considerando que el dolo debe probarse, el cual, en interpretación de la defensa, nace de una grosera discrepancia de criterios entre las instancias16.
3. Indicó que el reconocimiento de algunas prestaciones sociales que no fueron solicitadas por los demandantes, acogía la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia frente al tema de los fallos ultra y extra petita, en radicados 25580 y 37865, donde se estableció que la imposibilidad de establecer los extremos temporales de la relación laboral, no impide al Juez que los fije, siempre y cuando tenga certeza de la prestación laboral durante un tiempo determinado.
Para ello citó, “el principio de congruencia laboral no implicaba que las condenas impuestas fueran idénticas a las pretensiones invocadas en la demanda, pues puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta del demandante”. (CSJ SL, Rad 13507 27 de julio de 2000).
4. Señaló que, en las actas de las audiencias celebradas en los procesos laborales, se incorporaron las convenciones colectivas base de los fallos emitidos, que, si no estaban físicamente en los expedientes, ello no significaba su ausencia al momento de expedir las sentencias, y si no se encontraron en las inspecciones judiciales realizadas en las actuaciones penales, pudo deberse a que fueron anexadas en cuaderno separado, lo que generó su extravío.
Destacó que a la Fiscalía le correspondía la carga de probar que las convenciones colectivas de trabajo no habían sido aportadas al expediente y que las actas que daban cuenta de ello eran falsas, invirtiendo el Tribunal la carga de la prueba, para que la defensa se viera obligada a demostrar la veracidad de las actas, lo que era innecesario porque eran documentos públicos que se tenían por auténticos.
5. Frente a la prescripción de la acción penal, consideró que la fecha a tener en cuenta es la del proferimiento de la sentencia, no su acción ejecutiva, con lo cual asegura hay prescripción de las acciones penales, con excepción de una, sin señalar a que acción se refiere.
6. En cuanto a la dosificación punitiva, la defensa afirmó que el Tribunal incurrió en un error en la individualización de la pena impuesta a su representada, pues se sumó al concurso de conductas punibles, el peculado por apropiación por el que había sido absuelta, concretamente el proceso laboral en que era demandante Gustavo Román Moreno.
7. Sostuvo, además, que se debió reconocer la circunstancia de atenuación punitiva contemplada en el artículo 139 de la Ley 100 de 1980, por haberse reintegrado las sumas que fueron pagadas y que se debe dar aplicación al artículo 365, numeral 8 de la ley 600 de 2000, que consagra la procedencia de la libertad garantizada mediante caución en los procesos por peculado, siempre que el reintegro de lo apropiado, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia; situación que según la defensa, ocurrió cuando las resoluciones que ordenaron el reconocimiento del derecho, fueron revocadas y deducidos los valores pagados.
8. Subsidiariamente, requirió, en el evento de no prosperar la petición absolutoria, se conceda a favor de su representada el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por ser una persona cabeza de hogar y superar los 65 años.
1. Por su parte el apoderado de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP– sostuvo, que la procesada reconoció a terceros sumas de dinero que correspondían al Estado, sobre los cuales tenía disposición jurídica, con ocasión de su administración, tenencia y custodia, la cual le fue confiada por razón de su cargo, quien, al momento de dictar sentencia, tuvo una relación directa con los bienes públicos administrados por FONCOLPUERTOS.
Afirmó que no era necesario acreditar la relación entre la funcionaria y los demás participes de la defraudación, pues la manifiesta contrariedad de los fallos a la ley, fundamentada en la ausencia de pruebas y el abuso de las facultades ultra y extra petita, fueron suficientes para edificar el dolo del tipo penal.
Indicó que la conducta punible no estaba prescrita para cuando se profirió la resolución de acusación y que no es procedente la rebaja de pena reclamada por la apoderada basada en el reintegro del dinero apropiado por parte de los empleados de Puertos de Colombia, pues no se solicitó en los alegatos de conclusión por ser una circunstancia excepcional.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia de la Sala.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Dra. Amparo Del Socorro Ochoa De Rodríguez, contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 numeral 3 de la Ley 600 de 2000.
De conformidad con lo previsto en el artículo 204 de la misma disposición normativa, la Sala se pronunciará con observancia del principio de limitación y analizará los aspectos a los que se contrae el objeto del disenso y los que le resulten inescindiblemente vinculados.
En virtud del principio de prioridad, la Sala abordará el estudio de la prescripción de la acción penal, y de ser descartada, continuará con los restantes puntos planteados por la recurrente.
2. Prescripción de la acción penal.
El artículo 80 del anterior estatuto penal –Decreto Ley 100 de 1980– (hoy Artículo 83 de la Ley 599 de 2000), norma aplicable, señalaba “que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero, en ningún caso será inferior a cinco años ni excederá de veinte.”
En los casos en que la conducta punible, fuere cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el artículo 82 del Decreto 100 de 1980, aumentaba el término prescriptivo en una tercera (1/3) parte, sin exceder el máximo fijado en el artículo 82, ley favorable aplicable, ya que la modificación traída por el Artículo 83 del actual Código Penal de 2000, (ley 1474 de 2011 artículo 14) incrementó a la mitad, el aumento del termino de prescripción de los delitos cometidos por servidor público.
El delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado, para la época de los hechos, se encontraba tipificado en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, norma aplicable, como quiera que las sentencias reprochadas se profirieron con posterioridad a la entrada de vigencia de la citada ley17; el cual contempla una pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, pena que se aumentaba o disminuía, según el monto de lo apropiado
“… Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes”18.
Sin embargo, como quiera que el artículo 80 señalado, indicaba que el término de prescripción de la acción penal no excederá los veinte (20) años, contados desde el día en que se consumo el delito, si es de ejecución instantánea o desde la realización del último acto, si es de ejecución permanente o tentado; deberá verificarse si en la etapa de instrucción se perdió la potestad punitiva del Estado para acusar, en virtud del fenómeno objetivo de la prescripción.
Para ello deberá emprenderse el análisis de cada caso en particular, atendiendo al monto de lo apropiado, estimado a partir del valor del salario mínimo legal mensual vigente establecido para la fecha de las sentencias, esto es para los años 1995 y 1996 respectivamente; mismo que según el Departamento Nacional de Estadística –DANE–19, correspondía a la suma de ciento dieciocho mil novecientos treinta y cuatro pesos ($118.934) año 1995, y de ciento cuarenta y dos mil ciento veinticinco pesos ($142.125) año 1996; cifra que multiplicada por doscientos (200), equivale a veintitrés millones setecientos ochenta y seis mil ochocientos pesos ($23.786.800) para el año 1995 y veintiocho millones cuatrocientos veinticinco mil pesos ($28.425.000) para el año 1996.
De lo que se establece, que en aquellos eventos en los que el monto de lo apropiado superó 200 SMLMV -inciso 3 del artículo 133–, la pena máxima para el peculado por apropiación, en razón del valor de lo apropiado, debe aumentarse hasta en la mitad (1/2), lo que arroja un quantum punitivo de veintidós años, cinco meses (22 años 5 meses) 20, mismo que en aplicación del artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980, debe reducirse a veinte (20) años.
Límite punitivo, sobre el cual a su vez debe aplicarse el incremento de una tercera parte (1/3), por tratarse de una conducta realizada por servidor público en ejercicio de sus funciones (Artículo 82 del Decreto 100 de 1980), lo que arroja un límite máximo de 26 años 8 meses, para todos los eventos en que se superó el monto de 200 smlmv.
