SP5367-2021(60484)

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GERSON  CHAVERRA CASTRO  

Magistrado  Ponente  

SP5367-2021  

Radicación  60484  

Acta  No. 315  

Bogotá,  D.C, primero (01) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).  

ASUNTO  

La  Corte decide el recurso de apelación interpuesto por la  Fiscalía, el Ministerio Público, el defensor de  confianza y el acusado, contra la sentencia proferida el 23 de  septiembre de 2021 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal  Superior de Riohacha, mediante la cual condenó a ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO  por los punibles de prevaricato por acción y prevaricato por  omisión, simples y agravados, en concurso homogéneo y  heterogéneo.  

HECHOS  

Da  cuenta la actuación que el 8 de agosto de 2011 ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO,  asumió como Fiscal Primero Seccional de Fonseca, La Guajira, y  desde ese momento hasta el mes de septiembre de 2012 omitió  sus deberes en ocho (8) indagaciones a su cargo, toda vez que no  dispuso los actos de dirección y coordinación, ni la  expedición de órdenes a policía judicial para el  impulso de las investigaciones, tendientes a acreditar los hechos  presuntamente delictivos y la identificación de los autores  y/o partícipes con el fin de establecer si había lugar  o no al ejercicio de la acción penal.  

En  esas mismas actuaciones, en los meses de julio y septiembre de 2012,  el fiscal PIMIENTA  ROSADO  profirió órdenes de archivo ostensiblemente contrarias  a la ley, dado que no se configuraba ninguna de las causales  previstas en el ordenamiento procesal para adoptar tales decisiones,  en cuyo sustento, además, desconoció los medios de  conocimiento con los que contaba cada noticia criminal.  

Tal  proceder se materializó en las investigaciones que se detallan  así:  

1.-  Radicado NUNC1  442796104595-2008-80198,  que corresponde a la indagación por el homicidio de Richard  Antonio Torres Beleño, acaecida el 20 de abril de 2008, como  consecuencia de heridas ocasionadas por disparos de arma de fuego  cuando se encontraba en inmediaciones de la calle 16#23-89 de  Fonseca, La Guajira.  

El  23 de julio de 2012, se profirió orden de archivo con sustento  en que no fue posible la identificación de los autores, sin  que se realizara ningún acto de investigación tendiente  de lograr dicho objetivo.  

2.-  Radicado NUNC 442796001153-2008-80026.  Esta averiguación corresponde a un delito de tentativa de  homicidio en la cual resultó víctima Yul Janer Pitre  Mendoza en hechos acaecidos el 23 de diciembre de 2008 en el  municipio de Fonseca, cuando fue atacado con arma de fuego por una  persona señalada como «El  cambo»,  mientras se encontraban consumiendo bebidas embriagantes. El afectado  fue conducido gravemente herido al hospital de la población y  posterior a ello al centro hospitalario de San Juan del Cesar.  

En  desarrollo de los actos urgentes se recepcionó entrevista a  Wilkin Rafael Martínez Moreno y declaración jurada a  Osvaldo Díaz Arroyo, Abigail Martínez Lubo y se logró  la identidad del indiciado. Luego por orden del fiscal de turno se  tomó declaración jurada a Franner José y Frabil  José Fonseca Manjarrez y se obtuvo copia de la historia  clínica del ofendido, actividades que se cumplieron el 26 de  diciembre 2008.  

Luego,  sin que se dispusiera la práctica de alguna diligencia  adicional a las indicadas, el 23 de julio de 2012 se profirió  orden de archivo que se fundamentó en la falta de «certeza»  acerca de la modalidad del delito, esto es, si se trataba de un  homicidio tentado o consumado.  

3.-  Radicado NUNC 443786104592-2009-80205 que  contiene la indagación penal por el delito de homicidio y  tentativa de homicidio, originada en la información rendida  por el primer respondiente, el 25 de septiembre de 2009, quien dio  cuenta que hacia la 1:50 a.m recibió una llamada a la central  de radio de la Estación de Policía de Hatonuevo, donde  se informaba de una persona que había sido trasladada sin vida  al hospital local con signos de violencia con arma cortopunzante.  También se encontraban 3 personas más, entre ellas dos  menores de edad, quienes presuntamente resultaron lesionados en los  mismos acontecimientos.  

Al  sitio arribaron miembros de la policía judicial quienes  practicaron la inspección técnica a cadáver de  quien fue identificado como José Alexander Duarte Carrillo.  

El  30 de octubre de 2009 se elaboró el programa metodológico  y se emitieron órdenes a la policía judicial sin que se  allegara informe de sus resultados.  

El  23 de julio de 2012, se emitió orden de archivo con sustento  en que no fue posible «encontrar  el sujeto activo»,  a pesar que jamás se dio el impulso que se requería  para ese propósito.  

4.-  Radicado NUNC 442796001083-2008-80295.  En esta indagación se tiene que el 14 de julio de 2008,  Lourdes Cecilia Muegues Morales denunció que el día  anterior su hijo había salido en horas de la tarde, a departir  en las fiestas de Hatonuevo; que posteriormente se enteró que  hacia las 9 de la noche fue llevado a las afueras de la población,  a una distancia aproximada de 5 kms, donde fue impactado con arma de  fuego, quedando malherido en el lugar.  

Señaló  la denunciante que el agresor fue un sujeto identificado como Felipe  Gómez, alias Felipito, quien lo agredió porque, al  parecer, tuvo información equivocada que había  participado en el hurto de una motocicleta.  

Elaborado  el programa metodológico e impartidas las órdenes a  policía judicial por el fiscal de ese entonces, el  investigador asignado rindió informe el 10 de noviembre de  2008.  

Posterior  a ello, sin adelantarse otras actividades investigativas, el 23 de  julio de 2012 se profirió orden de archivo con fundamento en  la «imposibilidad  de determinar la existencia del hecho»,  al no contar con la historia clínica (que nunca se dispuso  allegar).  

5.-  Radicado NUNC 442796001083-2008-80257,  que corresponde a la denuncia formulada por Martha Lucía Gómez  González, el 9 de junio de 2008, quien narró que en  horas de la mañana de ese mismo día, Mercy Luz Osorio  Ramos le hizo disparos con arma de fuego que no lograron impactarla,  señalando que la víctima con anterioridad la había  amenazado de muerte.  

El  23 de octubre de 2008 se rindió informe de policía  judicial donde se aportó la entrevista rendida por la víctima  y la plena identificación de la indiciada.  

El  24 de septiembre de 2012 se emitió orden de archivo sin haber  adelantado otros actos investigativos señalando que no se  contaba con elementos suficientes para formular imputación  pues no existía «certeza»  sobre  la ocurrencia de los hechos, dada la «falta  de colaboración de la denunciante».  

6.-  Radicado NUNC 442796001153-2009-80083,  en la cual se indaga la muerte violenta de Oberto Antonio Anillo  Herrera, acaecida el 21 de marzo de 2009 en el barrio Villalinda de  la población de Hatonuevo, cuando recibió disparos de  arma de fuego por sujetos que se movilizaban en un vehículo  Daewoo afiliado a la empresa Asotrasur. La víctima fue llevada  por los familiares a su residencia donde se surtió la  diligencia de inspección a cadáver y luego se trasladó  al hospital para la respectiva necropsia.  

El  22 de septiembre de 2009, la Policía Judicial recibió  declaración jurada a un hermano del obitado quien dio cuenta  que los autores del ilícito habían sido integrantes de  «grupos  paramilitares» señalando  a Camilo, alias «el  cacha»,  y Carlos. Precisó el testigo que el ataque iba dirigido contra  él para que no diera información de las acciones  delictivas del grupo, pero que lo confundieron con su consanguíneo.  

Con  posterioridad, sin que se adelantaran otras pesquisas, el 27 de  septiembre de 2012 fue proferida orden de archivo sustentada en que  no fue posible determinar la veracidad de los hechos pues no se  allegaron los resultados de las órdenes impartidas en el  programa metodológico trazado en el 2009.  

7.-  Radicado NUNC 442796001153-2009-80084.  Consta en esta indagación que en horas de la madrugada del 22  de marzo de 2009, en inmediaciones de la estación de servicio  Cerrejón en el sector conocido como la «Y» en la  vía que de Barrancas conduce de Fonseca, La Guajira, resultó  muerto Ever Rodríguez Mendoza como consecuencia de los  disparos de armas de fuego que le propinó un sujeto que se  movilizaba en una motocicleta.  

En  desarrollo de los actos urgentes se recibió entrevista a  Víctor Alfonso Correa de la Hoz y declaración jurada a  Luis Enrique Zabaleta Córdoba, quienes se encontraban  acompañando al occiso. El último mencionado describió  las características del presunto autor del crimen y del  rodante en que se transportaba, pues antes habían estado en  una fiesta de un familiar del occiso, donde tuvieron una discusión.  

No  obstante la información obrante en la carpeta, el 27 de  septiembre de 2012 se profirió orden de archivo aduciendo la  imposibilidad de establecer la identidad del sujeto activo, sin que  se adelantara ninguna pesquisa para lograr dicho cometido.  

8.-  Radicado 442796001153-2009-80212. Corresponde  esta averiguación al homicidio culposo de que fue víctima  William Enrique Rincones Vergara, quien sufrió un accidente de  tránsito en el sitio conocido como kilómetro 44+600  metros de la vía entre Cuestecitas y Hatonuevo, el 20 de  noviembre de 2009, cuando fue embestido por un vehículo  conducido por Emilio Rafael Pabón Rondón, según  versión suministrada en entrevista por Guido del Carmen Tetay  Guevara, hermano del occiso.  

Debido  a las complicaciones presentadas, la víctima fue trasladada al  hospital de Maicao donde falleció el 1º de diciembre de  2009.  

La  indagación se adelantó inicialmente por la Fiscalía  3ª Local de Maicao en razón a que el deceso ocurrió  en esa localidad, autoridad que dispuso el programa metodológico  y luego mediante orden de 18 de agosto de 2010, dispuso la remisión  de las diligencias a la Fiscalía de Fonseca por estar ubicada  en el lugar donde ocurrieron los hechos.  

El  27 de noviembre de 2012, se profirió orden de archivo  aduciendo que no se había podido establecer si el hecho tuvo  ocurrencia, pese a contar con elementos suficientes que así lo  indicaban.  

ANTECEDENTES  PROCESALES RELEVANTES  

1.-  En audiencia preliminar efectuada el 16 de mayo de 2016, ante el  Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Control de  Garantías de Bogotá, la Fiscalía 67 Delegada  ante el Tribunal Superior de esta capital, formuló imputación  a ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO  como autor de un concurso de prevaricato por acción y  prevaricato por omisión simples, previstos en los artículos  413 y 414 del C. P., en relación con la indagación con  NUNC 442796001083-2008-80257.  

En  esa misma fecha, ante similar juez de garantías, pero en actos  separados, el mismo representante del ente investigador formuló  imputación contra el indiciado PIMIENTA  ROSADO,  por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por  omisión agravados en concurso, previstos en los artículos  413, 414 y 415 del C.P., en calidad de autor, por las presuntas  irregularidades en las investigaciones identificadas con radicados  NUNC 443786104592-2009-80205 y 442796001083-2008-80295.  

En  ninguno de los casos, el imputado aceptó los cargos.  

2.-  El 17 de mayo de 2016, en audiencias preliminares adelantadas de  forma independiente por el Juez 38 Penal Municipal con Función  de Garantías de Bogotá, el Fiscal 67 Delegado ante el  Tribunal Superior de esta capital, formuló imputación  contra ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO,  como autor de idénticos delitos señalados en el numeral  precedente, por los hechos relacionados con las indagaciones con NUNC  442796104595-2008-80198, 442796001153-2009-80084,  442796001153-2009-80212 y 442796001153-2009-80083, sin que el  imputado se allanara a los cargos formulados.  

3.-  El 25 de julio de 2016, en audiencia presidida por el Juez 3°  Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá,  el mismo delegado de la fiscalía efectuó la formulación  de imputación contra PIMIENTA  ROSADO,  por el concurso de delitos de prevaricato por acción y por  omisión agravados, en condición de autor, por los  sucesos cometidos en la actuación con NUNC  442796001153-2008-80026, cargos que no fueron aceptados por el  investigado.  

4.-  El  21 de junio y 10 de agosto de 20162,  respectivamente, la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal de  Bogotá, radicó ante el Tribunal Superior de Riohacha  sendos escritos de acusación por idénticos sucesos e  ilícitos contenidos en cada una de las precedentes  imputaciones.  

Y  en audiencias de 16 de agosto de 2016 y 14 de marzo de 2017 se  formuló la acusación en forma independiente para cada  una de las actuaciones. En la última diligencia3  fue decretada la conexidad procesal de todas las investigaciones que  venían cursando en forma independiente.  

5.-  El 4 de julio de 2018 se dio inicio a la audiencia preparatoria que  continuó durante sesiones del 13 de junio, 31 de julio y 1º  de agosto de 2019.  

6.-  El juicio oral se surtió en diligencias realizadas el 23 de  octubre de 2019, 18 y 19 de febrero de 2020 y 30 de agosto de 2021  cuando se emitió el sentido de fallo condenatorio y se surtió  el traslado del artículo 447 del C. de P.P.  

7.-  La sentencia fue proferida el 23 de septiembre de 2021 y leída  el 4 de octubre de 2021. Contra la misma se interpuso recurso de  apelación por la Fiscalía, la Procuraduría, el  defensor y el acusado.  

LA  SENTENCIA RECURRIDA  

De  igual manera, denegó por improcedente la suspensión  condicional de la ejecución de la pena privativa de libertad,  así como el otorgamiento de la prisión domiciliaria y  la acumulación jurídica de la pena que actualmente se  encuentra purgando por otro proceso, al no cumplirse las exigencias  legales. Y se abstuvo de pronunciarse sobre el otorgamiento de la  prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza  de familia, estimando que ello es del resorte del juez a quien  corresponda la vigilancia de la pena.  

Discurrió  el a  quo  en cada uno de los ilícitos imputados, precisando que los  elementos de prueba presentados por la fiscalía arrojaban el  convencimiento más allá de toda duda razonable, en  relación con su ocurrencia y la responsabilidad del acusado.  

Señaló  el Tribunal, que con las estipulaciones probatorias se demostró  la condición de funcionario judicial del acusado vinculado  desde 1986, inicialmente como juez de instrucción criminal y a  partir del 10 de julio de 1992,  fue incorporado a la planta de la  Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal  Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, ejerciendo como Fiscal  Primero Seccional de Fonseca, La Guajira, a partir del 8 de agosto de  2011, denotando así que los delitos fueron cometidos en  ejercicio de la función pública que le fue confiada,  teniéndose por demostrada la cualificación requerida  para la estructuración de las conductas atribuidas.  

De  igual forma, fue objeto de acuerdo entre las partes la existencia de  las indagaciones a cargo del investigado, aportándose copia de  cada una de ellas.  

En  relación con la responsabilidad del enjuiciado en cada uno de  los ilícitos materia de acusación, se refirió en  forma separada así:  

1.-  El delito de prevaricato por omisión  

Luego  de precisar los elementos dogmáticos del tipo penal en  mención, indicó que el procesado incumplió los  deberes que como fiscal le imponía el canon 250 de la  Constitución Política y las disposiciones de la Ley 906  de 2004 especialmente los artículos 66, 114 y 200 de las que  emerge «la  triple función [discernida a los fiscales] de ser directores y  coordinadores de la investigación, ejercer el control jurídico  de la misma y realizar la valoración técnico científica  de las actividades de policía judicial, todo ello con el fin  de constatar la procedencia del ejercicio de la acción penal».  

Enseguida  el a  quo  detalló las indagaciones a cargo del procesado que fueron  objeto de acusación, precisando los hechos investigados, las  evidencias y medios de conocimiento obtenidos, para de allí  concluir que durante el lapso en que PIMIENTA  ROSADO  fungió como Fiscal Primero Seccional de Fonseca y el momento  en que profirió las órdenes de archivo «no  se realizaron actos de investigación en las indagaciones ni  (…) de dirección y coordinación a la policía  judicial (…) para sacar avante las investigaciones».  

Así  entonces reprochó el proceder omisivo del acusado, pues de  manera deliberada optó por desatender sus deberes, dado que  contaba con información relevante en las carpetas para expedir  órdenes a policía judicial, teniendo los medios y  disponibilidad del aparato investigativo que representaba, tal como  lo acreditó la fiscalía con la certificación  sobre el personal de policía judicial asignado al municipio de  Fonseca.  