Si bien el entonces artículo 82 del Decreto 100 de 1980 –hoy 84 de la ley 599 de 2000–, señalaba que dicha pena no podía exceder el máximo de veinte (20) años contemplado en el artículo 80 del Decreto 100 de 1980, la Jurisprudencia de la Sala, frente a la prescripción para servidores públicos pacíficamente ha sostenido:
“… Un ejercicio de esta naturaleza conduce a concluir que a pesar de las categóricas expresiones utilizadas en los artículos 80 y 82 del Código Penal de 1980 para referirse al límite máximo de la prescripción de la acción penal («en ningún caso…excederá de veinte» y «sin exceder el máximo allí fijado»), esta regla general tiene como excepción la prescripción del delito cometido por servidor público (art. 82 ídem), cuando el máximo de la pena fijada en la ley para la conducta punible sea de veinte (20) años de prisión o superior a ese monto, hipótesis en la cual dicho lapso se aumentará en una tercera parte.
De no entenderse así la disposición, se estaría contrariando el sentido de la ley, que propende por derivar consecuencias más graves para los delitos cometidos por los servidores públicos, en comparación con los ejecutados por quienes no tienen esa condición, atendiendo –como ya se indicó- razones de orden constitucional y de política criminal que justifican el tratamiento jurídico diferente en uno y otro evento…”21
Si bien el delito de peculado por apropiación, es una conducta de carácter instantáneo, de tal manera que se consuma cuando el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero23; en su ejecución pueden advertirse diferentes momentos consumativos, bien que concurran la orden de disposición de los recursos con su apropiación “como cuando esta por sí sola sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga”24 o que su ejecución se desarrolle en varios actos, todos ellos orientados hacía la obtención del resultado típico, de tal manera que la conducta inicia con la emisión de la sentencia ilegítima y continua con el cumplimiento de la decisión.
En estas circunstancias, su consumación se actualiza con la realización del primer acto externo de apropiación, pero sí la naturaleza de la decisión consiste en la realización de pagos periódicos, sus efectos antijurídicos se difieren el tiempo25, hasta que cese el pago de la prestación. Al respecto, la Corte ha dicho:
“El hecho de que se atribuya al procesado la disponibilidad jurídica de los bienes, informa de cómo el asunto examinado debe mirarse desde óptica distinta a aquellos en los cuales la persona acusada goza de disponibilidad material, pues, en estos últimos sí es posible advertir un desplazamiento inmediato del bien, al tanto que en los primeros es necesario que esa facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, se traduzca en el cumplimiento de la decisión, que puede operar en momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo de conformidad con la naturaleza de lo ordenado.
La ejecución, en consecuencia, no podía hacerse en un solo acto, sino una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico regido por el mismo designio criminal…”26 (Resaltado agregado).
Supuestos en los cuales y conforme con el desarrollo jurisprudencial de la Sala, el término prescriptivo de la acción penal deberá contabilizarse, desde la fecha en la que cesó el último acto de apropiación27.
En el presente asunto se advierte que la naturaleza de la decisión adoptada por la entonces Juez Amparo Del Socorro, consistió en ordenar el pago de sumas concretas de dinero, correspondientes a la reliquidación de prestaciones laborales e indemnizaciones moratorias, diferidas en el tiempo, hasta el pago total de la condena; decisión que fue cumplida mediante la expedición de resoluciones administrativas que dispusieron el pago de lo indebidamente apropiado, hasta que las mismas fueron revocadas.
Momento consumativo de la conducta, que, en el caso en concreto, se predica de la fecha en que se dio cumplimiento a la orden proferida por la Juez, disponiendo la apropiación material de los recursos, hasta que cesaron los pagos ilegales, en atención a la permanencia de la lesión al bien jurídico en el tiempo.
Hechas estas precisiones, determinado el monto de lo apropiado en cada caso y sobre este aplicadas los aumentos punitivos por concurrir la causal de agravación y la calidad de servidor público, partiendo de la fecha de consumación de la conducta, se advierte como término prescriptivo en etapa de instrucción:
RESOLUCIÓN QUE REVOCÓ EL FALLO
DEMANDANTE
VALOR RECONOCIDO
FECHA PRESCRIPCIÓN (ART. 82)
RESOLUCION ACUSACIÓN
R. No 2507 06/11/2003
José Ignacio Llamas J.
$32.005.414
Inc. 3 Art 133
06/07/2030
27/04/2015
R. No 1574 30/07/2003
Jaime Enrique Herrera
$40.026.021
Inc. 3 Art 133
30/08/2030
27/04/2015
R. No 2097 30/09/2003
William Wong Schotborgh
$55.262.098
Inc.3 Art 133
30/05/2030
27/04/2015
R. No 2088 30/09/2003
Arístides Ramos Torres
$49.878.967
Inc. 3 Art 133
30/05/2030
27/04/2015
R. No 407 del 30/05/2004
Lucía Carvajal Magonez
$ 54.026.875
Inc. 3 Art 133
30/01/2031
27/04/2015
R. No 537 02/06/2004
Guillermo Martínez C
$45.400.000
02/02/2031
27/04/2015
R. No 1917 12/09/2003
Pedro Pablo Martínez B
$29.596.386
Inc. 3 Art 133
12/05/2030
27/04/2015
R. No 1042 20/10/2005
Jesner Antonio Mosquera
$112.200000
Inc. 3 Art 133
20/06/2032
27/04/2015
R. No 2201 08/10/2003
Gustavo Román M
$47.679.499
Inc. 3 Art133
08/06/2030
27/04/2015
R. No 938 del 30/09/2003
Gil Armando Orozco R
$41.000.000
Inc. 3 Art 133
30/05/2030
27/04/2015
En consecuencia, para el 27 de abril de 2015, fecha en la cual cobró ejecutoria la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 38 Delegada ante el Tribunal, no había prescrito el término de la acción penal. Término, que a su vez se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación, empezando a contar nuevamente, por un lapso igual a la mitad, (artículo 84 del Decreto Ley 100 de 1980), mismo que en la actual fase procesal no se advierte superado28, por lo que los argumentos defensivos frente a este presupuesto no están llamados a prosperar.
3. Demás aspectos propuestos en la apelación.
En lo que respecta a los planteamientos defensivos, en relación con el fallo de primera instancia, la Sala los abordará en diversos ejes temáticos, atendiendo al orden planteado por el Tribunal en la decisión conforme al escrito de apelación.
3.1. Prueba del actuar de la acusada en el delito de peculado por apropiación.
Cuestiona la defensa que la Fiscalía no demostró cuál fue la actividad desplegada por la procesada Amparo Del Socorro, dentro de la organización a la que aparentemente pertenecía. Afirma que, si se trataba de un grupo que tenía como objetivo la apropiación de bienes del Estado en cabeza de Puertos de Colombia, era necesario acreditar el consenso entre sus miembros, por tratarse de un delito de contexto.
Frente a este primer reparo defensivo, estudiada la resolución de acusación presentada por la Fiscalía, se observa que la misma atribuyó a la procesada la conducta a título de autor, calificación jurídica que no exige al ente acusador la prueba de un acuerdo -tácito o expreso, previo o concomitante— con otros sujetos para la ejecución de la conducta típica atribuida.
El sustento fáctico de la acusación en manera alguna se basó en que la procesada hubiera actuado en coparticipación criminal con otras personas o que su comportamiento delictivo hubiere estado precedido de un acuerdo previo con otros sujetos. Así se extrae de la base fáctica del llamamiento a juicio, tal como se cita a continuación:
«Se le atribuyen a la investigada, conductas que se concretaron cuando en su condición de Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, profirió sentencias ostensiblemente opuestas a la legalidad, las que ordenaban pago indebido en favor de terceros, de dineros respecto de los cuales tenía el deber de custodia y además administración jurídica por razón de sus funciones, con lo cual atentó contra el patrimonio económico del Estado y la administración pública; específicamente contra los bienes del Fondo de Liquidación de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, cuyo pasivo había asumido la Nación conforme la Ley 1ª de 1991… la imputación subjetiva que se dirige en contra de AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ, es a título de autora porque fue ella quien dispuso de los dineros del Estado a favor de terceros, suscribiendo las sentencias y decisiones (manifiestamente contrarias a derecho) como Juez Segundo Laboral de Cartagena…».29
Debate que, en audiencia de juzgamiento, se encaminó a demostrar que las decisiones proferidas por la acusada permitieron la disposición ilegal de dineros del Estado a favor de varios extrabajadores de Puertos de Colombia que no tenían derecho a ellos.