Discurrió  el Tribunal que el ex fiscal PIMIENTA  ROSADO  «nunca  realizó ninguna labor tendiente a cumplir con las funciones  propias de su cargo y que llevaran a formular imputación o que  en su defecto justificaran eficientemente el archivo de las  investigaciones»  por  lo que la conducta, además de típica resulta  antijurídica y culpable, en tanto que el acusado de manera  consciente y voluntaria desconoció los deberes que le eran  exigibles, sabiendo y conociendo la obligación de dar impulso  a las investigaciones a su cargo, como emerge de su formación  profesional como abogado especializado en derecho penal y su amplia  trayectoria como servidor judicial, sin que exista comprobación  de haber obrado en circunstancias excluyentes de responsabilidad.  

Para  el juez plural, la conducta omisiva de ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO,  conllevó la afectación de los derechos de las víctimas  y de la sociedad misma ante la expectativa de obtener de la «entidad  encargada de impartir justicia»  la posibilidad de acceder a los derechos a la verdad, justicia y  eventual reparación de los perjuicios causados, afectando,  además, la confianza en la administración de justicia  por la «absoluta  inactividad materializada en la omisión de sus deberes a su  cargo».  

2.-  El delito de prevaricato por acción  

El  Tribunal se refirió preliminarmente a la conceptualización  del punible en comento, especificando las condiciones y elementos  normativos para su configuración, los que han sido explicados  por la jurisprudencia de esta Corporación, con especial  énfasis en el ingrediente normativo de la manifiesta  contradicción con el ordenamiento jurídico de la  resolución, dictamen o concepto emitido por el servidor  público  

A  reglón seguido explicó que efectivamente se demostró  que el acusado, en su condición de fiscal emitió  resoluciones de archivo el 23 de julio, 24 y 27 de septiembre de 2012  en las investigaciones que tenía a su cargo con radicación  442796001083-2008-80257, 443786104592-2009-80205,  442796001083-2008-80295, 442796104595-2008-80198,  442796001153-2009-80084, 442796001153-2009-80212,  442796001153-2009-80083 y 442796001153-2008-80026, las cuales  resultan contrarias a las normas que regulan dicha figura jurídica  al tiempo que no corresponden con las evidencias que existían  en cada una de ellas.  

Para  precisar la conducta del enjuiciado, hizo un recuento de cada una de  las indagaciones especificando los sucesos investigados, las  evidencias, elementos de prueba e información recolectada con  anterioridad a que PIMIENTA  ROSADO  asumiera como Fiscal Primero Seccional de Fonseca, precisando que la  única actividad realizada por éste fue proferir las  órdenes de archivo.  

El  Tribunal señaló que conforme al artículo 79 de  la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y  de la Sala de Casación Penal, la orden de archivo solo procede  en aquellos eventos en que se determine que «(i)  los hechos no existieron y/o (ii) no (…) permitan  caracterizarlos como delito»;  y tal decisión se equipara a un auto o a una resolución,  como se desprende del artículo 161 del C. de P.P.  

De  esta forma, para el a  quo  se satisfacen los elementos de la tipicidad del delito de prevaricato  por acción, en tanto se estipuló que el acusado ejercía  como Fiscal Primero Seccional de Fonseca para el momento de los  hechos, de allí que en ejercicio de sus funciones emitió  sendas órdenes de archivo que según demostró la  fiscalía resultan ostensiblemente contrarias a derecho, de  acuerdo a las razones esbozadas en las mismas y su confrontación  con las evidencias que contenían cada indagación.  

En  efecto, luego de reproducir el fundamento expuesto en cada una de las  decisiones cuestionadas y confrontarlos con el contenido de la  información obrante en las carpetas, la primera instancia  concluyó que:  

«[E]l  Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado creó reglas  arbitrarias previstas en las normas jurídicas vigentes y en  los criterios jurisprudenciales consistentes en que frente a  orfandades probatorias producidas por él mismo al decidir no  investigar, se podían archivar las investigaciones alegando  razones infundadas tales como “que  no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho” “que el  denunciante es ajeno al desarrollo de la investigación, “que  no se pudo determinar la identificación de los responsables”,  desatendiendo  las disposiciones normativas y jurisprudenciales que incluso él  mismo cita».  

También  puso de manifiesto que el archivo de las diligencias tiene una  estricta reglamentación derivada del principio de legalidad  del cual emerge para los fiscales el ineludible deber de adelantar  las investigaciones por hechos que revistan las características  de delito, obligación que se exceptúa únicamente  cuando se trata de la aplicación del principio de oportunidad  o en los casos previstos en el ordenamiento jurídico sometido  al control de los jueces.  

Así  entonces, las decisiones de archivo adoptadas por el acusado resultan  abiertamente contrarias a las disposiciones que regulan tal proceder,  toda vez que los motivos aducidos no solo son ajenos al artículo  79 del C de P.P. y a la jurisprudencia vigente, sino que además  eran contrarias a las evidencias obrantes en las carpetas, las que  eran suficientes para tener acreditada la ocurrencia del hecho, la  caracterización como delito y la identidad de sus posibles  autores.  

Por  lo anterior, consideró que el actuar de ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO  resultaba doloso en la medida que la formación y experiencia  del acusado evidencian su conocimiento acerca de las normas que  estaba llamado a aplicar y a sabiendas optó por desconocerlas,  pese a tener la información suficiente para haberse ajustado a  los preceptos legales; optando por «construir  unas reglas arbitrarias por fuera del ordenamiento jurídico  para poner fin a indagaciones en las que nunca efectuó un solo  acto de investigación», lo  que descarta que se tratara de un «actuar  defectuoso lleno de negligencia».  

Además,  con su proceder, el acusado «afectó  la confianza social (…), la administración de justicia  (…) y la administración pública en lo que tiene que  ver con la recta solución de los conflictos como forma para  garantizar la convivencia pacífica y el orden justo»,  teniendo  conciencia de la ilicitud de su proceder y pudiendo obrar conforme a  derecho, optó por apartarse de sus deberes en forma libre y  voluntaria sin que esté amparado en alguna circunstancia  excluyente de responsabilidad.  

Precisamente  el Tribual desestimó la hipótesis defensiva del error  de tipo sustentado en el principio de confianza legítima,  además de la excesiva carga laboral y la falta de personal  encargado de las labores de policía judicial.  

A  ese respecto señaló que aunque la jurisprudencia de  esta Corporación ha admitido excepcionalmente la posibilidad  de su configuración en conductas dolosas, en el sub  examine  resulta inaplicable tal principio de confianza legítima dada  la naturaleza y el «carácter  relevante»  de la función desempeñada por el acusado y, por ende,  su responsabilidad no puede ser excusada por la «necesidad  de confiar en otros»,  porque no se trata de «roles  compartidos»,  pues recaía sobre el acusado el deber indelegable de revisar y  constatar «el  acierto, veracidad y legalidad»  del  contenido de las decisiones que correspondía adoptar aunque  hayan sido proyectadas por su colaborador.  

En  cuanto a la dosificación punitiva, el a  quo fijó  la pena inicial en 54 meses de prisión correspondiente a un  delito de prevaricato por acción agravado, atendiendo que no  se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, cifra que  incrementó en 30 meses a razón de 2 meses por cada  delito de prevaricato por acción y por omisión simples  y agravados, arrojando un total de pena de prisión de 84  meses.  

De  la misma forma procedió respecto de las sanciones de multa y  la interdicción de derechos y funciones públicas que  incrementó en el porcentaje igual a de la prisión,  fijado en 3.72%, arrojando un total de 116.8 salarios mínimos  legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos, y 141.92  meses de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones  públicas.  

LOS  RECURSOS  

1.-  La Fiscalía  

Sustentó  su inconformidad en que la pena de prisión impuesta no  corresponde a la gravedad de las conductas objeto de sanción y  resultó significativamente inferior frente a la impuesta en la  sentencia de 31 de octubre de 2017, dictada por el mismo Tribunal en  otro asunto adelantado contra ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO,  oportunidad en que se trató de un solo delito de prevaricato  por acción y prevaricato por omisión.  

Apuntó  que el Tribunal no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en la  audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que  solicitó la imposición de una pena de prisión de  155 meses equivalente a 80 meses por el delito más grave  incrementado en 75 meses por el concurso de punibles.  

A  juicio de la representante del ente investigador, la pena debe ser  proporcional a la gravedad de las conductas ejecutadas y el daño  causado a la administración de justicia, pues «no  ha sido en una sola oportunidad en que ha incurrido en conductas  delictuosas similares (…) que trasluce su inclinación a  la comisión de este tipo de delitos y que su intención  ha sido desconocer las funciones que el cargo le imponía».  

De  este modo, solicitó se revoque únicamente la condena de  prisión impuesta para que se imponga una «ejemplar»  pena  restrictiva de la libertad, aclarando que las penas de multa e  inhabilidad para el desempeño de funciones públicas que  fueron impuestas son adecuadas al proceder del acusado.  

2.-  El Ministerio Público  

El  disenso estriba en que la pena impuesta resulta «irrisoria  y asimétrica»,  teniendo en cuenta la gravedad de las conductas y el daño real  y potencial ocasionado, la naturaleza de los agravantes, la  intensidad del dolo y los fines de la pena.  

Explicó  que el a  quo  acertó en la determinación del primer cuarto mínimo  de la pena y en la fijación del delito más grave, que  resulta conforme con los fundamentos señalados como la  gravedad, el «inconmensurable  daño causado»  a la administración de justicia y las múltiples  conductas ejecutadas por el sentenciado.  

De  este modo, aunque comparte las razones expuestas por el Tribunal para  la dosificación punitiva, discrepa del monto fijado porque  constituye un «grave  desbalance entre los argumentos de la pena y el quantum finalmente  impuesto [pues] [s]e sustentaron penas altas y se impusieron penas  bajas».  

En  este sentido, el yerro de la primera instancia estriba en que las  penas para el delito base se incrementaron únicamente en un  12.5% equivalentes a 6 meses de prisión, 8.3325 s.m.m.l.v. de  multa y 1.5 años de inhabilitación para el ejercicio de  derechos y funciones públicas la sanción, pese a que la  motivación expuesta por el Tribunal ameritaba un incremento  «significativo  y contrario a ello la judicatura terminó colocando uno  irrisorio».  

A  juicio del recurrente, las penas de prisión y multa para el  delito de prevaricato por acción base, deben incrementarse en  el 67% del límite inferior y un 30% para la inhabilitación  de derechos y funciones públicas a fin de «no  superar la barrera del cuarto mínimo»,  guarismos que arrojan una pena de «80.16  meses de prisión, 111.3222 salarios mínimos vigentes  para la multa y 104 meses de inhabilitación de derechos y  funciones públicas».  

Adicionalmente  la inconformidad recae sobre la determinación del monto de  pena por el concurso, pues según los criterios de  «razonabilidad  y ecuanimidad»  el  incremento de dos (2) meses fijado para los restantes delitos es  escaso, por lo que se debe establecer en el equivalente al 6% de la  pena del delito base para cada uno de los restantes punibles. Por  tanto, impetró que se modifique la sentencia y se imponga una  sanción definitiva de «152.3  meses de prisión, 211.5 salarios mínimos legales  mensuales de multa y 197.6 meses de inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas».  

3.-  El acusado  

Señaló  que conforme algunos precedentes de esta Sala, en su caso no se  demostró el requisito subjetivo de los delitos de prevaricato  por acción y por omisión si se tiene en cuenta la  rutina laboral que cumplía en la época de los hechos,  conforme lo detalló en la sustentación.  

Así,  en cuanto al prevaricato por omisión, expuso que dadas las  múltiples tareas que tenía que ejecutar el fiscal  PIMIENTA  ROSADO  no puede predicarse como doloso el retardo o ejecución tardía  de los deberes a su cargo que, por demás, no le correspondían  porque son del resorte del Asistente de Fiscal, como lo establece el  Manual de Funciones de la entidad aportado en el juicio oral, por lo  que «en  ningún momento (…) hubo un abandono injustificado de  sus funciones».  

En  ese mismo sentido, señaló que no se puede predicar «la  lesión o puesta en peligro del decoro y los deberes que son  propios de la administración»,  dada la carga laboral de «2700  carpetas», que  sumado a las múltiples diligencias resulta siendo «imposible  humanamente»  de atender para un fiscal y un asistente.  

Apuntó  que conforme los testimonios de descargo, los miembros de policía  judicial eran insuficientes para dar trámite a las órdenes  de trabajo impartidas; que además tenía asignados  procesos de Ley 600, todo lo cual refleja que nunca se trató  de un proceder deliberado e intencional, pues aunque era del director  del despacho, le resultaba «imposible  controlar las actividades encomendadas al colaborador»  al no estar en forma permanente en la fiscalía por razón  de las diligencias que debía atender en los despachos  judiciales de la poblaciones circunvecinas.  

De  otro lado, expuso que no puede endilgársele responsabilidad  penal porque al momento en que asumió la fiscalía de  Fonseca en el año 2011, ya se había vencido el término  previsto en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, pues se  trataba de hechos denunciados en el 2008 y 2009, fecha para la cual  no ejercía como fiscal en ese lugar y por tanto no tenía  a su cargo esas investigaciones, de modo que mal puede atribuírsele  que haya dejado pasar el tiempo, situación que además  persistió por el alto volumen de trabajo, sin que pudiera  formular imputación como lo recriminó el ente acusador.  

Así  entonces solicita el reconocimiento de la eximente de responsabilidad  por fuerza mayor o caso fortuito derivado de la carga laboral que  ocasionó la mora judicial que se le reprocha, al tiempo que  pregona la inexistencia de la  «ilicitud sustancial de los deberes propios inherentes al  ejercicio del servidor investigado».  

En  cuanto al prevaricato por acción, reconoció que en  efecto suscribió las órdenes de archivo que fueron  elaboradas por su asistente Robert Francis Zúñiga,  empero, nunca lo hizo con la intención de desconocer el  ordenamiento jurídico sino que fue consecuencia de la  imposibilidad de revisar las carpetas con detenimiento por «stress,  cansancio, sobrecarga de trabajo»  y «confiado  en la capacidad profesional del asistente quien era abogado, con más  de 20 años de servicio en la rama, muchas veces fiscal  encargado».  

Precisó  que la experiencia laboral y formación académica no  acreditan el dolo en su actuar, pues se demostró que su  conducta, a lo sumo negligente, fue producto de la excesiva carga  laboral e insuficiente personal para apoyar sus funciones como así  se infiere de los testimonios presentados por la defensa.  

Así  entonces, solicita se revoque la condena impuesta para que, en su  lugar, se absuelva de responsabilidad.  

4.-  El defensor  

En  cuanto al delito de prevaricato por omisión, la defensa  técnica impetró la «revocatoria  de la sentencia condenatoria por atipicidad de la conducta ante la  inexistencia procesal de la prueba de dolo»,  toda  vez que el Tribunal solo tuvo en cuenta la experiencia profesional y  la preparación académica del acusado para su  demostración.  

Además,  según el recurrente, el a  quo  solo se refirió a la definición del dolo sin que  explicara cuáles medios de prueba lo acreditaron, refiriéndose  en forma general, esto es, no detalló en cada una de las  carpetas de qué forma se configuró ese elemento  intencional y tampoco dio cuenta de cuáles fueron los actos  investigativos que dejó de realizar el acusado en las  actuaciones objeto de reproche.  

De  igual forma, expresó que el Tribunal nada dijo acerca de las  condiciones que imposibilitaban al acusado para cumplir sus deberes  tales como «la  carga laboral, la complejidad de los asuntos a cargo del procesado,  las labores cumplidas durante el período de la omisión  y el personal a disposición»,  situaciones que se requerían examinar para poder concluir que  desconoció de «forma  maliciosa» sus  funciones.  En todo caso, se demostró en el juicio oral que no hubo  ninguna intención dolosa; pero el a  quo omitió  valorar las pruebas que así lo acreditaban.  

Indicó  que son desacertados los argumentos del fallador de primera instancia  en lo atinente a que la experiencia profesional y la formación  académica del acusado acreditan que éste obró  con conocimiento y voluntad (dolo), pues «esas  condiciones personales y profesionales son propias de la conciencia  de antijuridicidad como elemento de la culpabilidad», según  ha  precisado la Sala de Casación Penal en decisión que  cita in  extenso.  

Adicionalmente,  para el defensor la sentencia condenatoria debe revocarse por  vulneración del non  bis in idem,  dado que se valoraron los mismos hechos dos veces, al atribuírsele  al acusado «la  falta de actividad en el ejercicio de sus funciones como fiscal y por  otra parte una acción materializada en el archivo de las  investigaciones sin mérito para hacerlo»;  además de fundamentarse el prevaricato por omisión en  argumentos similares que el prevaricato por acción.  