Para ello el Tribunal, hizo referencia histórica del contexto en que se desarrolló el conocido desfalco a FONCOLPUERTOS, afirmando que fue el resultado de una serie de maniobras, sistemáticamente desarrolladas por extrabajadores, abogados, jueces, directivos y funcionarios de la compañía para apropiarse de recursos públicos. De lo que se sustrae, que probablemente el reparo de la Defensa proviene de las precisiones realizadas por el Tribunal en torno al contexto en que se desarrollaron los hechos; precisiones que no alteraron el marco fáctico atribuido a la procesada por el ente acusador, mas aún cuando el análisis del fallo de primera instancia giró en torno a la responsabilidad sobre la emisión de decisiones judiciales contrarias a la ley, que favorecieron la apropiación de recursos del Estado. Claramente hay una gran diferencia entre la coparticipación criminal y la pluralidad de actores que confluyen de manera estrictamente coincidencial en el desfalco de una misma bolsa, sin acuerdo previo alguno.
Como bien lo consideró el Tribunal, en este proceso solo se investigó la conducta de la acusada, por lo que la única carga probatoria que le concernía a la Fiscalía, frente al grado de participación, era demostrar que las decisiones ilegales que patrimonialmente favorecieron a los demandantes fueron adoptadas por ella.
3.2. Prueba de su actuar doloso.
Asegura la Defensa, que el delito de peculado por apropiación en favor de terceros demanda la prueba de su intencionalidad, considerando que el dolo debe probarse, el cual en su interpretación “nace de una grosera discrepancia con la ley, no propiciada por una diferencia de criterios entre las instancias”.
Argumentos defensivos orientados más hacía la censura del delito de prevaricato por acción, conducta prescrita dentro de la actuación30, por lo que los argumentos defensivos debieron encaminar sus esfuerzos hacia cuestionamientos propios del delito de peculado por apropiación, sobre el cual se sustenta la acusación; no obstante, la defensa considera que no existe prueba para demostrar el actuar doloso de su defendida.
Al respecto, encuentra la Sala que contrario a las afirmaciones defensivas, las actuaciones desplegadas por Amparo Del Socorro Ochoa, al interior de los procesos laborales, evidenciaron un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer las peticiones de los extrabajadores en detrimento de Puertos de Colombia FONCOLPUERTOS.
Su actuar doloso surge del contenido de las providencias emitidas por la acusada, en las que se aprecia claramente su consciencia y voluntad de vulnerar la ley, dado que las mismas, según las pruebas aportadas, no solo no consultaban la realidad fáctica y jurídica de lo requerido por los demandantes, sino que permitieron actos de disposición jurídica sobre dineros públicos, sin los fundamentos legales para reconocerlas, con la única finalidad de favorecer a los extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia.
Así su voluntad dolosa se manifestó al reconocer beneficios Convencionales sin que las Convenciones Colectivas fueran allegadas al trámite laboral, reconocer reliquidaciones de cesantías, primas de antigüedad, pensión de jubilación, indemnizaciones moratorias, sin que se cumpliera con las condiciones jurídico-probatorias para ello, además abusando de sus facultades ultra y extra petita, no obstante, la falta de precisión en las demandas laborales; decisiones ilegítimas a través de las cuales se sustentó la apropiación indebida de recursos estatales.
3.3. Convención Colectiva de Trabajo.
Frente a la ausencia de las Convenciones Colectivas de trabajo en los procesos laborales, argumenta la Defensa, que estas fueron anexadas en un cuaderno alterno al original de los procesos y que, “seguramente, al tramitarse el grado jurisdiccional de consulta, aquellas se extraviaron, situación que explica la falta de su hallazgo en la inspección judicial practicada a los procesos”.
Igualmente, insiste en que el despacho de la procesada, Amparo Del Socorro, elaboró las actas de las audiencias celebradas entre los demandantes y los representantes de Puertos de Colombia, y en ellas se dejó expresamente consignado la incorporación de las Convenciones que regulaban la relación laboral reclamada por los actores, actas que afirma, eran auténticas; cuestionando, que, si se pretendía derribar su veracidad, la Fiscalía debió probar que tenían un contenido “espurio”.
Respaldando sus afirmaciones en los testimonios rendidos por los señores, Julio Alberto Silva Lara y Sonia Judith Mercado Vergara, funcionarios adscritos al juzgado. Al respecto, el primero de ellos, manifestó,31 “que se desempeñaba como Escribiente del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena para la época de los hechos, quien dentro de sus funciones tenía asignada la de organizar los expedientes una vez se profería sentencia. Explicó que generalmente dentro de un mismo cuaderno se incorporaban todos los folios que hacían parte del expediente; respecto a las convenciones colectivas, aseguró que se anexaban en cuadernos separados por su gran volumen y se foliaban de manera independiente, para posteriormente archivarse junto a los cuadernos principales. Afirmó que, al momento de enviar los expedientes a consulta, en algunos casos iban con las convenciones amarradas y se dejaba copia del expediente, el que reposaba en el despacho junto con las convenciones colectivas. Adujó, que cuando regresaron los expedientes, llegaron completamente descuadernados, porque les dieron un muy mal manejo en la ciudad de Bogotá y que al enviarse los expedientes se elaboraba un acta y un oficio en donde se indicaba el número de folios y cuadernos que obraban…”.
Por su parte la señora Sonia Judith Mercado Vergara,32 en audiencia pública manifestó, que se desempeña como Oficial Mayor del Juzgado Segundo Laboral del Circuito desde el año 1983, “que por lo general el secretario era el encargado de sustanciar los procesos y ella muchas veces le colaboró. Aseguró que en esa época el 80% de los procesos que se tramitaban eran contra FONCOLPUERTOS, que las convenciones colectivas se incorporaban en cuadernos separados debidamente foliados. Relató que cuando se enviaban los expedientes a consulta se elaboraba un oficio en donde se consignaba el número de cuadernos y folios enviados, los que se amaraban con una pita, que la persona encargada del envío era muy ordenada y que se llevaban libros de control. Refirió que la prueba reina dentro de los procesos era la convención colectiva, sí ella no estaba incorporada no se podía fallar y basados en ella los jueces emitían sentencia. Aseguró que cuando la convención se anexaba, se dejaba constancia dentro de la audiencia, especificando el número de folios que contenía. Manifestó además que, si no estaba la convención, la audiencia se suspendía y se requería tantas veces como fuera necesario hasta cuando se incorporara dentro del proceso…”.
Al respecto, –en remisión al precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corporación– se ha reiterado que, para verificar la procedencia de los derechos derivados de los acuerdos Convencionales, se debe establecer el cumplimiento de las exigencias legales contempladas en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, señalando que:
«… al ser la convención colectiva de trabajo un acto solemne, la prueba de su existencia está atada a la demostración de que se cumplieron los requisitos legalmente exigidos para que se constituya en un acto jurídico válido, dotado de poder vinculante, razón por la cual, si se le aduce en el litigio del trabajo como fuente de derechos, su acreditación no puede hacerse sino allegando su texto auténtico, así como el del acto que entrega noticia de su depósito oportuno ante la autoridad administrativa del trabajo”»33(Resaltado fuera de texto).
La Sala de Casación Laboral de esta Corporación, ha fijado su línea jurisprudencial en torno a la valoración de las convenciones colectivas de trabajo en la reclamación de derechos laborales, precisando:
“…No puede pues acreditarse en juicio la existencia de una convención colectiva como fuente de derechos para quien la invoca a su favor sino aduciendo su texto auténtico y el del acta de depósito oportuno ante la autoridad laboral, o cuando menos para esto último, mediante certificación de dicha autoridad sobre el hecho de haberse depositado dentro del plazo hábil la convención.