Sobre  el delito de prevaricato por acción, solicitó se  revoque la condena con sustento en la «inexistencia  procesal [sic] del dolo y como consecuencia (…) del principio  de confianza generador de un error de tipo».  

Para  sustentar su desacuerdo, reprodujo el contenido de la sentencia de  primer grado, en lo atinente a la conducta ilícita en  referencia, luego de lo cual señaló que el a  quo  se equivocó al afirmar que las órdenes de archivo se  profirieron con sustento en la inactividad del acusado y dicha  conclusión no fue el resultado de un juicio ex  ante  sino a  posteriori.  

Agregó  que al igual que en el delito de prevaricato por omisión, el  fallador de primer grado dio por demostrado el dolo en forma  generalizada sin detenerse a examinar la prueba del «elemento  subjetivo» en  cada caso concreto, esto es, exponiendo razones individuales en las  indagaciones donde se emitieron las órdenes de archivo.  

Según  el censor, no se demostró que las órdenes fueran  contrarias a derecho porque se desconoce «si  fueron revocadas, (…) qué labores han realizado las  posteriores fiscalías para determinar la existencia de  conducta punible»  y  si hubo formulación de imputación en los casos que  fueron archivados por el acusado.  

También  cuestionó que el Tribunal hubiese desestimado la hipótesis  defensiva del error de tipo fincado en el principio de confianza  legítima, pues solo se limitó a valorar lo atinente a  la carga laboral, desconociendo por completo el testimonio de Robert  Francis Zúñiga, quien dijo haber elaborado las órdenes  de archivo en cumplimiento de sus funciones como asistente de fiscal  y conocía las exigencias legales para adoptar esa clase de  decisiones.  

Reprocha  que el fallador de primera instancia tampoco tuvo en cuenta los  testimonios de descargo rendidos por Ana Castrillón, Edecio  Celedón y Leckner Bonilla, con quienes se acreditaba la  congestión laboral que existía en el despacho fiscal a  cargo de ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO,  las múltiples audiencias a las que debía asistir fuera  de su sede de trabajo y la falta de personal de Policía  Judicial, entre otras situaciones, que acreditaban la tesis  alternativa propuesta, consistente en que las órdenes de  archivo fueron suscritas por el acusado con el convencimiento de que  su asistente las elaboraba conforme a los parámetros legales  sin que pudiera revisar las carpetas en forma detallada debido al  exceso de trabajo.  

Enseguida  el apelante propuso la existencia de una nulidad por «motivación  incompleta»  del fallo condenatorio en relación con el «elemento  subjetivo»  de los delitos atribuidos, pues el Tribunal se limitó a  señalar que «existía  el dolo, presumiendo su prueba (…) sin haber hecho referencia  a los contenidos dogmático – estructurales inherentes a  dicha modalidad, y por lo mismo, sin que hubiese realizado algún  análisis o evaluación respecto de esos elementos ni  mucho menos en relación con las pruebas que soportaría  esa atribución del juicio subjetivo (…) por lo que se  incurrió en un evento de motivación incompleta».  

También  reseñó como motivo de la nulidad planteada, que la  sentencia desconoció el artículo 162 numeral 4º  del C. de P.P. al no valorar la prueba testimonial de descargo  rendida por Ana Castrillón, Lerner José Bonilla Cuello,  Edecio Celedón y Robert Francis Zúñiga, con las  que se acreditaba la tesis defensiva del error de tipo, por haber  obrado amparado en la confianza legítima de que su asistente  proyectó correctamente los archivos, precisando que al no ser  valoradas dichas probanzas impidieron al a  quo  «determinar  con suficiencia si el principio de confianza tenía o no  aplicabilidad».  

Finalmente,  el censor dio cuenta del acatamiento de los principios que rigen las  nulidades por lo que solicita se decrete la nulidad a partir de la  «audiencia  de sentido de fallo», para  que el Tribunal proceda a realizar la valoración probatoria  que corresponda.  

NO  RECURRENTES  

En  el respectivo traslado únicamente se pronunció el  defensor para solicitar la declaratoria de desierto de los recursos  presentados por la Fiscalía y el Ministerio Público, al  considerar que carecen de sustentación.  

Así  indicó que, en la censura del ente investigador, simplemente  se expuso cuál era la pena que debía haberse impuesto  sin aludir a algún yerro del fallador en cuanto a los  criterios de razonabilidad y proporcionalidad para su tasación.  Tampoco diferenció si el desacuerdo con la sentencia estriba  en la fijación de los límites punitivos o en el  incremento por el concurso.  

En  el mismo sentido señaló que la réplica del  Procurador se contrae a «la  mera enunciación y exposición de lo que él como  fallador hubiese concluido sobre la pena a imponer»,  sin precisar algún desacierto del Tribunal ni explicar por qué  razón la pena debería ser un determinado porcentaje,  quedándose en la presentación de un «criterio  subjetivo»  sin dar cuenta de las equivocaciones sobre las sanciones impuestas.  

CONSIDERACIONES  DE LA CORTE  

1.-  Competencia.  

La  Corte es competente para decidir los recursos de apelación  impetrados por la Fiscalía, Ministerio Público, acusado  y defensor, con fundamento en el artículo 32 numeral 3º  de la Ley 906 de 2004, dado que se interpusieron contra el fallo  proferido en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito  Judicial, en este caso, la Sala Penal del Tribunal Superior de  Riohacha.  

2.-  Los presupuestos procesales para recurrir  

Con  el fin de decidir de fondo un recurso, es necesario examinar  previamente si se cumplen las exigencias legales para su procedencia,  así: i)  la oportuna presentación y sustentación del medio de  impugnación, conforme lo dispone el artículo 179 de la  Ley 906 de 2004; ii)  la  facultad del impugnante, esto es, que se trate una parte o  interviniente especial debidamente autorizado para actuar dentro del  proceso; y iii)  el interés jurídico, esto es, que solo quien ha  padecido un daño o menoscabo en sus derechos cuenta con la  posibilidad de solicitar la corrección de los yerros que  advierta en la decisión censurada.  

2.1.  La Sala advierte que el recurso interpuesto por el Procurador  incumple la última exigencia señalada, dado que carece  de interés jurídico para impugnar la sentencia  condenatoria, toda vez que al momento de presentar sus alegatos de  conclusión, estimó que la prueba recaudada no resultaba  suficientemente indicativa de la responsabilidad del acusado, en  especial porque no se demostró el elemento subjetivo de los  delitos materia de acusación y, por ende, impetró la  absolución.  

Aunque  se evidencia que para el momento del anuncio del sentido del fallo y  la lectura de la sentencia condenatoria, el Procurador que compareció  al juicio oral fue distinto del que asistió a estos últimos  momentos procesales e incluso se le permitió pronunciarse  acerca del monto de la pena y los mecanismos sustitutivos de la pena  privativa de la libertad, lo cierto es que ello no lo habilita para  obrar en contravía de la postura inicialmente asumida por  quien participó en las audiencias precedentes, por razón  del principio de unidad de gestión por el que se ejercen las  funciones de la Procuraduría General de la Nación, tal  como se prevé en los artículos 275 y 277 de la  Constitución Política y en el Decreto 262 de 2000.  

De  acuerdo con lo anterior, la representación del Ministerio  Público tiene un carácter institucional mas no  personal, pues cuando las funciones  «del Ministerio Público son desempeñados por  diferentes Delegados ante los mismos funcionarios judiciales en el  marco del conocimiento de las instancias lo cierto es que todos ellos  conforman un solo cuerpo institucional, como también ocurre  con los fiscales y la Fiscalía General de la Nación»  (cfr  CSJ Ap2491-2020, rad. 53090)»  

Por  esta razón, cuando se ha expresado una posición en el  curso del proceso por parte de quien representa al Ministerio  Público, ésta debe ser coherente en el curso de la  misma actuación aunque con posterioridad sea otra persona  quien ejerza dicha función.  

Si  como ocurre en este caso, lo debatido no es la condena como tal sino  las penas que se impusieron, es evidente el quebrantamiento de ese  principio de unidad de gestión y de congruencia porque lo  pretendido con la apelación resulta contrario a la absolución  impetrada en las conclusiones del debate probatorio, que para este  efecto resulta todo lo contrario, pues se trata de que se incremente  la pena impuesta.  

De  este modo, como el Ministerio Público carece de interés  jurídico para apelar la sentencia por los motivos ya  señalados, se declarará improcedente el recurso  interpuesto.  

2.2.-  En  cuanto al recurso de la fiscalía, la Corte advierte que los  argumentos expuestos contienen elementos suficientes que dan cuenta  de la inconformidad con el fallo de primer grado, desestimando la  petición que hizo el defensor para que se declare desierto el  recurso por falta de sustentación.  

Lo  anterior, porque dicha carga  procesal no exige solemnidades ni fórmulas predeterminadas,  pues lo esencial es que contenga las razones fácticas,  jurídicas o probatorias en las que se fundamenta la  discrepancia del recurrente con la decisión, así sea de  forma «breve  y de manera sencilla pero clara, de modo que el superior sin  dificultad identifique el tema o temas de inconformidad y pueda  resolver la controversia sometida a su consideración»4.  

De  esta forma, aunque la argumentación de la recurrente fue  sucinta y concreta, ello no desdice de su capacidad para refutar las  consideraciones del a  quo  y obtener la revisión de la decisión esta sede, la cual  se sujetará al principio de limitación conforme al  artículo 178 de la Ley 906 de 2004, en tanto el recurso solo  puede abarcar los aspectos sobre los cuales se haya presentado y  sustentado la impugnación  

2.3.  Acorde con lo anterior, se procederá a resolver los recursos  interpuestos por la defensa material y técnica y la Fiscalía  General de la Nación, en relación con los aspectos que  fueron motivo de la censura y aquellos estrechamente vinculados, a  fin de preservar el principio de limitación funcional que  gobierna la definición del recurso de apelación.  

Por  ello, se examinarán los problemas jurídicos que se  plantean, iniciando con el recurso presentado por el defensor, pues  en virtud del principio de prioridad se debe estudiar, en primer  término, la petición de nulidad; luego, de no proceder  aquella, se examinarán los otros temas propuestos sobre la  revocatoria de la condena pretendida en forma conjunta por defensa y  sentenciado. Y de negarse tal petición, se decidirá el  de la fiscalía, pues se contrae a la dosificación  punitiva.  

3.-  De la solicitud de nulidad  

Bajo  dos aristas el defensor propone la invalidez de la sentencia por  motivación incompleta; la primera, por carecer de  argumentación sobre el dolo, y la otra, por desconocimiento de  las pruebas practicadas a cargo de la defensa.  

3.1.  En cuanto a la primera hipótesis, la Sala advierte que el  recurrente vulnera el principio lógico de no contradicción  cuando plantea la nulidad por «motivación  incompleta»  de la sentencia porque no se presentaron argumentos sobre el dolo,  pero en el mismo recurso cuestiona que: (i) la valoración  realizada por el Tribunal sobre el dolo carece de soporte probatorio;  (ii) la experiencia y capacitación del acusado son  insuficientes para demostrar el elemento intencional; y (iii) el  examen sobre el dolo no se hizo para cada una de las actuaciones en  las que se le atribuye la comisión de los delitos de  prevaricato por acción y prevaricato por omisión.  

En  este sentido, el reclamo del recurrente es contrario a la realidad  procesal toda vez que el fallador de primera instancia sí  abordó el dolo con el que actuó el procesado, como así  lo reconoce el defensor cuando cuestiona los argumentos expuestos por  el a  quo,  sin que pueda impetrarse la nulidad solo porque no se comparten las  razones del fallador.  

Al  revisar la sentencia recurrida se observa que el Tribunal al dar  respuesta precisamente al reclamo del defensor señaló:  

«Pues  bien, teniendo presente que el prevaricato se materializa únicamente  en la modalidad dolosa, y que además como ya se trató  anteriormente con sujeto activo calificado, en el delito de  prevaricato se lesiona el bien jurídico de la administración  pública donde el estado se constituye en el sujeto pasivo de  dicha conducta punible; en el presente caso el prevaricato se  configuró en las dos formas en que puede darse, es el caso del  prevaricato por omisión  cuando el Dr. Alcides Elías  Pimienta Rosado no realizó lo establecido por la ley.  

Por  una parte, entiende la Sala que el delito de prevaricato por omisión  el dolo consiste en que el funcionario sea consciente del deber  funcional incumplido, es decir, que quien realice la conducta tenga  consciencia de la omisión en que incurrió al no hacer  lo que le correspondía y, además haya querido su  realización.  

En  armonía con lo alegado por la fiscalía y en disonancia  con lo dicho por la defensa, este Despacho considera que el Dr.  Alcides Elías Pimienta Rosado tenia conocimiento que la ley le  imponía la obligación de actuar y no obstante ello  decidió no hacerlo, deliberadamente omitió su deber  legal  y constitucional de cumplir con el ejercicio de la acción  penal lo que lo compilaba a llevar a cabo las funciones propias de su  cargo, puesto que de la absoluta inactividad que se aprecia en todas  las carpetas [a]signadas al Dr. Pimienta Rosado y es materia de  investigación en el presente asunto, se tiene que no ejerció  ninguna actividad a fin de cumplir con sus funciones, además  de archivar sin merito las indagaciones sin merito para hacerlo, las  cuales se materializaron en órdenes de archivo ilegales.  

Así  mismo en el delito de prevaricato por omisión se requiere que  el servidor público actué (sic) con el propósito  consciente de apartarse del cumplimiento de los deberes de su cargo.  No es suficiente que simplemente omita, es necesario que tenga el  conocimiento de la ilicitud y oriente deliberadamente al aspecto  volitivo a ese fin de omitir.  

Pues  bien, los deberes funcionales incumplidos al tratarse de ocho  procesos conexos (de fechas 24 de septiembre de 2012 carpeta  2008-80257, 23 de julio de 2012 carpeta 2009-80205, 23 de julio de  2012 carpeta 2008-80295, 27 de septiembre de 2012 carpeta 2009-80084,  27 de septiembre de 2012 carpeta 2009-80212, 27 de septiembre de 2012  carpeta 2009-80083, 23 de julio de 2012 carpeta 2008-80026 y 23 de  julio de 2012 carpeta 2008-80198) resultan dolosos, en la medida que  el acusado actuó con conocimiento y voluntad de lesionar con  su comportamiento el bien jurídico de la administración  pública, lo cual se infiere de la formación profesional  como abogado especialista en derecho penal del Dr. Alcides Elías  Pimienta Rosado, aunado a su vasta experiencia laboral como servidor  público, lo cual se encuentra debidamente acreditada en el  plenario.  

Todo  esto, da cuenta de la dificultad de comprender que los ocho asuntos  puestos a su conocimiento no recibieran de él la debida  atención y que con respecto a ellos cumpliera con su deber de  investigar, de ejercer sus funciones de coordinador y director de los  mismos y de brindar la asesoría técnica y científica  de dichas investigaciones, a fin de formular imputación.  

Además  y contrario a lo esbozado por la defensa, la acreditación de  las condiciones personales y profesionales, y más  concretamente de la experiencia del señor Pimienta Rosado como  servidor público, está revestida de gran trascendencia  e importancia puesto que ésta se constituye en la razón  del servicio prestado.  

Como  se ha dicho, la conducta dolosa del Dr. Alcides Pimienta se torna  dolosa, en la medida que él, consciente y voluntariamente  omitió el deber de realizar laboras investigativas, teniendo  pleno conocimiento de la importancia que implicaba su actividad para  llevar a buen término las investigaciones; a pesar del  conocimiento de sus deberes funcionales, decidió omitir la  realización de actos propios de sus funciones, consistente en  adelantar las investigaciones de hechos que se caracterizaban como  conductas punibles y por no dirigir ni coordinar las funciones de  policía judicial que estaban también a su cargo.»  

En  cuanto al prevaricato por acción, al haber proferido las  órdenes de archivo en las indagaciones que fueron objeto del  juicio, el fallador de primer grado precisó:  

“El  siguiente punto trata del elemento subjetivo del dolo, por lo que la  Sala abordará el asunto, puesto que el prevaricato se  configuró también en la modalidad por acción, en  este caso cuando el Dr. Alcides Elías Pimienta Rosado realizó  una conducta ostensiblemente contraria a lo que tenía  permitido hacer dentro de sus funciones, consistente en expedir  órdenes de archivo manifiestamente contrarias a la ley.  

Cabe  mencionar que esta Sala ya trató el elemento objetivo  “manifiestamente contrario a la ley” y toma a  consideración que es jurisprudencia reiterada de la Corte  Suprema de Justicia en Sala de Casación penal, que a ese  parangón para establecer la ilegalidad manifiesta de la  resolución o el dictamen producido por el funcionario se le  acompañe de la “Acreditación  de si éste de acuerdo con la información disponible al  momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de  haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión  se le sindica, y por tanto, si tenía conocimiento del carácter  delictivo del comportamiento y, a pesar de ello voluntariamente optó  por realizar la conducta prohibida”.  

Tiene  esta Sala que en el caso sub judice, el procesado concretó el  incumplimiento de su deber funcional con la decisión de emitir  orden de archivo cuando cabía otra decisión, situación  que se repite en las ocho indagaciones en cita.  

En  lo que se sigue, se hace necesario volver a traer a colación  los elementos que tenia a su disposición el Dr. Alcides Elías  Pimienta Rosado al momento de decidir emitir las órdenes de  archivo repudiadas como prevaricadoras al contradecir ostensiblemente  lo dispuesto en el artículo 79 del Código de  Procedimiento Penal y la jurisprudencia atinente a dicho instituto.  

Cabe  señalar que en la carpeta de radicado 2008-80026 (…) se  contaba con información contundente para lograr la  individualización e identificación del presunto autor  de los hechos, pues se señalaba que las lesiones fueron  ocasionadas por el señor conocido como “El Cambo”  de nombre Wilder Rosado e identificado con la cédula de  ciudadanía No 17.956.559, se conoció que nació  el día 23 de junio de 1978 en -Fonseca, La Guajira y que sus  padres son Faustino Rosado y Lida Brito; además, se realizó  consulta Prometeo de la cédula del indiciado, se tenían  las entrevistas de los testigos presenciales de los hechos Wilkin  Rafael Muñoz Moreno, Abigaíl Mercedes Martínez  Lubo, Osvaldo Díaz Arroyo, las declaraciones juradas de  Franner José Fonseca Manjarrez y Fabril José Fonseca  Manjarrez, y además la historia clínica de la víctima.  En este asunto, de acuerdo con la información recolectada,  existía mérito para llevar una adecuada investigación  con probabilidades de éxito en su oficio, además se  encontraba plenamente identificado el presunto responsable.  

Por  su parte, en la carpeta de radicado 2009-80084 (…) existía  la entrevista de Luis Enrique Zapata Córdoba, quien describió   el vehículo, la moto, en que se movilizaban los autores del  hecho, quien además dijo haberlo visto en la reunión y  precisó que estaba con un grupo y que con ellos había  tenido una discusión, también se mostró  dispuesto a reconocerlo; se tiene que con estos elementos se tenían  elementos para la identificación del presunto autor de los  hechos delictuales y lograr una exitosa investigación.  

A  su vez, en el radicado 2009-80212, se contaba con la entrevista de  Guido Del Carmen Tetay Vergara, quien narra la forma como un vehículo  de alta velocidad embistió a William Enrique Rincones, copia  de la tarjeta de propiedad del vehículo SJR719 y el seguro  obligatorio del mismo vehículo, contraseña de la cédula  de ciudadanía del señor Emiro Rafael Pabón  Rondón y la licencia de conducción de éste y la  historia clínica del Hospital San José de Maicao de  William Enrique Rincones. Ocurre que en el presente caso existía  mérito para llevar a cabo una correcta investigación  para esclarecer los hechos y tomas las decisiones que le  correspondían como fiscal, toda vez que se dieron hechos que  revestían las características de delito, así  como la plena identificación e individualización del  presunto autor de los hechos acaecidos.  

En  la carpeta con radicado 2008-80257 (…) existía la  denuncia y la entrevista que rindió la ofendida Gómez  González, quien relata que la señora Mercy Luz Osorio  Ramos usando arma de fuego le disparó, mientras corría  a guarnecerse a su casa, que eran testigos de los hechos Osmel  González, Yuralis Berrío Carrillo y un señor de  nombre Ángel que trabaja con un hermano de ella; expresa que  constantemente la amenaza de muerte, siendo testigo el Sargento  Quintero del grupo Rondón. Además en la indagación  se allegó la identificación plena de la señora  Mercy Luz Osorio Ramos; se observa que en este caso existían  méritos para llevar a cabo una adecuada investigación  por la tentativa de homicidio de que fuera responsable la señora  Mercy Luz Osorio Ramos quien esta plenamente identificada e  individualizada.  

En  la carpeta con radicado 2009-80083 (…) en los actos urgentes  se recepcionó entrevista a Jhon Jairo Anillo Barrios, quien  sostiene que los autores del hecho eran paracos, Camilo alias el  Cache, otro que se llama Carlos Vive que viene en el mismo barrio de  él, que es el informante; describe a Camilo y dice que William  Cueva vio cuando ocurrieron los hechos y vio lo que había  comprado Camilo, en la tienda frente a la Tolua, también se  tenía la información del vehículo de servicio  público en donde se transportaban los posibles autores,  vehículo Daewoo color marrón oscuro afiliado a la  empresa Asotrasur, que raudamente salió del sector. Es notorio  que en esta indagación existían los presupuestos para  que el Dr. Pimienta Rosado llevara una investigación exitosa,  pues tenia elementos para sustentarla asi como la identificación  de los presuntos autores de tales hechos delictuales.  

En  el caso con radicado 2008-80295 (…) se contaba con la  entrevista realizada a Orlando Luis Muegues, quien hace una  descripción de los hechos ocurridos e identifica a los  presuntos responsables; además de la identificación del  indiciado se tenia establecido el posible móvil que lo llevó  a tal comportamiento antijurídico. Se infiere a partir de esta  información recolectada en la etapa de indagación, el  acusado tenia a disposición elementos a fin de formular  imputación, máxime que están plenamente  identificados los presuntos autores y/o partícipes de los  hechos, aunado al móvil que pudo llevarlos a cometer las  conductas indagadas.  

En  lo que respecta a la investigación que llevaba el hoy acusado  en el radicado 2008-80198 (…) en donde se produjo la muerte  con arma de fuego al señor Richard Antonio Torres Beleño,  se contaba con la entrevista a Odalis Sampayo Fuentes quien había  acompañado al occiso el día de los hechos, dando  información relevante sobre circunstancias de tiempo, modo y  lugar. Con lo que se demuestra que existía una testigo  presencial de los hechos, que establecía los móviles  del homicidio, por lo que había una prueba concreta con que se  podía llevar a cabo una correcta investigación para  esclarecer los hechos y tomar las decisiones que le correspondían  como fiscal, toda vez que se dieron hechos que revestían la  característica de un delito.  

Por  último, en la carpeta con radicado 2009-80025 (..), se contaba  con la relación de los hechos ocurridos en los cuales se hirió  a cuatro personas con arma cortopunzante, una de dichas personas  falleció en el Hospital Nuestra Señora del Pilar del  municipio de Hato Nuevo. De igual forma, en la investigación  aparecía la plena identificación de las demás  víctimas y testigos presenciales de los hechos, entre ellos  Miladis Arregocés Epiayu, Yeider Duarte de 10 años de  edad y Yeison Duarte de 12 años de edad, quienes como directos  interesados podían dar información relevante para  esclarecer los hechos y llevar la investigación en buenos  términos, pues existían méritos para llevar a  cabo una adecuada investigación por homicidio y tentativa de  homicidio.  

Como  resultado de lo anterior, se extracta que en las ocho carpetas que  hoy son objeto de revisión por la Sala, se demostró que  tenia la posibilidad de adoptar una decisión diferente a la  que tomó en los radicados 2008-80026, 2009-8083, 2008-80257,  2008-80295, 2009-80084, 2009-80212, 2008-80198 y 2009-80205, en los  cuales se cumplen las situaciones que determinan formulación  de imputación en los términos del artículo 287  del Código de Procedimiento Penal, es decir que con la  información y elementos materiales probatorios que se habían  obtenido en las respectivas indagaciones tenia la posibilidad de  llevar a cabo investigaciones con total éxito para acudir ante  un juez, máxime cuando se trataban de delitos de suma  relevancia, pues se protegía el bien jurídicamente  tutelado a la Vida, y en todos los radicados anteriormente  referenciados, se evidencia que los hechos revestían la  característica de delito, sin dejar de lado que en la ,mayoría  existía información relevante para la identificación  e individualización de los posible autores o partícipes  de los hechos investigados.  

Como  se observa, el Tribunal ampliamente discurrió en torno al dolo  del acusado en los delitos de prevaricato por acción y por  omisión, señalando los aspectos fácticos,  probatorios y jurídicos que lo componen, por lo que el reclamo  del defensor carece de sustento.  

3.2.  En  relación con la petición de nulidad con sustento en que  el Tribunal omitió la valoración de las pruebas de la  defensa, la Sala advierte que tal pretensión está  llamada al fracaso.  

En  efecto, al revisar el fallo condenatorio se advierte que en el  apartado «5.3.»  el a  quo  detalló las pruebas documentales y testimoniales de la  defensa, no obstante, en el desarrollo de las consideraciones no fue  explícito respecto del valor suasorio que aportaban cada una  de ellas, situación que a juicio de la Corte se torna  intranscendente dado que al descartarse la tesis defensiva que se  pretendía demostrar con tales medios de convicción, no  se hacía necesario exponer argumentos en torno a la valoración  específica de las probanzas que la sustentaban.  

«Ahora  bien, la defensa del acusado plantea el principio de confianza  legítima, para deprecar la existencia de un error de tipo  frente al ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, a  lo que se suma la carga laboral atendida por el Fiscal acusado y la  escasez de personal para ejecutar las órdenes de policía  judicial.  

Estudiando  la premisa de la confianza legítima alegada por la defensa  como excluyente de responsabilidad a favor del Dr. Alcides Elías  Pimienta Rosado, se permite esta colegiatura recordar que aunque no  es la regla general, la confianza legítima se ha admitido para  las conductas dolosas, donde la Corte Suprema de Justicia ha  precisado que “(i)  Cuando la ley establece expresamente a quien encomienda la labor, que  lo haga bajo su responsabilidad; (ii) en los eventos en que existe  división de trabajo y el que dirige la tarea dentro del ámbito  de sus competencias, es garante de que las personas a su cargo la  desempeñen correctamente; (iii) siempre que se incumple un  deber y por ello, se trasgrede el derecho”.  

De  la norma en comento, se tiene que al tratarse de una función  en la cual el servidor público como titular de la acción  penal tiene un papel relevante, este no puede librarse de adoptar las  decisiones a su cargo y que son propias de sus funciones, muy a pesar  que el personal a su cargo tenga entre otras funciones elaborar  proyectos para el jefe de oficina, por lo tanto, no puede el  funcionario, en este caso el Dr. Pimienta Rosado excusarse en la  necesidad de confiar en otros un deber indelegable, teniendo en  cuenta que la aprobación del proyecto depende de una  argumentación eficiente acerca del cumplimiento de los  lineamientos y motivos legales para proferir la decisión, así  como la estrecha relación que debe guardar el presupuesto  normativo y la fundamentación fáctica.  

En  el mismo sentido, tampoco es aceptable el presupuesto de confianza  legítima en respuesta a la carga de trabajo, puesto que el  funcionario no puede librarse de la función indelegable de  garantizar la veracidad, acierto y legalidad de contenido de los  proyectos que le fueron presentados por sus subalternos para su  aprobación y posterior suscripción. Como se ha dicho,  en el Fiscal recaía la responsabilidad con su firma y  publicidad de las actuaciones que le correspondían a él,  por eso aun cuando sus subalternos tenían asignada la tarea de  proyectar las decisiones, esto no es excusa para relevarlo a él  como superior jerárquico de su responsabilidad por el  contenido de las órdenes de archivo.  

Así  lo ha dicho la Honorable Corte Suprema de Justicia cuando señaló  que  

“no  puede ignorar la complejidad del sistema judicial del país, lo  cual obliga a los funcionarios -jueces y fiscales- a soportar una  enorme carga laboral, que exige la distribución de tareas y  fuerza, de paso, confiar en el cumplimiento leal, idóneo y  eficiente de las mismas por los demás. Nada de ello, se  recaba, torna admisible que por esa especie de delegación de  algunas de las tareas complejas en un despacho judicial, el  funcionario pueda abandonar tanto la dirección como la  responsabilidad exclusiva de aprobación, con su firma o por  otros mecanismos permitidos por la ley, del contenido, alcance y  efectos de sus órdenes y resoluciones”.  

En  otras palabras, en el caso bajo estudio no se aprecia la  configuración de una exclusión de responsabilidad a  partir del postulado de la confianza legítima que  materializaría un error de tipo, dado que indudablemente el  escenario planteado en este asunto no es de roles compartidos, en la  medida que cada quien hace lo que le corresponde y todos esperan que  cumplas sus funciones, no es el caso en la función individual  de un juez o fiscal que profiere una decisión judicial»  

Como  se desprende de lo anterior, el Tribunal desestimó la tesis  defensiva del error de tipo con sustento en la confianza legítima,  dada su inaplicabilidad en el caso concreto del procesado PIMIENTA  ROSADO,  no por ausencia de prueba sino porque no se cumplen los lineamientos  trazados por la jurisprudencia de esta Corporación.  

De  este modo, el que no haya referido en forma concreta y detallada a  cada una de las pruebas de la defensa con las que pretendía  demostrar los supuestos de hecho para el reconocimiento de la  eximente de responsabilidad, no significa que las haya desconocido;  todo lo contrario, pues de acuerdo con los razonamientos del a  quo, la  carga laboral o las funciones que correspondía realizar a los  colaboradores del acusado no relevaban del compromiso penal al  acusado.  

Ahora,  aun en gracia de discusión, si se admitiera que el Tribunal  desconoció las pruebas de la defensa, ello no apareja la  invalidación de la actuación, pues en razón del  principio de selección probatoria, el fallador no está  obligado a hacer un examen exhaustivo y detallado de todas y cada una  de las pruebas practicadas en el juicio oral sino de aquellas que  estima relevantes e importantes para adoptar la decisión que  corresponda5.  

En  tal sentido, si el juez de primer grado determinó que estaba  demostrado mas allá de duda razonable la ocurrencia de los  ilícitos y la responsabilidad del acusado, ello implicaba  descartar la existencia de alguna tesis opuesta, por lo que resultaba  innecesario el análisis de todas las restantes prueba, pues en  últimas de forma clara y razonadamente, plasmó los  razonamientos que lo condujeron a rechazar la postura defensiva,  dando así aplicación al principio de selección  probatoria (cfr. CSJ, SP, 4 de diciembre de 2013, rad. 37957).  

Además,  ningún dato relevante aportaban los testigos de defensa Ana  Castrillón, Edecio Celedón y Leckner Bonilla, dado que  la primera llegó a laborar a la fiscalía regentada por  el acusado con posterioridad al período en que se presentaron  los hechos materia de investigación; el segundo era  investigador y solo refirió que el personal de policía  judicial era insuficiente; y el testigo Leckner Bonilla era fiscal  local en Fonseca para la época de los hechos y aunque dio  cuenta de la “congestión  laboral”,  no fue interrogado sobre las investigaciones que son objeto de este  proceso, pues no hacía parte de la Fiscalía a cargo del  acusado  

Y  en cuanto a Robert Francis Zuñiga, quien se desempeñó  como asistente del Fiscal ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO,  si bien declaró acerca de las múltiples actividades  realizadas por el acusado, el elevado número de  investigaciones que existían, entre otras circunstancias,  también puso de manifiesto que los archivos se realizaban de  acuerdo a las orientaciones del titular del despacho; que además  contaban con varios judicantes ad  honorem  quienes colaboraban con la fiscalía, siendo éstas  aseveraciones que antes de favorecer, desvirtúan los  planteamientos defensivos.  

Así  entonces, para la Sala resultan infundados e intrascendentes los  reparos del defensor en relación con el desconocimiento de la  prueba practicada a favor del acusado, por lo que denegará la  nulidad deprecada.  

4.-  La revocatoria de la condena  

4.1.  Tanto el acusado como su defensor, con planteamientos similares  solicitan que se revoque la condena porque, en esencia, no se  demostró el dolo tanto en los prevaricatos por omisión  como en los prevaricatos por acción, pues se trató de  un error de tipo con sustento en el principio de confianza legítima  derivado de la excesiva carga laboral que le impidieron revisar las  indagaciones, aunado a las múltiples diligencias que debía  atender como fiscal fuera de su sede, la escasez de personal de apoyo  en el despacho y de servidores encargados de adelantar las labores de  policía judicial (en el caso de los prevaricatos por omisión).  También que la experiencia y preparación académica  no acreditan el dolo en su actuar.  