Se trata pues, de un acto solemne, para cuya demostración en juicio es necesario aportar a éste la prueba de haberse cumplido con las formalidades integrantes de la solemnidad. Una de ellas, es el escrito en que conste el acto jurídico, otro el deposito de la copia del mismo ante la autoridad de trabajo, dentro de un plazo determinado. Es obvio que quien pretenda hacer valer en juicio derechos derivados de la convención, debe presentarla en copia expedida por el depositario del documento…
Recientemente la Sala de Casación Laboral de la Corte reiteró su tesis así:
“Ciertamente, es doctrina de esta Sala que cuando se reclama un beneficio convencional cuya existencia, cuantía, modalidad, duración o extensión, sean objeto de controversia, la única prueba que es de recibo para acreditar el derecho y su configuración, es la Convención Colectiva debidamente suscrita y con constancia de haber sido depositada ante el Ministerio de Trabajo. Si falta esa prueba solemne, no pueden darse por acreditados los hechos para los cuales se exige; de esa forma quedaron sin piso probatorio las aspiraciones de la demanda.
Recuérdese que dicho instrumento no es una prueba documental cualquiera, es una a la que el legislador, atendidas sus profundas implicaciones en la seguridad jurídica de la ejecución de los contratos de trabajo, le otorgó un rango especial, tal como lo consagra el artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo.”35 (Resaltado fuera de texto).
La Sala advierte que en los fallos emitidos en los procesos laborales de los ciudadanos, Jaime Enrique Herrera Ochoa, Arístides Ramos Torres y Jesner Antonio Mosquera, quienes pretendían la reliquidación de su pensión de jubilación, reliquidación de las primas de servicio y antigüedad, reliquidación de cesantías definitivas e indemnización moratoria, con fundamento en lo pactado en la convención colectiva suscrita entre Puertos de Colombia y Sindicaterma de los años 1991-1993; la procesada reconoció dichos derechos pese a que la citada convención no fue aportada a la actuación –según informes del CTI y actas de inspección judicial allegados–, lo que le impedía acceder a las pretensiones formuladas y emitir condenas en contra de FOLCONPUERTOS.
Así pues, su decisión se fundamenta en pruebas que no fueron halladas en el expediente y que eran indispensables para acceder a las pretensiones de los demandantes, pues todas tenían origen convencional. En ausencia de esta prueba vinculante, la Juez no podía resolver favorablemente las pretensiones de los demandantes, más aún cuando, frente a la prueba y validez de las Convenciones Colectivas, el legislador laboral ha sido enfático, al determinar que la misma debe cumplir con los requisitos legales contemplados en el artículo 469 laboral, para predicar su validez, esto es encontrarse debidamente autenticada y con la constancia de su depósito oportuno ante la autoridad competente, formalidad que sólo podía ser acreditada por la División de Reglamentación y Registro Sindical del entonces denominado Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en atención a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 35 del Decreto 2145 de 1992.
De tal manera que el reconocimiento de cualquier derecho laboral, con fundamento en una Convención Colectiva de trabajo, que no haya sido aportada como prueba con el cumplimiento de todos los requisitos legales, se reputa injustificado y por ende irregular.36
Ahora bien, si la convención colectiva de trabajo presuntamente allegada constaba de aproximadamente 131 folios, como lo consignó la funcionaria en las actas de audiencia de trámite37 y el gran volumen de estas, fue ratificado por los funcionarios del despacho judicial en juicio; no se explica como los procesos remitidos a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para resolver el grado jurisdiccional de consulta, comprendieran una cantidad de folios inferior a los enunciados.
Así lo revela la radicación promovida por Jaime Enrique Herrera Ochoa, actuación que fue enviada en 40 folios a esa Corporación con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta38. Lo propio ocurrió en el proceso adelantado por Arístides Ramos Torres, que fue remitido en 37 folios39 y con la demanda instaurada por Jesner Antonio Mosquera, actuación remitida al superior en 54 folios40, no obstante afirmarse que la Convención Colectiva se encontraba integrada por 131 folios.
Tampoco se aportó prueba alguna que permitiera inferir que fue con posterioridad a la emisión del fallo de segunda instancia que se extraviaron las convenciones colectivas, o que acreditara la pérdida de las convenciones, ya fuera mediante el control de los libros radicadores del Despacho, de los oficios por medio de los cuales se remitieron los expedientes al Tribunal, o de las constancias de las condiciones en que se recibieron, luego de surtir del grado jurisdiccional.
Por lo tanto, sin que ello signifique invertir la carga de la prueba, como lo afirma la defensa en su disenso, sí le correspondía a esa bancada sustentar su argumento defensivo, en elementos de juicio que demostraran que las convenciones colectivas, si se aportaron a la actuación y que posteriormente fueron extraviadas, más aún cuando sobre ellas descansaba el mayor reproche de su ilegalidad.
El informe judicial practicado por la Jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del C.T.I., cuya misión comprendía el estudio integral de las diligencias a cargo de la procesada Ochoa de Rodríguez, corroboró que dichos procesos laborales no incorporaron la Convención colectiva de trabajo aludida por los demandantes, sumado a que los procesos adelantados tampoco comprendían la cantidad de folios señalados por la funcionaria en las actas de audiencia de trámite, los cuales supuestamente incluían los acuerdos convencionales.
Por tanto, pese a que la Defensa pretende matizar la ausencia de este medio de convicción, sustentada en exculpaciones, como “seguramente, al tramitarse el grado jurisdiccional de consulta, se extraviaron…”, ningún registro acreditó que hubieran sido enviadas por el despacho, o que fueron incorporadas en un cuaderno alterno al original. Si se aceptara la tesis de la existencia del acuerdo convencional en un cuaderno separado, no se entiende cómo no fue remitido al cuerpo colegiado para surtir el grado jurisdiccional, máxime cuando ello podía desencadenar consecuencias adversas para la juez fallador como en efecto sucedió.
Contrario a ello, las pruebas aportadas reflejan que el proceder de la acusada se dirigió a emitir sistemáticamente condenas laborales, amparadas en Convenciones colectivas que no fueron aportadas a los procesos, suscribiendo actas de audiencia, que no corresponden con los hallazgos del organismo de policía judicial, para sustentar el vacío de su incorporación, sin que sea de recibo la tesis defensiva, acerca de que el contenido de esta prueba podía ser suplido con las actas de trámite y conciliación, suscritas por la Juez; dada las profundas implicaciones que esta prueba tiene en el reconocimiento de derechos laborales.
Concluyéndose, que, sin esta prueba, dotada de poder vinculante, la procesada no podía despachar favorablemente las pretensiones de los demandantes, ya que estaba obligada a decidir basada en las pruebas legal y oportunamente aportadas, tal y como lo consagra el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral, «cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio».
De manera que no existe razón alguna para convalidar la tesis propuesta por la recurrente, pues se observa que el comportamiento desplegado por la procesada no fue propio de una interpretación infortunada de las normas que regulaban el asunto, sino que evidencia un reiterado proceder con miras a materializar la apropiación de los dineros de la demandada por parte de terceros.
3.4. Aplicación de las tesis ultra y extra petita y desconocimiento de los extremos laborales.
Frente a la aplicación de la tesis ultra y extra petita en materia laboral, la recurrente sostiene que la imposibilidad de establecer los extremos temporales de la relación laboral no impide al Juez fijarlos cuando haya certeza de la prestación laboral durante un lapso determinado.
Igualmente, señala que el principio de congruencia laboral no implica que las condenas impuestas sean idénticas a las pretensiones invocadas en la demanda, pues puede ocurrir que la solución jurídica, sea distinta a la propuesta del demandante.