Además,  el acusado replica que no se le puede endilgar el delito de  prevaricato por omisión, porque según el Manual de  Funciones de la Fiscalía General de la Nación, la labor  de impulsar las investigaciones correspondía a su asistente;  adicionalmente porque, a su juicio, el volumen de trabajo y poco  personal configuran un caso fortuito o fuerza mayor. Estimó  que tampoco podía censurársele la omisión porque  cuando asumió la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca  ya se había superado el término previsto en el artículo  175 del C. de P.P. para la formulación imputación.  

Precisó  que si hubo alguna actuación reprochable, es a lo sumo a  título de negligencia más no por un actuar deliberado e  intencional.  

El  defensor, además de los argumentos comunes antes enunciados  para sustentar la petición de revocatoria de la condena,  agregó que (i) no se enunciaron cuáles fueron los actos  de investigación que omitió su defendido; (ii) se  desconoció el non  bis in idem  dado que el prevaricato por omisión se sustentó en los  mismos presupuestos fácticos y jurídicos del  prevaricato por acción, incluido lo referente al dolo, que no  se identificó en cada una de las indagaciones objeto de  acusación; y (ii) no se reputan contrarias a derecho las  ordenes de archivo porque no se demostró que hubiesen sido  revocadas, si se adelantaron otros actos de investigación con  posterioridad o si hubo formulación de imputación.  

4.2.-  La  Sala anticipa que confirmará la condena impuesta contra el  acusado ex fiscal ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO,  toda vez que no evidencia desacierto alguno en la decisión  recurrida.  

En  efecto, se tiene que delito  de prevaricato por omisión se encuentra descrito en el  artículo 414 del C.P. asi:  

«Prevaricato  por omisión. El  servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue  un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión  de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto  treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos  legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio  de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses»  

De acuerdo con la  anterior definición y siguiendo la jurisprudencia de esta  Sala6,  la estructura de este delito corresponde a los  siguientes elementos:  

(i).-  El sujeto activo es calificado, en tanto solo puede ser ejecutado por  quien ostente la condición de servidor público en  cualquiera de sus diversas modalidades;  

(ii).-  Es un delito de omisión propia, que se entiende ejecutado con  la sola infracción al deber de actuar o de la acción  omisiva sin que se requiera de un resultado concreto y especifico,  pues por si sola se afecta el correcto funcionamiento de la  administración pública.  

(iii)-  La conducta consiste en omitir, rehusar, retardar o denegar una  acción que el sujeto está obligado a realizar por razón  de las funciones que le han sido confiadas de acuerdo con la  constitución y la ley, debiéndose establecer en el caso  concreto la norma  extrapenal que asigna al sujeto activo la función incumplida  y/o el plazo para hacerlo, así como su preexistencia al  momento de la realización de la conducta.  

A  su vez, el delito de prevaricato por acción aparece definido  en el artículo  413 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1474 de 2011, que  describe y sanciona la conducta investigada así:  

«El  servidor público que profiera resolución, dictamen o  concepto manifiestamente contrario a la Ley, incurrirá en  prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro  (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a  trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes,  e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas de ochenta (80 a ciento cuarenta y cuatro (144)  meses».  

Según  la descripción del tipo penal, para su configuración se  exige:  

(i).-  Un sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un  servidor público;  

(ii).-  Un ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en  ejercicio de sus funciones, emita, profiera, dicte un dictamen o  decisión, entendiéndose como tal, cualquier acto  administrativo o providencia judicial – auto o sentencia.  

(iii).-  La decisión o el concepto deben ser manifiestamente  contrarios a la ley, esto es, que en forma clara, patente,  ostensible, notoria, contravenga el ordenamiento legal.  

Este  último elemento, descarta la configuración del ilícito  en aquellos casos en que la decisión censurada, aunque no se  comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación  razonable y admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de  una valoración ponderada del material probatorio objeto de  apreciación.  

Dicho  de otro modo, el delito se estructura «cuando  las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos  legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para  ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito  jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria  motivación sofística grotescamente ajena a los medios  de convicción o por tratarse de una interpretación  contraria al nítido texto legal»7.  

También  se incurre en este ilícito, cuando existe una valoración  probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas de la sana  crítica, sesgada o notoriamente parcializada.  

Sobre  el particular, la Sala ha precisado:  

“[E]l  análisis de la contradicción de lo decidido con la ley  no solo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos  que el servidor público expone en el acto judicial, sino  también el análisis de las circunstancias concretas  bajo las cuales la adoptó, así como de los elementos de  juicio con los que contaba al momento de proferir la decisión,  de tal forma que la contrariedad sea notoria, objetiva y grosera.  

«(…)  [L]a  ley, a cuyo imperio están sometidos los funcionarios  judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de  manera automática, sino como fruto de un proceso racional que  le permite al juez o al fiscal determinar la validez, vigencia y  pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que  pretende resolver.  

Pero  ésa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas  una parte del contenido de una providencia judicial. Ésta se  halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal  concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de  acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta  y aquélla exista una correspondencia objetiva en cuanto las  específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que  ocurrió el acontecimiento fáctico, [que deben] estar  demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación.  El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de  la solución del problema jurídico. En el fáctico  o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero,  en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la  función judicial consiste precisamente en determinar cuál  es el derecho que corresponde a los hechos.  

Este  comportamiento delictivo solo admite la modalidad dolosa, por lo cual  su configuración está condicionada a que la  contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de  reproche y la ley haya sido conocida y querida por el servidor  público, quien estando en la capacidad de proferir una  decisión conforme a derecho, de manera consciente se determina  a lesionar el bien jurídico de la administración  pública.  

Por  ello, el prevaricato por acción no se configura cuando la  decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la  inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia o ausencia de algún  propósito criminal de quien la profiere.  

Así mismo,  la simple disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de  derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad,  ambigüedad o circunstancias del caso admiten varias  interpretaciones o alternativas, la elección de una de ellas  sin propósito o ánimo corrupto o criminal no puede  considerarse como prevaricadora, pues en el universo jurídico  suelen ser comunes las discrepancias de criterio, aun en temas que  aparentemente no ofrecen dificultad alguna9.  

Ahora  bien, el  escrutinio sobre la discordancia de la decisión judicial y la  ley, debe efectuarse de modo ex  ante,  esto es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto  activo adoptó la determinación, con los elementos de  juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la  valoración de la decisión como prevaricadora a partir  de «la  perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o  juzga»10,  sino  del «derecho  verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su  desempeño como tal…mediante una evaluación ex  ante de su conducta»11.  

Valga  precisar que el delito de prevaricato por acción es  instantáneo o de mera conducta, en el entendido que se consuma  con el proferimiento de la decisión o dictamen contrario a la  ley, sin que se requiera de la causación efectiva de un daño  o perjuicio a los destinatarios de la providencia judicial o acto  administrativo o concepto emitido por el servidor público.  

En  el mismo sentido se actualiza el delito independientemente de los  recursos, acciones o medios legales que puedan presentarse para  impugnar o cuestionar la validez de la decisión o dictamen  contrarios al ordenamiento jurídico.  

4.3.  En el presente caso,  no se discute el desempeño del acusado ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO  como Fiscal Primero Seccional de Fonseca desde el 8 de agosto de 2011  hasta el mes de septiembre de 2012, con lo cual se acreditó la  calidad de servidor judicial para el momento de los hechos materia de  la acusación, además de su amplia trayectoria y  preparación académica en el campo del derecho penal.  

Adicionalmente,  fue objeto del acuerdo probatorio la existencia de las indagaciones  con radicado 442796001083-2008-80257,  443786104592-2009-80205, 442796001083-2008-80295,  442796104595-2008-80198, 442796001153-2009-80084,  442796001153-2009-80212, 442796001153-2009-80083 y  442796001153-2008-80026, el  contenido de las mismas y las decisiones de archivo adoptadas por el  acusado en cada una de ellas, con la salvedad que ello no implicaba  la aceptación de un proceder contrario al ordenamiento  jurídico.  

De  acuerdo con el Tribunal, el examen conjunto de la estipulaciones y  demás medios de prueba aportados al juicio oral, permiten  arribar a la conclusión que el acusado incurrió en la  descripción típica del delito de prevaricato por  omisión, en la medida en que incumplió sus deberes al  no haber dispuesto los actos de dirección y coordinación  de esas investigaciones mediante las órdenes que le  correspondía emitir a la policía judicial a fin de  decidir sobre el ejercicio de la acción penal, omisión  que se predica desde el momento en que fue asignado a la Fiscalía  Primera Seccional de Fonseca, La Guajira, hasta cuando profirió  las órdenes de archivo, que a su vez se reputan contrarias a  derecho por desconocer el contenido del artículo 79 del C de  P.P., con lo que se constituye en este último evento, el  ilícito de prevaricato por acción.  

Aunque  el acusado adujo que según el Manual de Funciones de la  Fiscalía General de la Nación aportado al juicio oral  no le competía el deber de impulsar las investigaciones, tal  argumento resulta inadmisible si en cuenta se tiene que el contenido  de dicho documento hace referencia a que la función del  asistente, en lo que concierne a las investigaciones, es «1.-  Apoyar al fiscal en el ejercicio de la acción penal de los  casos que le sean asignados para dar impulso a las investigaciones,  de acuerdo con los procedimientos establecidos y la normativa  vigente»; y  «2. Apoyar la planeación, el desarrollo y seguimiento de  las investigaciones a cargo de los fiscales».  

Como  surge evidente de la anterior cita, el mismo documento aportado por  la defensa, no da lugar a interpretación diversa sobre la  función que corresponde al asistente pues allí se  define como la de apoyar  que equivale a brindar  ayuda, soporte, colaboración,  sinónimos que indican que la obligación recae en otra  persona, no en el colaborador, de suerte que es al fiscal – a  quien se apoya –quien tiene el deber legal de impulsar y  adelantar las investigaciones, aserto que además tiene  sustento en el artículo 250 de la Constitución Política  y artículos 113 y 114 de la Ley 906 de 2004.  

Tampoco  puede acogerse el planteamiento defensivo según el cual no se  configura el delito de prevaricato por omisión por no  indicarse cuáles fueron los actos de investigación que  se omitieron, pues conforme a la definición típica del  delito citada líneas anteriores, basta el conocimiento de las  normas que imponen el deber jurídico que se predica  desconocido, sin que se requiera detallar cuáles fueron los  actividades que se dejaron de realizar, pues  además de que  implicaría realizar un juicio ex  post,  no ex  ante,  como lo tiene precisado la jurisprudencia, aparejaría  desconocer la autonomía e independencia de los funcionarios  judiciales al establecer un marco de acción específico  en cada una de las investigaciones a su cargo.  

En  el asunto sub  exámine,  resultaba suficiente señalar, como lo hizo el Tribunal, que el  acusado no dispuso el adelantamiento de las investigaciones ni  dirigió y coordinó «las  funciones de Policía Judicial a su cargo, dentro de las  carpetas con los siguientes radicados 2008-80257, 2009-80205,  2008-80295, 2009-80084, 2009-80083, 2009-80212, 2008-80026 y  2008-80198, (…) deber funcional incumplido [que] se encuentra  previsto en una integridad normativa contenida en los artículos  250 de la Constitución Política, 66, 114 y 200 de la  Ley 906 de 2004»  

Aun  así, el a  quo  examinó cada una de las carpetas logrando evidenciar que el  acusado no impartió ninguna orden a policía judicial;  y, a pesar de ello, emitió las órdenes de archivo, como  aparece descrito en cada una de las indagaciones, así:  

1.-  En la carpeta 2008-80257, aparece la denuncia formulada el 9 de junio  de 2008 por Martha Lucía Gómez González;  programa metodológico de fecha 13 de junio de 2008; orden a  policía judicial del 23 de junio de 2008; informe de  investigador de campo de 10 de octubre de 2008; y el 24 de septiembre  de 2012 se emite la orden de archivo.  

En  este caso no se dispuso ningún acto de investigación  tendiente a recolectar la versión de los testigos citados por  la víctima, a pesar de lo cual, el acusado dispuso el archivo  de la indagación bajo el supuesto de que había  transcurrido el término de dos (2) años previsto en el  artículo 175 del C. de P.P., para la adelantar la indagación,  no obstante la indiciada estaba debidamente identificada.  

Además,  sin haber emitido ninguna orden a policía judicial y  argumentando que las evidencias recolectadas «no  constituyen prueba», en  la orden de archivo se consignó que se carecía de  elementos materiales de prueba «muy  a pesar de las órdenes impartidas, la investigación se  encuentra huérfana (…) no existe certeza de que realmente  este hecho ocurrió como se narra y el denunciante ha sido  ajeno al desarrollo de la investigación mostrando un total  desinterés», aseveración  ésta que además contrasta con la verdad al contarse con  la ampliación de denuncia en la cual, la quejosa se ratificó  de su relato inicial.  

Como  se aprecia, entre agosto de 2011 y la fecha de la orden de archivo,  no se adelantó ninguna actuación por parte del acusado.  Aun cuando aquella se sustentó en que no se había  «podido  individualizar ni identificar a “alias Cambo” ni que fin  tuvo la víctima»  respecto de las heridas reveladas en la historia clínica  aportada a la actuación, sin embargo, nada se dispuso  referente a acreditar si la víctima efectivamente falleció  o si se trató de un homicidio tentado y mucho menos frente a  la identificación del presunto autor, alias “Comba”  que según el informe de investigador de campo rendido con el  informe ejecutivo, se estableció preliminarmente que  correspondía Wilder Rafael Rosado Brito, con C.C.17.956.559,  pero no se ordenó diligencia alguna con los testigos  presenciales para corroborar dicha identidad.  

3.-La  carpeta 2008-80295 consta de la denuncia presentada el 14 de julio de  2008 por Lourdes Cecilia Muegues Morales; programa metodológico  de 21 de julio de 2008; orden a policía judicial de 4 de  septiembre de 2008; informe de investigador de campo de 10 de  noviembre de 2008 y orden de archivo de 23 de julio de 2012.  

En  lo concerniente a esta indagación, el acusado omitió la  práctica de diligencias tendientes a obtener la plena  identificación del presunto autor de los hechos contando para  ello con la información dada por la víctima, y tampoco  ordenó allegar la historia clínica de la víctima;  aun así, motivó la orden de archivo en que no se  contaba con la identificación de los autores ni existía  la historia clínica que comprobara las aseveraciones del  denunciante, por lo que «se  hace imposible determinar en estos momentos si en realidad de verdad,  (sic) ocurrieron los hechos denunciados».  

4.-  Carpeta 2009-80084, consta del reporte de iniciación de 20 de  marzo de 2009; actuación del primer respondiente de 20 de  marzo de 2009; acta de inspección técnica a cadáver  de Ever Rodríguez Pedroza; entrevista de Víctor Alfonso  Correa de la Hoz de 22 de marzo de 2009; declaración jurada de  Luis Enrique Zabaleta Córdoba de 22 de marzo de 2009; informe  de registro fotográfico de 22 de marzo de 2009; informe  ejecutivo de 22 de marzo de 2009; programa metodológico de 24  de marzo de 2009; orden de archivo de 27 de septiembre de 2012.  

En  este asunto, el acusado incumplió sus deberes de dirección  y coordinación de la investigación sin haber requerido  que se allegaran los resultados de las órdenes impartidas a  policía judicial por el fiscal antecesor ni impulsó la  indagación emitiendo nueva misión de trabajo para  establecer la identidad de los autores pese a contar con la  información aportada por testigos presenciales que daban  cuenta de conocer al agresor, siendo más grave aún que  se indicara que no existía certeza que el hecho ocurrió,  cuando se contaba con el acta de levantamiento de cadáver, las  entrevistas de los acompañantes del occiso al momento del  ataque, entre otros elementos, de los que se evidenciaba claramente  que se trató de un homicidio y a pesar de ello nada hizo para  su esclarecimiento.  

5.-   Carpeta 2009-80083, en el que aparece actuación del primer  respondiente de 21 de marzo de 2009; informe de noticia criminal de  21 de marzo de 2009; acta de inspección técnica de 21  de marzo de 2009 correspondiente al occiso Oberto Antonio Anillo  Herrera; informe ejecutivo de 22 de marzo de 2009; informe de  registro fotográfico de 22 de marzo de 2009; informe pericial  de necropsia  de 26 de marzo de 2009; programa metodológico de  1 de abril de 2009; orden a policía judicial de 31 de marzo de  2009; entrevista de Jhon Jairo Anillo Barrios de 22 de septiembre de  2009; orden de archivo de 27 de septiembre de 2012.  