Para ello, cita dos decisiones proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Rad. 25580 y Rad. 37865, indicativas, de que la imposibilidad de establecer los extremos temporales de la relación laboral no impide al Juez que los fije, siempre y cuando tenga certeza de la prestación laboral durante un tiempo determinado.
Al respecto encuentra la Sala que el fallo relacionado con Rad. 25580 del 22 de marzo de 2006, se refiere a un asunto en el cual a pesar de que no estaban claros los extremos temporales de la relación laboral en la demanda, de las pruebas allegadas a juicio, se pudieron establecer los mismos:
“cuando no se puedan dar por probadas las fechas precisas de inicio y terminación de la relación laboral, pero se tenga seguridad de acuerdo con los medios probatorios allegados sobre la prestación del servicio en un periodo de tiempo que a pesar de no concordar exactamente con la realidad, da certeza de que en ese lapso ella se dio, habrá de tomarse como referente para el cálculo de los derechos laborales del trabajador.”
Por su parte en la providencia Rad. 37865 del 4 de noviembre del 2013, asegura la Corte que en los casos en que no se conocen con exactitud los extremos temporales, se podrían dar por establecidos en forma aproximada, cuando se tenga seguridad sobre la prestación de un servicio en un determinado período, para así poder calcular los derechos laborales o sociales que le correspondan al trabajador demandante:
“La jurisprudencia adoctrinada de esa Sala ha fijado el criterio según el cual, en estos casos, en que no se conocen con exactitud los extremos temporales, se podrían dar por establecidos en forma aproximada, cuando se tenga seguridad sobre la prestación de un servicio en un determinado período, para así poder calcular los derechos laborales o sociales que le correspondan al trabajador demandante”.
Censura defensiva, encaminada a la responsabilidad penal derivada del reconocimiento de derechos laborales en los procesos de los ciudadanos William Wong Schotborgh y Gil Armando Orozco Rodríguez, mismos en los que, según el sustento fáctico de la resolución de acusación, no se cumplió con la carga de demostrar los extremos de la pretensión laboral.
En el caso del ciudadano Wong, se reprocha a la funcionaria acusada emitir sentencia, sin tener en cuenta que la demanda laboral no incluía los extremos de la relación laboral –fecha de iniciación y terminación de la relación laboral, salario que devengaba el demandante en el último año, factores salariales reconocidos por la demandada para la liquidación de sus prestaciones sociales, monto de la mesada pensional reconocida y pagada por la demandada–; omisión que le impedía dar por demostrados los derechos reclamados, ya que no se podía establecer el tiempo total de servicio, ni la convención laboral aplicable; por lo que la Juez al fundar su sentencia en hechos no afirmados ni debatidos por las partes, no solo desbordó sus facultades legales, al suponer y reconocer factores salariales diferentes a los solicitados –al ordenar la reliquidación de la prima proporcional de servicios y antigüedad–, sino que su proceder evidencia su manifiesto deseo de contrariar la norma, al aplicarla de manera caprichosa y facilitar con ello la apropiación de recursos del Estado a favor de terceros.
En la segunda de las mencionadas actuaciones, se recrimina a la procesada el hecho de haber emitido una sentencia favorable a los intereses del demandante Gil Orozco, abusando de las facultades ultra y extra petita, con fundamento en hechos no planteados en la demanda, por lo que no pudieron ser discutidos ni controvertidos en el proceso, quien reconoció factores salariales que no fueron solicitados, lo que comportó la declaración de un derecho que nunca fue debatido por la contraparte al interior del proceso laboral.
Al respecto se debe señalar, que acorde con lo dispuesto en el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, es cierto que el Juez laboral puede emitir pronunciamientos ultra y extra petita. Sin embargo, ello sólo puede ocurrir cuando los hechos que originen el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones que no fueron directamente solicitados, son discutidos en el proceso y están debidamente probados en la actuación.
Ello no significa que el funcionario judicial se encuentre habilitado para prescindir de la verificación de los requisitos mínimos expuestos en la demanda y mucho menos para apartarse de la causa petendi, dado que las facultades de dirección e interpretación no implican la de subsanar omisiones del escrito de demanda, incluir factores salariales no reclamados o pasar por alto el incumplimiento de las exigencias de precisión y claridad requeridas en el artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral41.
Razón por la cual las partes tienen el deber de formular con claridad sus pretensiones y demostrar el supuesto fáctico del cual buscan derivar provecho, conforme al principio de la carga probatoria consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual les incumbe a aquellas, y no al funcionario judicial en su lugar, probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen42.
De allí que citando al Tribunal, que resolvió el grado jurisdiccional de consulta, “la potestad del fallador de instancia para interpretar la demanda, no puede convertirse en una exploración de las hipotéticas intenciones del demandante, de ser así, el juez no solo irrumpe en la esfera propia del litigante, a quien le corresponde aducir y demostrar procesalmente los hechos en que funda su pretensión, sino que se aparta de su labor primordial de aplicar la norma a la situación concreta demostrada en juicio, con la imparcialidad propia de quien dice el derecho y le da cada cual lo que corresponde legítimamente, sin tener interés en el resultado del litigio”.
Lo propio ocurrió en la demanda propuesta por Gil Orozco, donde la acusada dictó sentencia reconociendo a su favor la diferencia por concepto de cesantías y pensión de jubilación, por razones diferentes a las señaladas por el demandante, es decir no lo hizo por dejarse de incluir factores salariales de recargo por nocivos, auxilio por incapacidad y reajuste por horas extras; sino porque contrariando sus deberes legales sostuvo que la entidad demandada no tuvo en cuenta el factor prima de antigüedad, concepto que no fue planteado en la demanda.
Sumado a lo anterior, el Cuerpo Técnico de Investigación, encontró que el juzgado segundo laboral del Circuito, el día 13 de octubre de 1994, practicó inspección judicial a la hoja de vida del demandante, recolectando documentos con fecha de creación posterior a la fecha de la inspección (esto es certificación de Foncolpuertos de fecha 25 de noviembre de 1994 y certificado de la demanda de fecha 18 de noviembre de 1994), mismos que si bien la defensa afirma, no fueron valorados por la Juez en su decisión, dicha “inconsistencia” debió ser analizada con especial precaución por la Juez, acusada, dadas las circunstancias particulares que rodeaban el renombrado desfalco a FONCOLPUERTOS y las ambigüedades probatorias de los documentos recolectados en la diligencia de inspección.
Irregularidades todas ellas, advertidas por el ad quem, quien revocó las decisiones, luego de considerar entre otros argumentos, que las pretensiones de las demandas fueron formuladas de manera genérica y sin la exposición de los hechos necesarios para su solución, por lo que la prosperidad de las pretensiones invocadas por los demandantes, sólo se podían justificar si se hubiesen indicado los extremos de la relación laboral, aspectos que habrían evitado pasajes oscuros en la definición del conflicto laboral.
Finalmente, como se advierte que las sentencias emitidas por la procesada no lo fueron dentro del marco legal de las facultades ultra y extra petita, sino que la Juez acusada, desbordó los parámetros de legalidad, al adoptar decisiones vinculantes, sobre bienes públicos, respecto de los cuales ostentaba disponibilidad jurídica, con ocasión de su deber funcional; permitiendo con ello, a través de sus providencias investidas de la presunción de acierto y legalidad, disponer ilegítimamente de bienes públicos a favor de terceros.
Decisiones que no se justifican ni aún bajo la facultad de fallar ultra y extra petita, pues las sentencias reprochadas no solo se distancian de la realidad procesal, fáctica, jurídica y convencional, que correspondía a una recta resolución de los conflictos promovidos por los extrabajadores, sino que permitieron la apropiación indebida de estos recursos del Estado, por lo que encuentra la Sala que los argumentos defensivos no están llamados a prosperar.
4. Dosificación de la pena.
En relación con este aspecto de la impugnación, la Sala encuentra que le asiste razón a la defensa, al cuestionar el proceso de individualización de la pena impuesta a la procesada, en cuanto aseguró que el Tribunal sumó al concurso de conductas punibles, un delito por el que fue absuelta la acusada, concretamente, el peculado cometido en el proceso adelantado a instancia de Gustavo Román Moreno.
Al respecto, el Tribunal de Instancia, argumentó que, “…aunque tal como lo expuso el tribunal la decisión de la Juez fue errada, no se puede desconocer que tuvo como fundamento para su expedición un medio de convicción allegado de manera oportuna a la actuación y, aunque le dio un alcance suasorio indebido, esa circunstancia por si sola a juicio de la Sala no puede entenderse como la configuración de una decisión manifiestamente contraria a derecho. Es cierto como lo expresa la defensa, que la enfermedad que acusa una persona puede sufrir variantes, “pudiendo evolucionar hacia la mejoría o hacia el empeoramiento, trayendo como consecuencia una incapacidad laboral”, argumento que respalda la tesis expuesta por el funcionario de primer grado para tener en cuenta el dictamen mas reciente43 y aunque el ad quem consideró que ello no era viable, ello no lo convierte en un proveído caprichoso”.44”.
De lo expuesto por el Tribunal en la parte motiva de la decisión recurrida surge evidente que no encontró estructurados los requisitos legales para condenar por el caso de Román Moreno; sin embargo, al momento de trascender ese pensamiento hacia la parte resolutiva del fallo, omitió disponer la absolución expresa por ese cargo.
Como ese cargo no puede quedar en la indefinición, en cumplimiento de la garantía de prohibición de reforma en peor se dispondrá la absolución por ese cargo y se reajustará el proceso de dosificación punitiva, siguiendo el mismo criterio del Tribunal fallador.45
Para ello se verifica que, el Decreto Ley 100 de 1980 –vigente al momento de los hechos— establecía para el delito de peculado por apropiación, -al igual que la Ley 599 de 2000- pena de prisión de -72 a 180 meses- pena que se aumenta “hasta en la mitad” si lo apropiado supera el valor de doscientos (200) smlmv; incremento que debe aplicarse al límite máximo, conforme lo establece el artículo 62.2 del Código Penal del 200046, por tanto, los extremos punitivos aplicables son de 72 a 270 meses.
Primero
Segundo
Tercero
Cuarto
72 m. a 121,5 m.
121, 5 m. 1 d. a 171 m.
171 m. 1 d. a 220,5 m.
220,5 m. 1 d. a 270 m.
De acuerdo con el inciso 1° del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, el primer cuarto tiene un extremo punitivo de 72 meses a 121 meses y 5 días, mismo en que se individualizó la sanción, por lo tanto, la determinación de la pena se ubicó en el primer cuarto mínimo, conforme con los parámetros del inciso 2° ídem, como quiera que a favor de la procesada obra la circunstancia de menor punibilidad del artículo 55-1 del Código Penal (carencia de antecedentes penales) y no concurren circunstancias de mayor punibilidad.
A partir de este límite punitivo, el Tribunal evaluó en concreto los presupuestos del inciso 3° del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, para determinar la pena aplicable a la procesada con ocasión de cada uno de los 7 delitos de peculado por apropiación, cuya comisión se reprocha. Es decir, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño potencial o real creado, la naturaleza de las causales de agravación o atenuación, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Para ello ponderó especialmente la grave afectación que sufrió el bien jurídico de la administración pública, por lo que consideró aumentar 6 meses al monto mínimo, para una pena de 78 meses, valorando equivocadamente que solo en los casos de los ciudadanos William Wong, Jesner Mosquera, Gustavo Román y Gil Orozco, se actualizaba la agravante establecida en el inciso 3 del artículo 133, esto es que el monto de lo apropiado supere 200 smlmv, incrementando la pena «en otro tanto en virtud del concurso punitivo47, en 2 meses más por estas 4 conductas y 1 mes adicional por las 3 conductas restantes, para concluir una pena definitiva de 87 meses de prisión.
De lo que se establecen marcadas inconsistencias en el proceso de dosificación punitiva, ya que, si se aumentaban 2 meses por las 4 conductas que superaban 200 smlmv, esto arrojaba una suma de 8 meses y 1 mes adicional por las tres restantes, es decir 3 meses más, de donde surge que la pena a imponer seria de 89 meses de prisión y no de 87 meses como concluyó.
Con vista en esas precisas circunstancias, al absolverse por una conducta punible, en el caso concreto la del señor Gustavo Román Moreno, a la sanción impuesta se le deben restar los 2 meses incrementados, lo cual concreta la condena en 85 meses de prisión.
Lo anterior en consonancia con la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelante único, pues aunque lo correcto era tener en cuenta en la dosificación de la pena, la circunstancia de agravación del artículo 133 inc. 3, atribuida fáctica y jurídicamente a todos los casos reprochados y la cual se actualizaba, por lo que los extremos punitivos se hubiesen visto modificados, aumentando la pena a imponer, tal yerro no puede repararse en esta sede, a causa de, se repite, la garantía de prohibición de reforma en peor.
En cuanto a la pena de multa y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, éstas no tendrán modificación alguna, en la medida en que no fueron incrementadas con ocasión del concurso referenciado.
De igual manera, como la condena declarada tuvo efectos en la acción civil ejercida dentro del diligenciamiento, se debe deducir de esta –$539.248.779– el monto de los perjuicios materiales, con ocasión de la revocatoria de la condena por el caso de Gustavo Román, correspondiente a la suma de $47.892.636, para una condena en concreto de $491.356.143.
En ese sentido se modificará la sentencia recurrida por la defensa de la procesada.
5. De la rebaja de pena por reintegro.
Frente a esta petición, la Corte ha precisado que el reintegro consagrado en el artículo 139 del entonces Código Penal de 1980 –hoy 401 de la Ley 599 de 2000–, consagra una relevante manera de disminuir la pena, en los delitos de peculado por apropiación, en los casos que se advierte la inequívoca manifestación de voluntad por parte del implicado de aminorar las consecuencias del delito48. También ha puntualizado que, entre el sujeto activo de la infracción y la acción de reintegrar, debe existir una relación directa o mediada por un tercero, el cual, actúa en representación suya, pero no independiente de él. Así lo señaló:
“Al respecto, ha de precisarse que tanto con el artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980 y luego con el 401 de la Ley 599 de 2000 -que mantuvo la esencia de la figura-la jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en señalar, como bien lo expone la representante de la sociedad, que tal acto debe emanar de la voluntariedad del procesado. (…)
“…La atenuación punitiva por reintegro parcial o total no puede operar sino cuando ha habido devolución voluntaria de lo apropiado, perdido o extraviado, o de su valor y no cuando los bienes se han recuperado por la acción unilateral de la justicia, porque este evento no puede, en sana lógica, beneficiar a quien no lo procuró por si o por tercera persona. En consecuencia, cuando ya los bienes del Estado se han recobrado, no es posible el surgimiento de esta circunstancia de atenuación específica, por sustracción de materia”49.
Bajo la anterior perspectiva, la Sala no advierte la procedencia de la rebaja reclamada por la defensa, debido a que el reintegro del dinero apropiado no obedeció al querer o a la intermediación de un tercero en favor de la procesada, sino a una circunstancia exógena relacionada con la revocatoria de las decisiones adoptadas por la funcionaria y a la actividad desarrollada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, para lograr la recuperación de los recursos indebidamente pagados.
En efecto, mediante oficio del 3 de mayo de 2016, tal entidad comunicó al Tribunal que, en virtud de resoluciones expedidas durante los años 2003, 2004 y 2005, se revocó el acto administrativo que ordenó el pago de las sentencias proferidas por la procesada y ordenó a los exportuarios favorecidos el reintegro del dinero mediante el descuento de su nómina pensional50.