Al  igual que en la anterior indagación, el acusado desconoció  por completo la obligación de disponer las órdenes  tendientes a la identificación de los autores pese a contar  con declaración jurada de Jhon Jairo Anillo Barrios, hermano  del occiso, quien dio cuenta precisa de los autores del crimen,  empero, se optó por archivar la investigación aduciendo  que «el  denunciante ha sido ajeno al trámite y desarrollo de la  presente denuncia»  tratándose de una indagación que debía  adelantarse oficiosamente y los familiares del occiso si habían  aportado información valiosa y oportuna para la identificación  de los autores del ilícito, sin que se avanzara en tal  propósito, al eludir el fiscal PIMIENTA ROSADO sus deberes.  

6.-  Carpeta 2009-80205, donde se cuenta con informe ejecutivo de 25 de  octubre de 2009; actuación de primer respondiente de 25 de  octubre de 2009, acta de inspección técnica a cadáver  de José Alexander Duarte Carrillo de 25 de octubre de 2009;  informe de registro fotográfico e informe de necropsia de 25  de octubre de 2009; programa metodológico de 20 de octubre de  2009; orden a policía judicial de 3 de noviembre de 2009;  orden de archivo de las diligencias de 23 de julio de 2012.  

En  esta indagación, el informe del primer respondiente daba  cuenta que junto con el occiso, habían sido trasladados al  hospital 3 lesionados, de los cuales 2 eran menores de edad, sin  embargo, el Fiscal ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO  no impartió ninguna orden tendiente acreditar las heridas  padecidas ni obtener la versión de los lesionados en torno a  las circunstancias en que fueron agredidos tanto los sobrevivientes  como el ocisso, procediendo a ordenar el archivo con el argumento  baladí que no se pudo determinar la plena identidad de los  presuntos responsables, sin que al efecto nada se hubiera realizado.  

7.-  Carpeta 2008-80198. En las diligencias aparece el informe ejecutivo  de 20 de abril de 2008; reporte de inicio de 20 de abril de 2008;  acta de inspección técnica a cadáver de Richard  Antonio Torres Beleño de 20 de abril de 2008; entrevista de  Odalis Estela Sampayo Cifuentes de 20 de abril de 2008; registro  fotográfico e informe de necropsia de 20 de abril de 2008;  programa metodológico de 25 de abril de 2008 y orden a policía  judicial de 3 de noviembre de 2009; orden de archivo de las  diligencias de 23 de julio de 2012.  

El  fiscal acusado sustentó la orden de archivo en que «se  desplegó toda la capacidad investigativa a fin de esclarecer  los hechos» sin poder acreditar la conducta delictiva ni la  identificación de los responsables (sic)», sin  que ello fuera cierto, toda vez que no libró ninguna orden a  policía judicial para la realización de pesquisas en el  vecindario donde ocurrieron los hechos, ni se estableció  contacto alguno con los familiares que pudieran aportar información  de los móviles y de allí sobre la identidad de los  autores del homicidio.  

8.-  Carpeta 2009-80212. Consta de informe ejecutivo de 21 de diciembre de  2009; formato de inspección técnica a cadáver de  William Enrique Rincones Vergara de 1 de diciembre de 2009; epicrisis  de 1 de diciembre de 2009; entrevista de Guido del Carmen Tetay  Vergara de 1 de diciembre de 2009; noticia criminal de 25 de  noviembre de 2009 presentada por Guido del Carmen Tetay Vergara;  documentos de identificación de Emiro Rafael Pabón  Rondón; registro fotográfico de 2 diciembre de 2009;  programa metodológico y órdenes a policía  judicial de 17 de diciembre de 2009 y orden de archivo de las  diligencias de 27 de septiembre de 2012.  

Con  las evidencias recolectadas en este asunto hasta antes de la llegada  de PIMIENTA  ROSADO  como Fiscal Primero de Fonseca, Guajira, se acreditaba  preliminarmente que la victima falleció como consecuencia de  un accidente de tránsito. A pesar de ello, se profirió  el archivo de la indagación sin que se realizaran otros actos  investigativos para corroborar la información obrante, como  era allegar el informe de tránsito que se mencionaba en las  diligencias, empero, se finiquitó la averiguación con  sustento en que el hecho no estaba demostrado con «certeza».  

4.4.  Conforme al anterior análisis particular de las indagaciones,  el Tribunal concluyó que desde el 8 de agosto de 2011 cuando  el acusado asumió como Fiscal Primero Seccional de Fonseca  hasta la fecha de la orden de archivo en cada una de diligencias, no  «realizó  ninguna labor tendiente a cumplir con las funciones propias de su  cargo, que llevaran a formular imputación o sustentar  eficientemente el archivo, (…) incumplió la obligación  que recaía sobre él de ejercer la acción penal  pues no ordenó ningún acto real de investigación  y a pesar la información que disponía y que había  sido recaudada previo a su asignación a dichos asuntos, (…)  decidió emitir órdenes de archivo.».  

La  Corte estima como acertadamente lo hizo el fallador de primer grado,  que el volumen de trabajo no constituye una razón suficiente  que justifique la omisión en la que incurrió el  acusado, el que por demás no se acreditó con  certidumbre, pues sobre el número de carpetas a su cargo, se  reportó en la estadística oficial que era de 1000, pero  de acuerdo con los testimonios del asistente, era mayor a lo  registrado. Y en todo caso según declaró Francis Robert  Zúñiga, el despacho del que era titular el acusado  contaba con la colaboración de judicantes que podían  apoyar la expedición de las órdenes de trabajo a la  policía judicial, pues no se trataban de complicadas  investigaciones que requirieran de un esfuerzo inusual y superior del  personal encargado de dichas tareas, sino que bastaba con ordenar  simples actividades de verificación de información,  obtención de documentos, entrevistas que podían ser  supervisadas por el acusado, sin que representara una carga  adicional.  

Y  es que esas mismas razones impiden aceptar que la presunta escasez de  personal de policía judicial incidiera en que no se  desplegaran las labores de impulso investigativo, pues de un lado, se  demostró que el municipio de Fonseca contaba con personal  tanto del CTI como de la SIJIN, y de otro, si precisamente el  reproche que se le atribuye al acusado es que en varias  investigaciones omitió emitir orden para realizar pesquisas,  resulta ilógico aceptar el argumento de la escasez de  servidores de policía judicial o exceso de misiones de trabajo  para justificar el completo abandono de las indagaciones.  

4.5.  Por otra parte, se torna inadmisible la réplica del acusado  acerca de que el vencimiento del término previsto en el  artículo 175 del C. de P.P. impedía adelantar las  indagaciones, pues como de forma pretérita ha señalado  esta Corporación, el fenecimiento del término previsto  en el artículo 175 no acarrea indefectiblemente la preclusión  de la investigación, mucho menos el que se deje de investigar  y peor aún se disponga el archivo de investigaciones, máxime  cuando, como ocurre en este caso, se trata de delitos de tanta  trascendencia e impacto en la comunidad, como es el homicidio.  

Además,  téngase en cuenta que para los años 2008 y 2009 cuando  el acusado aún no tenía a su cargo las investigaciones  ahora cuestionados, el artículo 175 de la Ley 906 de 2004  vigente en ese momento, no establecía plazo alguno para  adelantar la indagación, de modo que, su duración se  regía por el término prescriptivo, el que, valga  destacar, no había transcurrido en ninguna de la actuaciones  reprochadas para el momento en que PIMIENTA  ROSADO  asumió la Fiscalía de Fonseca (8 de agosto de 2011),  por lo que cuando dejó de investigar y dispuso el archivo de  las indagaciones, la acción penal estaba vigente y era su  deber continuar con las pesquisas.  

Y  si bien la Ley 1453 de 2011 introdujo el término de duración  de la indagación, esta no resultaba aplicable a los delitos  ocurridos con anterioridad a la vigencia de ésta última  disposición.  

Sobre  el particular esta Corporación precisó:  

Para  esa época, se itera, el 26 de febrero de 2009, el artículo  175 del C. P. P. preceptuaba:  

ARTÍCULO  175. El término de que dispone la Fiscalía para  formular la acusación, solicitar la preclusión o  aplicar el principio de oportunidad, no podrá exceder de  treinta (30) días contados desde el día siguiente a la  formulación de la imputación, salvo lo previsto en el  artículo 294 de este código.  

La  audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de  conocimiento a más tardar dentro de los treinta (30) días  siguientes a la audiencia de formulación de acusación.  

La  audiencia del juicio oral tendrá lugar dentro de los treinta  (30) días siguientes a la conclusión de la audiencia  preparatoria.  

Lo  anterior significaba que la fase de indagación preliminar que  concluye con la formulación de imputación no se  encontraba sujeta a un límite temporal señalado de  manera exacta por la ley, por lo que su fenecimiento coincidía  con el establecido para el ejercicio de la acción penal, claro  está, si antes no se verificaban las exigencias del artículo  287 de la Ley 906 de 2004, caso en el cual se imponía la  realización de aquélla audiencia -formulación de  imputación-, acto que habría de suspender el término  de prescripción, dando inicio, así mismo, al estadio  intermedio o de investigación formal (CSJ AP2324-2014, rad.  40483).  

Ahora  bien, desde el año 2011 el legislador le introdujo a esa etapa  preprocesal términos de 2, 3 y 5 años, que son  aplicables dependiendo los criterios ínsitos en la norma. Sin  embargo, la Sala en sentencia de tutela 56598 del 23 de noviembre de  ese mismo año, determinó que dichos plazos no regulan  situaciones que le hubiesen precedido en el tiempo, como la presente,  que involucran acontecimientos anteriores a su vigencia, posición  que ha sido recientemente reiterada en la decisión CSJ  STP1399-2016, rad. 83815, así:  

Pues  bien, al respecto, como de manera acertada lo refirió el  Tribunal a quo debe señalarse que conforme a las reglas que  regulan la aplicación de la ley en el tiempo, los términos  a los que alude la norma del artículo 175 ejusdem, deben  comenzar a contabilizarse a partir de la entrada en vigencia de la  Ley 1453 de 2011, respecto de las indagaciones preliminares que en  tal momento se encontraban en curso, pues se trata de una norma de  trámite o sustanciación que rige hacia el futuro,  conforme lo estipula el artículo 40 de la Ley 153 de 1887,  modificado por el artículo 624 del Código General del  Proceso.  

(…)  

De  acuerdo con lo expuesto, y como quiera que para la época en  que supuestamente tuvieron ocurrencia los hechos investigados, el  límite temporal de la fase en comento habría de  coincidir con el de prescripción de la acción penal de  conformidad con lo establecido en los artículos 83 y 414 del  Código Penal y 175 de la Ley 906 de 2004.  

Por  lo anterior, y contrario a lo manifestado por el impugnante y por el  a-quo, el límite de duración de la etapa de indagación  preliminar que se adelantó no era de 2 años, sino el  del máximo de la pena de prisión señalada para  el delito investigado -10 años-, por lo que resulta deducible  que para la fecha en que se realizó la audiencia de  formulación de imputación en su contra –18 de  marzo de 2016-, el mismo no había vencido.  

No  obstante, resulta apropiado traer a colación la jurisprudencia  acuñada por esta Colegiatura sobre el efecto procesal del  vencimiento de los plazos establecidos en el artículo 175 del  Código de Procedimiento Penal.  

En  la decisión proferida CSJ SP 17 de octubre de 2012, rad.  39679, se señaló:  

En  ese contexto, la hipótesis planteada por el recurrente carece  de fundamento por cuanto el vencimiento de términos no está  incluido dentro de las causales de extinción de la acción  penal.  

Aún  más, ni siquiera el parágrafo del artículo 175  de la Ley 906 de 2004 establece que la consecuencia del  incumplimiento de los plazos allí previstos para adelantar la  indagación sea el archivo del expediente, la preclusión  de la investigación o la extinción de la acción  penal. Por tanto, la afirmación del impugnante no sólo  adolece de sustento jurídico sino que también se aparta  de la realidad.  

(…)  

Como  se ve, esa preceptiva no prevé la consecuencia argüida  por el doctor…; aún más, no establece ninguna  sanción específica, situación que evidencia la  absoluta improcedencia de la preclusión invocada.  

Posición  reiterada en la providencia AP205-2014, rad. 41178, en donde se  manifestó lo que sigue:  

«7.  Tan cierto es lo anterior que el argumento basilar de la alegación  es el incumplimiento del lapso estipulado en el artículo 175,  que como bien tuvo ocasión de precisarlo la Sala y ahora lo  reitera, no constituye un motivo de extinción de la acción  penal, no implica per se prescripción de la misma, ni genera  ninguna invalidez de la actuación». (Negrillas y  subrayas fuera de texto)  

Así  mismo, en el auto CSJ AP6226-2014, rad. 44682, decisión en la  que se analizaba el contenido del artículo 49 de la Ley 1453  de 2011 –norma que modificó el artículo 175 del  C. P. P.-, que establece: «Parágrafo. La Fiscalía  tendrá un término máximo de dos años  contados a partir de la recepción de la noticia criminal para  formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la  indagación…», la Corte señaló:  

«Obsérvese  que el  transcrito precepto no prevé la consecuencia argüida  por el impugnante, aún más, no estipula ninguna sanción  específica, situación que evidencia que el transcurso  del tiempo no opera automáticamente, de modo que, inclusive,  en circunstancias excepcionales y ajenas a la actuación de la  Fiscalía y ante una justificación clara, inequívoca  y contundente, sería admisible que la adopción de la  decisión del fiscal en torno a la formulación de  imputación o de archivo de las diligencias, se adoptase por  fuera de los términos previstos en la citada disposición.  

Respecto  a éste tópico la Corte Constitucional en el estudio de  constitucionalidad del precepto referido, consideró:  

«La  norma se inscribe dentro de un modelo con tendencia acusatoria. Tal  como se expresó en la Exposición Motivos, el objetivo  de la Ley 1453 de 2011 no es el abandono del sistema acusatorio, sino  únicamente la introducción de modificaciones puntuales  para asegurar la eficiencia del proceso penal y la lucha contra la  impunidad. De modo que la labor hermenéutica debe ser  consecuente con los rasgos de este sistema acogido en Colombia.  

Pues  bien, asumir que el precepto acusado fija no solo un límite  temporal indicativo a la indagación previa, sino que también  establece criterios materiales de decisión y una causal  autónoma para su archivo, es incompatible con las directrices  de este sistema con tendencia acusatoria.  

En  virtud de la separación orgánica entre la investigación  y la acusación, por un lado, y el juzgamiento, por otro,  dentro de este modelo se confiere al fiscal la potestad para valorar  y determinar el mérito del material investigativo recaudado,  para establecer así la necesidad de seguir adelante o no con  el procedimiento penal. Se trata de un elemento estructural de  sistema.  

No  obstante, el significado atribuido por el demandante a la disposición  impugnada desconoce y pasa por alto esta potestad, en la medida en  que obliga al órgano investigativo a adoptar una decisión  sobre la continuación o finalización del procedimiento  penal, prescindiendo de su valoración sobre el mérito  del material investigativo recaudado. Bajo tal interpretación,  sería perfectamente posible que una vez vencido el plazo  prescrito en la norma, el fiscal se viese obligado a archivar,  incluso cuando tiene la firme convicción de que una actividad  investigativa adicional podría producir buenos resultados en  el corto plazo.  

En  segundo lugar, dentro de la lógica general de la legislación  procesal penal, los plazos tienen únicamente una función  instrumental o de trámite, para asegurar la celeridad en el  trámite procesal. En efecto, en las demás fases del  procedimiento penal el vencimiento del plazo tiene consecuencias  jurídicas muy distintas a la cesación de la función  investigativa y sancionatoria del Estado. Por tan solo mencionar un  ejemplo, el artículo 294 del Código de Procedimiento  Penal dispone que una vez vencido el término de la etapa de  investigación propiamente dicha, el fiscal debe solicitar la  preclusión o formular la acusación ante el juez de  conocimiento según las reglas generales; pero el efecto  jurídico del incumplimiento de este límite temporal no  es la preclusión inmediata, sino la pérdida de  competencia del fiscal para seguir actuando, y la designación  de uno nuevo; y únicamente cuando tras esta sustitución  de fiscal persiste el incumplimiento, se produce como efecto la  libertad inmediata del imputado, y la facultad para solicitar al juez  de conocimiento la preclusión de la investigación; pero  incluso en esta hipótesis, la preclusión depende, no  del paso del tiempo, sino del cumplimiento de las condiciones para  esta decisión; es decir, en este último caso el  vencimiento del término no es causal autónoma de  preclusión, sino que únicamente confiere el derecho  para solicitarla al juez de conocimiento, quien debe concederla o no  según las reglas generales en la materia.  