Es claro entonces que no hay lugar a reconocer la disminución de pena pretendida por la Defensa, pues, se reitera, la devolución debió surgir con ocasión de un acto de voluntad propio de quien, teniendo el deber de probidad como servidor público, se encuentra arrepentido con la falta cometida a la administración pública e intenta reparar su falta, situación que, evidentemente, no puede predicarse del caso de la procesada Amparo Ochoa de Rodríguez, aunque tampoco puede desconocerse el hecho objetivo de la recuperación de los dineros para el erario público, lo que incide, necesariamente, en otras valoraciones como se verá más adelante.
6. De la libertad provisional y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Como argumento final, solicita la impugnante, se de aplicación al artículo 365, numeral 8 de la ley 600 de 2000, ya que a su juicio procede la libertad garantizada mediante caución, por tratarse de un proceso adelantado por el delito de peculado en donde las resoluciones que ordenaron el reconocimiento del derecho fueron revocadas y deducidos los valores pagados antes de que se profiriera sentencia de primera instancia.
Y subsidiariamente solicita, que en el evento que la pretensión de libertad sea negada, se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de conformidad con lo previsto en el art. 362 de la ley 600 de 2000, en atención a que la acusada cuenta en la actualidad con más de 65 años de edad, no tiene antecedentes penales ni disciplinarios, tiene arraigo en la comunidad, no es Juez de la República desde hace muchos años, ejerce como docente universitaria y su esposo tiene padecimientos de salud que le impiden trabajar, dependiendo económicamente de ella, para ello anexa una serie de documentos como respaldo de sus pretensiones.
Frente a la petición de libertad provisional, debe indicarse, que, en efecto, el artículo 365 numeral 8 de la ley 600 de 2000, señala, que el procesado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos:
“En los procesos que se adelanten por el delito de peculado, siempre que la cesación del mal uso, la reparación del daño o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia.”
Al respecto, la jurisprudencia Constitucional, ha afirmado que la libertad personal no es un derecho absoluto, sino que el mismo admite limitaciones, el cual puede verse afectado en el marco del proceso penal en virtud de la aplicación de una sanción, o a través de medidas de aseguramiento con fines preventivos51. Por lo tanto, se debe distinguir entre la privación de la libertad propia de la imposición de una pena de prisión y la privación de la libertad derivada de la imposición de una medida de aseguramiento.
“… Una es la privación de la libertad como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento, la que está sometida a un plazo razonable, el cual no puede exceder de un año, y otra muy distinta la que procede como consecuencia de que se profiera una sentencia condenatoria, caso en el cual la persona se ve abocada a la privación de la libertad para darle cumplimiento a la sanción que se le impone al haber sido encontrado penalmente responsable, que es precisamente el caso que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad”. (CSJ AP2553-2019, 27 jun. Radicación n.° 55374).
Es evidente entonces que a partir de que se profiere sentencia de carácter condenatorio, la privación de la libertad del procesado se justifica con ocasión de la decisión derivada de su responsabilidad penal y, por tanto, la misma debe analizarse a la luz de los fines de la pena y su ejecución52.
De lo que se establece, que la norma reclamada por la Defensa se refiere a la libertad provisional, es decir, aquella libertad que procede antes de que fuera proferido el sentido del fallo o la sentencia condenatoria (dependiendo del sistema en que opere el beneficio), en los eventos en que el procesado se encuentra afectado en su libertad; situación que no subyace en la actuación, dado que la acusada compareció al proceso en libertad, por lo tanto, ante lo improcedente de la pretensión, esta se despachará desfavorablemente.
Respecto de la petición subsidiaria de suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Observa la Sala que el a quo acertó al estudiar la procedencia de los subrogados penales al amparo de la aplicación retroactiva y favorable de las disposiciones originales de la Ley 599 del 2000; en efecto, verificados los requisitos objetivos de la condena de ejecución condicional, se advierte que la acusada no tiene derecho a ella en tanto la pena impuesta supera los 3 años de prisión establecidos en el artículo 63 del C.P.
Ahora, según el original artículo 38 de la misma normatividad, la prisión domiciliaria como pena sustituvia de la prisión, se otorga cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de 5 años de prisión o menos y, (ii) el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita el pronóstico serio, fundado y motivado, en el sentido de ausencia de peligro para la comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena. En el caso concreto, ciertamente, no hay lugar a conceder la prisión domiciliaria por el factor objetivo, pues de conformidad con el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía señala una pena mínima de seis (6) años de prisión, lo que objetivamente lo excluye de ser considerado para efectos de conceder el citado beneficio.
En consecuencia, se mantiene la decisión de no conceder ningún subrogado penal a AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ.
No obstante, al analizar los argumentos que sustentaron el recurso de apelación, se observa que la defensa invoca la aplicación del artículo 362, por considerar que el mismo permite la suspensión de la detención preventiva, “cuando el sindicado fuere mayor de 65 años”; en razón a la avanzada edad de la procesada, la enfermedad mental que padece su esposo, adulto mayor a cargo de la acusada y sus circunstancias personales y familiares.
Al respecto, la Corte encuentra pertinente, dar aplicación al artículo 471 de la ley 600 de 2000, que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la suspensión de la detención preventiva, regulada en el artículo 362 de la misma ley, norma según la cual, “La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: 1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida. (…)53”.
En el presente asunto, es inobjetable que se satisface el primer requisito de carácter objetivo, esto es se acreditó en el expediente que AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ, nació el 22 de febrero de 1952, es decir, que actualmente tiene 69 años de edad, quien adicional cumple la exigencia de carácter subjetivo, pues sus antecedentes son indicativos de que no requiere tratamiento penitenciario. Si bien AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ, decidió actuar al margen del ordenamiento jurídico, para incurrir en conductas penales que afectaron significativamente el patrimonio del Estado, también lo es el dato objetivo de que gran parte de esos recursos fueron recuperados con ocasión de las actuaciones administrativas adelantadas por la entidad afectada, en las que se evidencia el descuento realizado a la nómina pensional54de los exportuarios indebidamente favorecidos con sus providencias.
Esos hechos fueron cometidos hace más de 25 años, lapso dentro del cual la exfuncionaria ha gozado de libertad sin registrar otra transgresión a las normas penales y sin que pueda deducirse tampoco alguna circunstancia de reproche sobre su comportamiento procesal o personal.
Por ello, la Corte no encuentra razones para sostener que la acusada requiere tratamiento penitenciario que garantice el cumplimiento de la función protectora y preventiva de la pena, ni tampoco que se haga necesario el fin fundamental de la misma que es la resocialización55, de donde se concluye que en este asunto específico y dadas las circunstancias concretas atrás destacadas, no es necesaria la reclusión intramural de la condenada.
Ciertamente, la jurisprudencia reiterada de la Sala enseña que la aplicación de medidas como la suspensión de la ejecución de la pena por la edad del condenado siempre debe estudiarse con base en las funciones de la pena.
En decisión CSJ AP, 3 dic. 2003, rad. 18.498, se precisó:
(… )es imprescindible verificar que la ausencia de necesidad de la ejecución de la pena debe ser evaluada en el marco de la función de prevención general y especial de la sanción, a fin de evitar que la persuasión pretendida con la materialización de la pena deje de cumplir su cometido social, y que ello también conduzca a que el delincuente reincida al descartar la efectividad de la sanción, con lo que a la postre también dejarían de reforzarse los principios y valores sociales a partir de los cuales se construyen los sistemas sociales y jurídicos”. (Énfasis de la Corte).
Así las cosas, la necesidad de la medida de privación de la libertad para la condenada, no se muestra como necesaria. La edad actual de AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ, (69 años), aunada a su comportamiento favorable durante estos años, a la dependencia económica de su esposo y al tránsito legislativo que la favorece, permiten concluir que, no se hace necesaria su privación de la libertad en tanto ha demostrado con hechos su voluntad de readaptarse a la sociedad.