Como  el proceso penal es uno solo y debe guardar coherencia y unidad, los  efectos atribuidos al vencimiento del plazo en la fase de  investigación propiamente dicha, no pueden ser pasados por  alto para determinar los efectos en la fase de indagación  preliminar. Si  en esta etapa el acaecimiento del plazo no es una causal autónoma  para la preclusión de la investigación, tampoco en la  fase de indagación preliminar da lugar al archivo.»  

De  este modo, se concluye que el artículo 49 de la Ley 1453 de  2011, es una norma de trámite encaminada a promover la  actuación diligente durante la fase de indagación,  estableciendo un plazo dentro del cual el fiscal debe hacer una  evaluación integral del caso en orden a decidir si hay mérito  para imputar o en su defecto disponer el archivo de las diligencias,  pero sin que el incumplimiento de dicho termino genere pérdida  de la competencia o grave violación del debido proceso que  deba ser corregida a través del remedio extremo de la  nulidad».  

Adicional  a lo expuesto, en decisión CSJ AP5373-2015, rad. 44219, la  Corte analizó un caso en el que el escrito de acusación  había sido presentado por fuera del término determinado  en el parágrafo del artículo 175 del C. P. P.,  oportunidad en la que la Sala reiteró la posición  asumida en torno al punto, señalando: «..[d]e otro lado,  reiteradamente ha sostenido la Sala que dicha eventualidad tampoco  constituye irregularidad alguna, por cuanto la norma no señala  que la consecuencia del incumplimiento de los plazos allí  previstos para presentar la acusación sea la declaratoria de  nulidad de lo actuado, como erradamente lo interpreta el profesional  del derecho, ya que el artículo 35 de la Ley 1474 de 2011 es  una norma de trámite encaminada a promover que la actuación  se cumpla de manera diligente, pero sin que el incumplimiento de los  términos allí previstos genere afectación alguna  del debido proceso que deba corregirse a través del remedio  extremo de la nulidad, contexto específico dentro del cual  debe ser interpretada la normatividad en cuestión».  (cfr.  AP7699-2016, rad. 48761) (resaltado no original)  

Siguiendo  los anteriores derroteros, ni el volumen de trabajo, ni la presunta  escasez de personal ni mucho menos el fenecimiento del término  previsto en el artículo 175 del C. de P.P. estructuran una  fuerza mayor, como lo reclama el procesado, por lo que su conducta se  torna reprochable, siendo acertada la conclusión del Tribunal  de Riohacha.  

4.6.-  La Sala no advierte la vulneración del principio del non  bis in idem  que reclama el defensor, pues el a  quo,  siguiendo el marco trazado desde la acusación, delimitó  fáctica, jurídica y probatoriamente las conductas de  prevaricato por omisión en forma diversa de las de prevaricato  por acción, acaecidas en cada una de las indagaciones a cargo  de PIMIENTA  ROSADO.  

Así  tenemos que el reproche en relación con el prevaricato por  omisión obedece a que no se desarrolló actividad  investigativa alguna en el período comprendido entre el 8 de  agosto de 2011, cuando el acusado asumió la Fiscalía  Primera Seccional de Fonseca y el mes de julio o septiembre de 2012,  según el caso, que corresponde al momento en que se  profirieron las órdenes de archivo, mientras que el delito de  prevaricato por acción se estructuró en el momento en  que se emitieron las precitadas decisiones con las se finiquitaron  las indagaciones contraviniendo flagrantemente el artículo 79  de la Ley 906 de 2004.  

Precisamente,  frente al delito de prevaricato por omisión,  

la  Corte tiene dicho que:  

Igualmente esta  Corporación ha reiterado12  que:  

«La  omisión y el retardo no son fenómenos idénticos,  aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla,  el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando  esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente  debió realizar en un momento o período dados, aunque lo  hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más  allá de los límites temporales que le habían  sido trazados; en  la omisión el actor no cumplió definitivamente con su  deber de acción,  en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del  término previsto para ello, pero lo realizó más  tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente.  La  omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento  mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar;  el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro  del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su  obligación de realizar la acción esperada».  

Lo  anterior para denotar, como lo hizo el Tribunal, que es hasta el  momento en que se profiere el archivo que se extiende la omisión  del acusado, pues tal decisión comportaba la imposibilidad, al  menos formal, de continuar con el recaudo probatorio.  

Como  puede observarse, en este caso se trata de un prevaricato por omisión  que a pesar de que pueda estar estrechamente ligada con el  prevaricato por acción, se trata de conductas ontológicamente  diferentes, separables en el tiempo, con una finalidad disímil,  por lo que mal puede pregonarse que a ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO  se le esté sancionando dos veces por una misma conducta  delictiva.  

En  suma, el delito de prevaricato de omisión no fue el sustento  del prevaricato por acción, esto es, el reproche en relación  con las órdenes de archivo no depende de la omisión en  el cumplimiento de los deberes de dirección y coordinación  de las investigaciones sino el haberse proferido por motivos no  señalados en el artículo 79 del C. de P.P. y  desconociendo los elementos de prueba obrantes en la investigación.  

A  ese respecto, la Sala Penal del Tribunal de Riohacha, luego de  enunciar los argumentos señalados en cada orden de archivo y  confrontarlos con la información obrante en cada carpeta,  concluyó que las decisiones de archivo eran constitutivas del  delito de prevaricato por acción porque:  

“[E]n  el radicado 2008-80295,  se contaba con la entrevista realizada a Luis Orlando Ochoa Muegues,  quien hace una descripción de los hechos ocurridos e  identifica a los presuntos responsables; además de la  identificación del indiciado, se tenia establecido el posible  móvil que lo llevó a tal comportamiento antijuridico.  Pero a pesar de que existían indicios para determinar que si  se había materializado una conducta delictiva, el acusado  decide archivar la investigación alegando que “A  lo largo de la investigación no se determinó si  realmente ocurrieron los hechos denunciados”.  

Del  mismo modo no constituye una causal de archivo de una indagación,  la afirmación que la investigación está  “huérfana”  de  elementos materiales probatorios y/o evidencia física,  argumento usado por el procesado en el asunto puesto a su  conocimiento dentro de los radicados 2008-80257  y  2008-80198,  pues con ello lo que se está demostrando es la inactividad de  los órganos de investigación que declara que finalmente  no investigó nada y menos cuando dicha situación  inconstitucional e ilegal proviene de quien la alega, en este caso el  fiscal acusado.  

Asi  mismo, tampoco constituye una causal de archivo el mencionado  “desinterés  del denunciante”  o el “denunciante  ha sido ajeno al trámite y desarrollo de la presente denuncia”  que el acusado usa en reiteradas oportunidades como justificante para  emitir orden de archivo en el desarrollo de las investigaciones de  los radicados 2008-80257,  2009-80084, 2009-80212  , y 2009-80083,  toda vez que es a la Fiscalía General de la Nación a  quien le corresponde el ejercicio de la acción penal, estando  compelida a hacer una investigación seria, real y efectiva,  desde luego respetando las garantías constitucionales, pero en  todo caso en cumplimiento de la función constitucional de  investigar; más aún, lo que se observa es una gran fase  de absoluta inactividad.  

Tampoco  es cierto como se afirma en las órdenes de archivo que se pese  a las órdenes impartidas a la Policía Judicial no se  contaba con elementos materiales probatorios y evidencia física,  dado que lo cierto es que como se mencionó anteriormente, el  esfuerzo en concretar las investigaciones resulta inexistente, más  grave aún, es que se desconocen evidencia de la etapa  indagatoria al momento de justificar el archivo de las  investigaciones. Tal ocurre cuando el acusado manifiesta que solo se  tiene la denuncia, como se aprecia en los radicados  2009-80084, 2009-80212 y  2009-80083, señalando  que denuncia no es un medio de prueba, pero esta Sala observa que en  la etapa de indagación de los radicados existían más  elementos que podían conllevar una adecuada y exitosa  investigación.  

Cosa  parece sucede incluso [en lo atinente] a la identificación del  presunto responsable, puesto que el acusado no se molesta y  groseramente se dedica a repetir que “no  se ha logrado establecer la identificación e individualización  del indiciado”,  cuando se contaba con más de un elemento para identificar e  individualizar a los presuntos responsables en cada caso particular.  

Dado  que en el radicado 2009-80084,  existía la entrevista de Luis Enrique Zapata Córdoba,  quien describió el vehículo, la moto, en que se  movilizaba los autores del hecho, quien además dijo haberlo  visto en la reunión y precisó que estaba con un grupo y  que con ellos habían tenido una discusión, también  se mostró dispuesto a reconocerlo. Por su parte, en el  radicado 2009-80212,  se contaba con la entrevista de Guido Del Carmen Tetay Vergara, quien  narra la forma como un vehículo embistió a William  Enrique Rincones, copia de la tarjeta de propiedad del vehículo  de placas SJR719 y el seguro obligatorio del mismo vehículo,  contraseña de la cédula de ciudadanía del señor  Emiro Rafael Pabón Rondón y la licencia de conducción  de éste y la historia clínica del Hospital San José  de Maicao de William Enrique Rincones.  

Del  mismo modo, en el radicado 2009-80083  en los actos urgentes se entrevistó Jhon Jairo Anillo Barrios  quien sostiene que los autores del hechos fueron unos paracos, Camilo  alias el Cache, otros que se llama Carlos Vive que viene en el mismo  barrio de él, que es el informante; describe a Camilo, dicen  que William Cueva vio cuando ocurrieron los hechos y vio lo que había  comprado Camilo, en la tienda frente a la Tolúa, también  se tenía la información del vehículo de servicio  público donde se transportaban los posibles autores, vehículo  Daewoo color marrón oscuro afiliado a la empresa Asotrasur,  que raudamente salió del sector.  

Habría  que mencionar también que las gestiones señaladas por  el acusado con respecto a las órdenes que habían sido  dadas a la Policía Judicial para la concreción de los  respectivos programas metodológicos, fueron suscritas por  funcionarios diferentes a él, por su parte no se observa  coordinación de la información recolectada ni la puesta  en marcha de algún programa encaminado a una adecuada  investigación por los hechos acaecidos; esto ocurre en los  radicados 2008-80198  y 2009-80205,  donde señala que “no  se ha logrado establecer la identificación e individualización  del indiciado  , pero tampoco se presenta información oportuna sobre el  resultado de esas actividades investigativas que habían sido  desplegadas antes que él ocupara el cargo.  

Cosa  parecida sucede también con el radicado 2008—80026  donde  (…) se aporta información contundente para lograr la  individualización e identificación del presunto autor  de los hechos, información que es desconocida por el acusado  en su decisión de archivo, pues se señala que las  lesiones fueron ocasionadas por el señor conocido como “El  Cambo” de nombre Wilder Rosado e identificado con la cédula  de ciudadanía No.17956.559, se conoció que nació  el 23 de junio de 1978 en Fonseca, La Guajira y que sus padres son  Faustina Rosado y Lida Brito.  

De  igual modo, en el radicado en mención el acusado en sus  argumentos desconoce la relación fáctica del programa  metodológico que se había trazado, pasando por alto  circunstancias y elementos de juicio que permitía inferir la  materialización de un delito y la identificación del  presunto autor del mismo, puesto que incluso se realizó  consulta Prometeo con la cédula del indiciado, se tenían  las entrevistas a los testigos presenciales de los hechos Wilkin  Rafael Muñoz Moreno, Abigail Mercedes Martínez Lubo,  Osvaldo Díaz Arroyo, las declaraciones juradas de Franner José  Fonseca Manjarrez y Fabril Fonseca Manjarrez, y además la  historia clínica de la víctima.  

En  suma, la contradicción surge evidente y ostensible frente a  las normas que regulan el archivo de las diligencias cuando el fiscal  acusado decide proferir las órdenes en cuestión, bajo  las premisas referidas, respecto de los cuales se ordena el archivo  de las diligencias, pues en los ocho radicados materia de  investigación, las razones para archivar no están  ajustadas a las normas que regulan el archivo de las diligencias,  habida consideración existían los motivos y  circunstancias fácticas que revestían dichos hechos  como posibles delitos, asi como información pertinente para la  identificación de los sujetos activos de la acción  penal en cada hecho investigado, además y como ya se ha  mencionado, el acusado no precisa haber adelantado ninguna  averiguación para efectos de comprobar la ocurrencia de los  hechos ni se puede atribuir o descartar la responsabilidad penal de  los indiciados en cada caso. (resaltado  original)  

Es  así entonces como emerge de la anterior cita textual de la  sentencia (que corresponde con el marco fáctico de la  acusación), que en ningún momento la atribución  de responsabilidad del acusado fue similar respecto de los delitos de  prevaricato por acción y prevaricato por omisión, pues  a pesar de que es innegable su íntima relación entre  unos y otros, los fundamentos de hecho y de derecho son  independientes, separables y no responden a un solo designio o  propósito criminal, ni el uno es consecuencia del otro, por lo  que en suma no se está sancionando dos veces la misma conducta  delictiva.  

4.7.  Finalmente, ante los reparos atinentes al dolo se debe precisar que,  como se hizo al resolver el pedido de nulidad, los planteamientos del  defensor resultan contradictorios y excluyentes en tanto que no puede  criticarse que el Tribunal: (i)  incurrió en falta de sustentación y al mismo tiempo  cuestionar que se hizo de forma genérica y/o (ii)  que no está soportado en prueba alguna simultáneamente  con el reclamo que la experiencia y preparación del acusado no  lo acreditan.  

En  cuanto a que la argumentación contenida en la sentencia fue  generalizada y no en forma particular para los delitos atribuidos,  esto es, por cada una de las indagaciones objeto de acusación,  dígase que el recurrente ha debido plantear dicho supuesto al  amparo de una causal de nulidad, cumpliendo la debida carga de  demostración de la irregularidad y de los principios que rigen  la invalidación de los actos procesales.  

No  obstante tal omisión, la Corte no advierte yerro alguno en tal  sentido, pues resulta contrario a la realidad procesal tal reparo,  dado que el elemento intencional se estudió individualmente en  cada caso, pues en el decurso de la sentencia en varias oportunidades  el fallador de primera instancia analizó detalladamente las  carpetas para evidenciar de qué modo se desconoció el  deber de impulsar las indagaciones, tratándose del delito de  prevaricato por omisión; y de otro lado, se explicó  cómo se desconoció la información obrante en las  carpetas, se adujeron múltiples e inconsistentes razones para  proferir las órdenes de archivo, en orden a reseñar el  dolo en el delito de prevaricato por acción.  

Y  aun, de haberse efectuado un examen generalizado del elemento  intencional, ello no acarreaba irregularidad alguna pues por tratarse  de un mismo patrón de conducta, tanto en los prevaricatos por  acción como por omisión, resultaba válido  examinar en conjunto lo atinente a los elementos de la conducta  delictiva como se hizo respecto de la tipicidad objetiva, la  antijuridicidad y culpabilidad, precisamente para no hacer  repetitivos los fundamentos de la sentencia.  

En  relación con la demostración del dolo, la Corporación  en SP1872-2019, rad 54205, precisó:  

«El  elemento subjetivo en el delito de prevaricato conlleva a considerar  para el autor el conocimiento de la conducta descrita por la ley  penal, su voluntad de ejecutar la acción que corresponde al  tipo penal y después de verificar el cumplimiento de los demás  requisitos de la tipicidad y antijuridicidad en el campo del injusto,  se debe proceder a realizar el juicio personal de culpabilidad al  agente a partir de su capacidad de comprender y determinarse, de  obrar con conciencia de la antijuridicidad de la acción  realizada y la exigibilidad de la conducta que ha debido observar,  valoración en la que deben examinarse todas las circunstancias  de reprochabilidad.  

Un  juicio justo a la conducta de un servidor judicial para definir si  constituye un delito de prevaricato parte del supuesto de diferenciar  con acierto los componentes de dicha ilicitud y su demostración  para el caso concreto.  

Para  emprender dicha tarea, debe recordarse que en sucesos como los que  constituyen el objeto de este proceso, la prueba de la intención,  el conocimiento, el propósito, el ánimo, la  estructuración subjetiva del proceder ilícito, se  encuentra en los hechos que con su obrar exterioriza el procesado y  es a partir de estos que debe decidirse si desde el punto de vista  del dolo y la culpabilidad hay prueba para condenar o no.  

El  ordenamiento jurídico colombiano para establecer el  ingrediente subjetivo de la conducta ilícita no prevé  una tarifa legal de prueba, por tanto, la información  suministrada por los medios de convicción allegados deben  constituir el fundamento para dar por demostrado en el caso concreto  los supuestos objetivos y subjetivos de la infracción penal.  En este orden de ideas, no es contrario a derecho que un mismo  elemento de prueba sustente la materialidad del prevaricato y a su  vez aporte datos a partir de los cuales se valore y acredite el dolo  o la reprochabilidad de la conducta.  

Acerca  de la prueba del dolo, por ejemplo, la Sala de Casación Penal  de la Corte Suprema de Justicia ha dicho:  

«La  intención se debe deducir de los factores demostrados,  generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad  que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo.  En consecuencia, circunstancias como la basta trayectoria y  experiencia profesional en el ámbito de administrar justicia  que poseía el procesado, la manera minuciosa y disfrazada como  se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley  penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que  procesalmente fueron inexistentes, ocultados o tergiversados, son  razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e  intencional. (cfr. CJS, 3 ago. 2005, Rad. 22.112.)».  

4.8.-  Contrario a lo estimado por el defensor y el acusado, la experiencia  de PIMIENTA  ROSADO,  de más de 25 años para el momento de los hechos,  desempeñándose como funcionario judicial, inicialmente  como juez de instrucción criminal y desde la creación  de la Fiscalía y su incorporación a esa entidad en el  año de 1992 en el mismo cargo de Fiscal Seccional, resulta  relevante para evidenciar que tenía suficientes conocimientos,  habilidades y destrezas para disponer el impulso de las indagaciones  y proferir las órdenes de archivo con apego a las normas que  las regulan en el evento que fueran procedentes.  

A  la par, como lo estimó el a  quo,  las investigaciones a su cargo no eran complejas, voluminosas o de  difícil comprensión, que le impidieran expedir las  órdenes tendientes a verificar la información ya  obrante en las respectivas indagaciones, aunado al tiempo  transcurrido sin que ninguna actividad se hubiese dispuesto hasta  cuando se profirió la orden de archivo, denotan que en forma  deliberada e intencional omitió sus deberes de dirección  y coordinación de las investigaciones a su cargo.  

En  cuanto al prevaricato por acción, los  argumentos baladíes, sofísticos, infundados utilizados  por el procesado ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO  para disponer las órdenes de archivo, fueron consecuencia de  la distorsión y amañada hermenéutica que éste  realizó, no porque los elementos de prueba fueran realmente  inconsistentes e insuficientes para proceder a ello, sino porque a  toda costa pretendía finiquitar las indagaciones, aludiendo a  causales de archivo no previstas en la ley o aparentando ajustarse a  las contempladas en el artículo 79 del C. de P.P.  

No puede  aceptarse que se trató de un dislate por ignorancia, impericia  o negligencia, tratándose de un funcionario experimentado;  además que haya desconocido concurrentemente mandatos legales  claros, unívocos y consolidados previstos en el artículo  79 del Código de Procedimiento Penal, para ordenar una  pluralidad de archivos de las diligencias, a todas luces  improcedente, es algo que apunta a acreditar un comportamiento que se  orientó a lograr ese resultado con plena conciencia de su  ilicitud.  

Esa  inferencia se consolida en mayor medida al constatarse que el acusado  PIMIENTA  ROSADO,  al abordar los puntos de derecho que necesariamente han debido  determinar la adopción de una decisión distinta de la  que tomó, se abstuvo de realizar un análisis  fundamentado de los mismos y se limitó a presentar  aseveraciones que contrariaban con lo que indicaban los elementos de  prueba.  

Así  entonces, cuando el funcionario judicial en ejercicio de sus  funciones resuelve apartarse tozudamente del orden jurídico,  desconocerlo por un acto deliberado de poder o quebrantarlo por la  única razón de ser esa su voluntad, obra también  con una finalidad ilícita, pues por esa vía está  alterando, trastocando o depravando la función jurisdiccional  misma, que no debe estar orientada por propósitos personales o  egoístas, sino por la realización de la justicia  material.  

De otra  parte, no aparece un estado de ignorancia como cualidad negativa en  grado máximo  en  cabeza del acusado ni puede admitirse la excesiva carga laboral o la  falta de personal como excusa para desconocer sus deberes, y por  tanto, sólo se puede deducir una voluntad consciente de  derivar una consecuencia no prevista por la ley.  

Para la  Corte, la pretendida confianza legítima en el asistente de la  Fiscalía que reclama la defensa no puede admitirse, porque  además de las razones que a bien tuvo el Tribunal exponer para  desestimarla, se agrega el que no demandaba de gran cantidad de  tiempo para examinar su contenido pues se trataba de indagaciones  inteligibles.  

Y  no se requería demostrar que las órdenes fueron  revocadas o que se realizaron posteriores actos de investigación,  porque el delito de prevaricato por acción se estructura al  momento de proferir la decisión contraria al orden jurídico  con independencia de lo que pueda ocurrir luego, por ser un ilícito  de mera conducta y porque el  delito se consuma  independientemente de los recursos, acciones o  medios legales que puedan presentarse para impugnar o cuestionar la  validez de la decisión o dictamen contrarios al ordenamiento  jurídico.  

Así  entonces, las precedentes consideraciones resultan suficientes para  verificar igualmente el contenido subjetivo de los comportamientos  atribuidos al enjuiciado, esto es, que de manera dolosa omitió  sus deberes de impulso de las indagaciones a su cargo y  posteriormente emitió decisiones de archivo ostensiblemente  contrarias a la ley.  

De esta forma, la  Sala encuentra plenamente demostradas las conductas jurídico  penalmente desaprobadas del inculpado, de manera que se hallan  cabalmente cumplidos todos los requisitos para declarar penalmente  responsable a ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO,  por lo que se confirmará la sentencia condenatoria.  

La  Fiscal Delegada cuestiona, en esencia, que la pena de prisión  impuesta no corresponde a los parámetros legales, dada la  gravedad y pluralidad de conductas sancionadas, pues no guarda  proporcionalidad comparada con la que el mismo Tribunal fijó  en otra actuación seguida contra el sentenciado ALCIDES ELÍAS  PIMIENTA ROSADO.  

5.1.-  Tratándose de la dosificación punitiva, es deber del  fallador sustentar correcta y suficientemente la determinación  en concreto de la pena, siguiendo los principios consignados en los  artículos 3º y 53 del C.P.  

Ello  porque a través de las razones expuestas en la decisión  judicial se garantiza plenamente el respeto a los derechos  fundamentales al debido proceso y a la defensa en su componente del  derecho a impugnar, pues solo se puede debatir de forma efectiva  cuando se conocen los argumentos que justifican la imposición  de la pena en concreto.  

Ahora  bien, la dosificación de la sanción en el caso  específico exige el acatamiento de unas precisas pautas  previstas en la ley, cuya finalidad es propender por la objetividad y  razonabilidad en la determinación de la sanción penal y  no que sea el resultado del capricho y abuso del operador judicial,  en desmedro del principio de legalidad de la pena contenido en el  artículo 29 de la Carta Política.  

De  esta forma, los artículos 54 a 62 del Código Penal  establecen los parámetros que se deben acatar en el proceso de  individualización  de la pena. Así, luego de establecer la adecuación  típica del comportamiento a partir de los cuales se fijan los  límites previstos por el legislador, con las circunstancias  atenuantes y agravantes específicas, se procede a determinar  los cuartos de movilidad dentro del cual el juzgador puede fijar la  pena así: i) cuarto mínimo: en caso de no concurrir  circunstancias de mayor punibilidad ni de menor punibilidad conforme  a los artículos 55 y 58 del C.P. o sólo presentarse las  de menor punición; ii) dos cuartos medios: cuando  simultáneamente concurran unas y otras, esto es, de menor y  mayor punibilidad; y iii) cuarto máximo, si se presentan  únicamente los eventos configurativos de mayor punibilidad.  

Una  vez determinado el cuarto correspondiente dentro del cual se ha de  fijar la pena, el fallador en ejercicio de la facultad discrecional  reglada, acudiendo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad,  procederá a establecer el monto de pena definitiva partiendo  de la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o  potencial creado, la entidad de las causales que agravan o atenúan  la punibilidad, la intensidad del dolo, así como la necesidad  y función de la pena.  

Posterior  a ello, se procede con la aplicación de los fenómenos  posdelictuales que inciden en la pena, como son, la rebaja por  aceptación de cargos cuyo monto depende del momento procesal  en que haya ocurrido, el reintegro de lo apropiado o la indemnización  de perjuicios, entre otras.  

5.2.-  En cuanto a la dosificación punitiva del concurso de delitos  previsto en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, la  Sala13  ha sintetizado las siguientes reglas:  

a)  El funcionario debe individualizar cada una de las penas  concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso.  De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que  considera, según lo presupone la norma, «la  pena más grave».  

b)  La individualización de cada una de las penas que concursan  tiene que obedecer a los parámetros de dosificación  previstos en el estatuto sustantivo (CSJ  SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.)  

c)  Es  a  partir de dicha «pena  más grave»  con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción  individualiza el incremento en razón del concurso. En  principio, puede aumentar el monto «hasta  en otro tanto».  Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista  en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no  puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el  doble de la pena en concreto del delito más grave (Entre  otras, CSJ SP, 25  ago. 2010, radicación 33458).  

d)  El incremento de «hasta  en otro tanto» de  «la  pena más grave»  no puede, en ningún caso, superar la suma aritmética de  las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso,  de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley  599 de 2000 (Entre otras, ver CSJ  SP, 10 oct. 1998, rad. 10987).  

e)  En  todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el  concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que  no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las  penas por los delitos concurrentes. Es decir, el incremento punitivo  no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones,  sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado.  

De  otra parte debe indicarse que, como lo ha sostenido la Sala14,  el artículo 31 regula el incremento obligado que corresponde  hacer por la pluralidad de conductas, limitando el arbitrio del juez  exclusivamente a factores cuantitativos relacionados con la cantidad  de pena que puede añadir al delito base, de modo que la  motivación de la pena en este caso, solo queda sujeta a la  naturaleza del delito concurrente y el número de estos.  

5.3.  Al revisar la sentencia recurrida se tiene que en el proceso de  individualización de la pena de prisión, el Tribunal  acató los parámetros antes descritos y determinó  el monto de 54 meses para el delito de prevaricato por acción  agravado, dado que incrementó el límite mínimo  en 6 meses evaluando el daño causado a la administración  de justicia por la pérdida de credibilidad que ocasiona  comportamientos de esa índole, desconociendo que existían  evidencias demostrativas de los autores de los ilícitos  creando inseguridad y desconfianza en los usuarios de la justicia, la  intensidad del dolo al evidenciar que de forma consciente y  voluntaria desconoció los elementos de prueba que existían,  además, frente al criterio de necesidad destacó que el  acusado defraudó la confianza de la ciudadanía.  

En  cuanto a los ilícitos de prevaricato por acción simple  y prevaricato por omisión, fijó el monto establecido en  el respectivo límite inferior al no haberse imputado  circunstancias de agravación genéricas ni específicas.  

Luego  determinó la pena en cuanto al concurso de delitos, partiendo  de 54 meses que corresponden a la fijada para el delito más  grave que corresponde al prevaricato por acción agravado y  señaló un incremento de 2 meses por los restantes 15  comportamientos delictivos arrojando un total de 84 meses de prisión.  

Lo  anterior, evidencia que no le asiste razón al recurrente, pues  en la dosificación de la pena se tuvo en cuenta la ponderación  de factores tales como la intensidad del dolo y la gravedad del daño  ocasionado, como igualmente acaeció en lo atinente a la  estimación que se hizo atendiendo la naturaleza de los delitos  concurrentes y el número de estos, sin que se hubiese excedido  en el máximo.  

De  esta forma, no se avizora ningún yerro en la cuantificación  de la pena de prisión y la protesta de la Fiscalía no  alcanza a derruir el acierto de la decisión, pues no acredita  que se hubiesen desconocido los parámetros legales y la sola  comparación con la pena impuesta en el otro proceso resulta  inadmisible por razón de la prohibición de la  responsabilidad objetiva y porque los hechos por los que se sancionó  en esa otra ocasión no guardan identidad fáctica, pues  aunque la pena fue mayor, se trató de sucesos de mayor entidad  a los que se juzgaron en esta actuación, pues correspondieron  a exigencias de dinero para omitir el cumplimiento de sus deberes y  emitir decisiones contrarias a derecho.15  

En  virtud de lo anterior, al no evidenciarse yerro alguno del Tribunal  en la dosificación punitiva de la prisión, se  confirmará la decisión en tal sentido.  

5.4.  Al  margen de las razones precedentes, la Sala advierte que el Tribunal  erró al fijar  la pena definitiva de multa que habría de imponérsele a  ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO  toda vez que se hizo conforme a lo establecido artículo 31 del  Código Penal, desconociendo los parámetros contenidos  en el artículo 39 ibidem, que señala:  

«ARTÍCULO  39. LA MULTA. La pena de multa se sujetará a las siguientes  reglas:  

(…)  

4.  Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o  acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una  de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá  exceder del máximo fijado en este artículo para cada  clase de multa.»  

Como  emerge del anterior precepto, la acumulación de las sanciones  pecuniarias se encuentra regulada expresamente, siendo por tanto  imperativo para el fallador acatarlas al momento de cuantificar la  pena de multa, sin tener en cuenta las reglas del artículo 31  del Código Penal.  

De  este modo, si la sanción de multa se fijó para el  delito de prevaricato por acción agravado en 75 S.M.L.M.V,  arrojaría un total de 525 S.M.L.M.V.; y para el prevaricato  por omisión agravado se fijó en 56.66 S.M.L.M.V.  arrojando un total de 396.62 S.M.L.M.V. A lo anterior, se agrega, por  los delitos de prevaricato por acción simple, 66.66  S.M.L.M.V., y por el prevaricato por omisión simple, 13.33  S.M.L.M.V., arrojando en total de pena de multa a imponer de 1.001.61  S.M.L.M.V., que no supera el máximo previsto en el artículo  39 del C. P.  

Ahora  bien, como la suma fijada por el Tribunal fue fijada en 116,8  S.M.L.M.V., que resulta sustancialmente inferior a la que  correspondía, como se explicó con antelación, no  es posible enmendar tal dislate para preservar la garantía de  la no  reformatio in peius, por  carecer de reproche alguno por parte de representante de la fiscalía,  quien dijo estar conforme con la determinada por el a  quo.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la  Corte Suprema de Justicia, administrando  Justicia y por autoridad de la Ley,  

RESUELVE  

PRIMERO:  DECLARAR IMPROCEDENTE la  apelación presentada por el Ministerio Público, por  falta de interés para recurrir, según lo señalado  las consideraciones.  

SEGUNDO:  DENEGAR la  nulidad de la sentencia solicitada por el defensor, al no existir  irregularidad alguna conforme lo expuesto en la parte motiva.  

TERCERO:  CONFIRMAR la  sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 por el Tribunal  Superior de Riohacha que condenó a ALCIDES  ELÍAS PIMIENTA ROSADO  por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por  omisión.  

Notifíquese  y cúmplase,  

Los  Magistrados,  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

FABIO  OSPITIA GARZÓN  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          Corresponde          a la denominación del Número Único de Noticia          Criminal como se identifican todas las indagaciones en la Fiscalía.  

2          El          escrito de acusación presentado en esta fecha corresponde a          la última formulación de imputación.  

3          En la acusación efectuada el 17 de marzo de 2017 se          decretó la conexidad procesal al radicado          1100160000922015-000-24-00 de las investigaciones con CUI          110016000092-2015-00016-00, 110016000092-2015-00068-00,          110016000092-2015- 00070-00, 110016000092-2015-00072-00 y          110016000092-2015-00067-00 (a esta se habían anexado los          radicados 110016000092-2015-00069-00 y110016000092-2015-00071-00)          que imputó y acusó en forma independiente la Fiscalía          67 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.  

4          CSJ          SP973-2019, Rad. 50396  

5          Cfr. CSJ SP, 29 de oct. 2003, rad. 19737          reiterada entre otras, en SP4702- 2020, rad. 56784  

6          CSJ, AP5262-2016,          Rad. 42007; SP1034-2018, Rad. 52026, entre otras.  

7          CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43.413.  

8          CSJ SP, 23 oct. 2014, Rad. 39.538  

9          Cfr. CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 38458, CSJ SP, 23 feb. 2006, rad.          23901 y CSJ SP, 25 may. 2005, rad. 22855, entre otras.  

11          CSJ SP 17 jun 2009,          Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879.  

12          Cfr.          CSJ AP, 19, jun 1984; SP 3 jul 2013, rad. 38005; SP 1034-2018, rad          52026; SP1316-2019, rad. 54973, entre otras.  

13          CSJ, SP2998-2014, Rad. 42623, SP14845-2015 Rad. 43868, SP2433-2018,          Rad. 50860  

14          CSJ, SP2998-2014, Rad. 42623  

15          Ese          asunto fue conocido por la Corte en segunda instancia y se confirmó          la condena en SP4120-2020 rad. 51938