En consecuencia, la Sala modificará el numeral cuarto del fallo de primera instancia, en el sentido de CONCEDER la suspensión de la ejecución de la pena a favor de AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ, a condición que la sentenciada garantice mediante caución, en cuantía equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, el cumplimiento de las siguientes obligaciones consagradas en el art. 65 del C.P.: (i) no cambiar de residencia, sin autorización previa del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad; (ii) observar buena conducta; (iii) reparar los daños ocasionados con el delito, a menos que demuestre que está en imposibilidad económica de hacerlo; (iv) comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello; y (v) no salir del país, sin previa autorización del juez de ejecución de penas.
La suscripción de la diligencia de compromiso será realizada personalmente por AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ, ante el Tribunal de primera instancia, allegando la póliza o el título de depósito judicial respectivos, en el término establecido en el segundo inciso del artículo 66 ibídem, so pena de que se proceda a ejecutar de forma inmediata el fallo.
RESUELVE
PRIMERO. Modificar parcialmente la sentencia proferida el 30 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en el sentido de absolver a AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ del cargo por el delito de peculado por apropiación relacionado con Gustavo Román Moreno, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Confirmar el numeral 3º de la sentencia apelada, en cuanto condena a la acusada a AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ, por el delito de Peculado por Apropiación agravado en concurso homogéneo y sucesivo, con ocasión de la actuación cumplida en los procesos ordinarios laborales de Jaime Enrique Herrera Ochoa, William Wong Schotborgh, Arístides Ramos Torres, Guillermo Martínez Carrillo, Jesner Antonio Mosquera, Gil Armando Orozco.
TERCERO: Modificar la pena impuesta a la procesada por el delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena definitiva de 85 meses de prisión, por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión. La pena de multa y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas quedan incólumes, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Modificar el numeral QUINTO de la decisión objeto de impugnación, para condenar al pago de cuatrocientos noventa y un millones trescientos cincuenta y seis mil ciento cuarenta y tres pesos ($491.356.143), por concepto de perjuicios materiales.
QUINTO: Modificar el numeral CUARTO de la sentencia de segunda instancia, en el sentido de CONCEDER la suspensión de la ejecución de la pena a favor de AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ, en los términos y condiciones establecidos en la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO: Confirmar en lo demás aspectos la sentencia impugnada, por medio de la cual se condenó a AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ como autora del delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Acuerdo número 1433 del 21 de mayo de 2002 por el Consejo Superior de la Judicatura.
2 Radicados 15490, 15492, 15508, 15535, 15739, 15835, 16040, 15541, 15495 y 15911
3 Fls. 56 ss. c.o.1-15490.
4 Fls. 90 ss. c.o.1-15490
5 Fls. 109 ss. c.o.1-15490
6 Fls. 53 ss. c.o.1-15541
7 Fls. 271 y ss c.o.2-15541
8 Fls. 9 ss. c.o.3-15541
9 Fls. 47 ss. c.o.4-15541
10 Fls 23 ss. c.o. 2-15490
11 Fls. 99-132, C.2 Original
12 Fls. 19-96, C. Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia
13 Fl. 71, C.1 Tribunal Superior de Cartagena
14 Fls. 105-106 C.1 Tribunal Superior de Cartagena
15 Fls.168-260, C. 2 Tribunal Superior de Cartagena.
16 C 52483, fol. 295.
17 Ley 190 de 1995, vigencia 6 de junio de 1995.
18 Artículo 133.- Decreto 100 de 1980, Modificado ley 190 de 1995
19www.dane.gov.co
20 “Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica”.
21 CSJ AP Rad 35592 7/10/2015, CSJ AP2976 4/11/2020, CSJ SP, 15 Jul 2015, Rad. 43839, CSJ SP, 25 Ago. 2004, Rad. 20673, Corte Constitucional SC-345 de 1995.
22 CSJ SP 364-2018, Rad 51142.
23 CSJ SP 8914-2017 Rad 47833, SP 235-2017 Rad 49020.
24 CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 38.396.
25 CSJ, SP. Rad. 38384, 21 Mar. 2012. CSJ, SP Radicado 17377 26 jun. 2003. CSJ SP, 18 Abr. 2012, Rad. 38188.
26 CSJ SP, Rad 39.353, 20 de Feb. 2013. CSJ SP, Rad 39356, 2 Jul.2014.
27 Línea Jurisprudencial CSJ SP Rad 39414 de 24/07/2012, SP 9087/2014 Rad 39356, SP Rad 39353 de 2/07/2014, SP 9235/2017 Rad 49020, SP8914/2017 Rad 47833, SP Rad 364/2018 Rad 51142, SP 2552/2020 Rad 56609.
29 Fl. 99, C. 2 Original Rad 15490.
30 Fls. 109 ss. c.o.1-15490.
31 REC: 00:59:00 min. CD. Audiencia 24 de mayo de 2016.
32 REC: 01:09:00 min. CD. Audiencia 24 de mayo de 2016.
33 Sentencias de 16 de mayo de 2001, Rad. N° 15120, SL Rad. N° 21042, CSJ del 12 nov. 2014. 4 de diciembre de 2003, Rad. 44713 y SP 25, ene. 2017, Rad. 43044, entre otras.
34 SU CC 1185-01, CSJ SL, 20 May.1976, CSJ SL agosto 19/58 G.J. 2199/2200 pág. 915, CSJ SL Dic 3/92 Rad 5361 Mp. Manuel E. Daza.
35 CSJ SL 3 de julio de 2019, Rad. 74357, CSJ SL, 25901, 23 jun. 2005.
36CSJ SP, 15 jul. 2015. Rad. 43839.
37 Fl.30 C.A.12, Fl. 49 C.A.31, Fl. 28 C.A. 16.
38 Fl.1 C.A 13
39 Fl.1 C.A. 17
40 Fl.3 C.A. 32
41 El art. 25 del C.P.L. exige con relación a la causa petendi, que la demanda deberá contener lo que se pretende, expresando con claridad y precisión los hechos y omisiones y una relación de los medios de prueba que el actor pretenda hacer valer para establecer la verdad de sus afirmaciones. De lo anterior se desprende que es deber del demandante indicar con precisión los hechos y omisiones que le sirven de fundamento a las pretensiones incoadas y sobre los cuales ha de versar el debate probatorio.
42 CSJ, SP 5 jun. 2013. Rad. 38732.
43 Refiriéndose al dictamen médico proferido por el entonces Ministerio de Trabajo de Bolívar de fecha 1995, que da cuenta de la disminución de la capacidad laboral del trabajador al 34%.
44 Decisión Tribunal de Instancia, pág. 230-232.
45 Fls. 972 y 973 c. No. 3.
46 “Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica”.
47 De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, quien infrinja una pluralidad de disposiciones de la ley penal o varias veces la misma, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles, debidamente dosificadas cada una de ellas.
48 Sentencia del 13 de octubre del 2004, radicado 22.778. Sentencia del 19 de julio de 2006, rad. 22263.
49 CSJ SP, 21 Mar. 2012, rad. 33101. En sentido análogo la Corporación se ha pronunciado en los radicados: Sentencia de 18 de agoto de 2010, rad. 33509. CSJ AP, 10 mar. 2010, rad. 33435; CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 39936.
50 Fl.80 C.O.1 del Tribunal, Fl. 324-347 C.O. denominado 52483 Tribunal.
51 SCC-221/17, SCC -327/97, SCC-774/2001.
52 CSJ AP 29 deenero de 2020, Rad. 51142, CSJ SP4945-2019 Rad 53863, C.C-342 de 2017.
53 Cfr. CSJ SP, 27 may. 2020, rad. 54.201.
54 Fl.80 C.O.1 del Tribunal, Fl. 324-347 C.O. denominado 52483 Tribunal.
55. Artículo 9 de la ley 65 de 1993.