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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
SP5037 – 2021
Impugnación especial No. 55235
Acta No. 294
Bogotá, D. C., diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
La Sala resuelve la impugnación especial presentada por el defensor de DARIO MUÑOZ DOMÍNGUEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 8 de noviembre de 2018, mediante la cual revocó la absolución proferida a su favor por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 8 de noviembre de 2016, para declararlo, en su lugar, autor responsable del delito de concierto para delinquir agravado.
H E C H O S
A partir del año 2007, la organización delincuencial conocida como “Los Paisas” hizo presencia en San Andrés con el fin de desplegar actividades ilícitas relacionadas con el narcotráfico, pues el archipiélago constituía ruta de paso de múltiples cargamentos de estupefacientes con destino a Centroamérica.
Aproximadamente en el 2010, el grupo inició una pugna por el control del territorio con la banda “Los Rastrojos”, lo que produjo un aumento en los casos de homicidios en la isla. En ese contexto, las investigaciones adelantadas por las autoridades permitieron establecer la existencia del grupo ilegal, la forma en la que operaba y la identidad de algunos de sus integrantes, entre ellos Darín José Aguilar Valdelamar, Alfonso Figueroa Chaparro, Abelardo de Jesús Sierra Murillo y DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 3 de agosto de 2011, ante el Juzgado Penal Municipal con función de control de garantías ambulante de Barranquilla, i) se legalizó la captura de Alfonso Figueroa Chaparro y DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ, ii) la Fiscalía General de la Nación les formuló imputación por la conducta punible de concierto para delinquir agravado (artículos 340, incisos 2 y 3 del Código Penal), la cual no aceptaron, y iii) por petición del ente acusador, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
2. El 4 de agosto del mismo año, se realizaron las audiencias en mención, en las condiciones anotadas, respecto de Darín José Aguilar Valdelamar. Lo propio ocurrió el 6 de enero de 2012 en el Juzgado 65 Penal Municipal con control de garantías de Bogotá, tratándose de Abelardo de Jesús Sierra Murillo.
3. Se radicaron dos escritos de acusación por la ilicitud en comento -con la salvedad que el artículo 340, inciso 3°, del C.P. solo se le endilgó a DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ-, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de San Andrés. Este despacho llevó a cabo la audiencia de verbalización correspondiente en sesiones del 4 de julio de 2012 -oportunidad en la que decretó la conexidad- y 9 de agosto del mismo año.
4. La audiencia preparatoria se celebró el 18 de septiembre de 2012 y el 26 de febrero de 2013. El juicio oral el 7 de mayo de esa anualidad, anunciándose a su culminación sentido condenatorio del fallo, al cual se dio lectura el 30 de ese mes.
5. Apelada esta determinación por los defensores de los acusados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés decretó la nulidad de lo actuado el 2 de octubre de 2013, a partir del cierre del juicio oral, para que se recaudaran varias pruebas dejadas de practicar.
6. Una vez regresaron las diligencias al despacho de origen, su titular se declaró impedido con base en la causal consagrada en el artículo 56, numeral 6°, de la Ley 906 de 2004. Como no había en ese distrito judicial un juzgado de la misma categoría, remitió el asunto a Cartagena, al tratarse del lugar más cercano.
7. El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad asumió el conocimiento del caso el 20 de junio de 2014 y realizó el juicio oral en sesiones del 25 de marzo, 11 de mayo, 6 de agosto, 16 y 17 de septiembre de 2015.
8. El 27 de noviembre de 2015 anunció el sentido mixto del fallo y luego de surtir el traslado del artículo 447 del C.P.P. en audiencia del 22 de junio de 2016, dio lectura a la sentencia el 8 de noviembre siguiente, mediante la cual:
i) Absolvió a DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ,
ii) condenó e impuso a Darin José Aguilar Valdelamar y Abelardo de Jesús Sierra Murillo las penas principales de prisión de ciento veintiséis (126) meses y un (1) día y multa de 9.525 salarios mínimos legales mensuales, como coautores del delito de concierto para delinquir agravado,
iii) condenó e impuso a Alfonso Figueroa Chaparro prisión por noventa y seis (96) meses y multa de 2.700 salarios mínimos legales mensuales, al hallarlo coautor responsable de la misma ilicitud,
iv) impuso a los sentenciados la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, y
v) les negó los mecanismos sustitutivos de la pena.
9. Apelada esta decisión por la fiscalía y el defensor de Darín José Aguilar Valdelamar, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena -Sala Penal- la revocó parcialmente el 8 de noviembre de 2018, así:
i) declaró autor responsable a DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ de concierto para delinquir agravado según el artículo 340, inciso 2.° del C.P., le impuso las penas principales de prisión por ciento quince (115) meses y multa de 3.000 salarios mínimos legales mensuales, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y
ii) modificó la pena impuesta a Aguilar Valdelamar, fijándola en los mismos montos señalados en precedencia.
10. Durante la audiencia de lectura de esta decisión, llevada a cabo el 5 de diciembre de 2018, el defensor de DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ manifestó que interponía «recurso de apelación» por tratarse de la primera condena proferida en contra de su prohijado. Este fue negado por el tribunal, al considerar que frente a su providencia solo tenía cabida el recurso extraordinario de casación, que satisfacía la garantía de la doble conformidad.
11. La defensa presentó acción de tutela en contra de dicha negativa, bajo la prédica de que se trataba de una vía de hecho, la cual fue negada en primera instancia por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 22 de enero de 2019.
12. Impugnada esta determinación, la Sala Civil de esta Corporación la revocó el 27 de febrero de dicha anualidad. En su lugar, concedió el amparo impetrado y ordenó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena «tramit[ar] la impugnación incoada por DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ frente a la sentencia condenatoria emitida en su contra […] en aras de asegurarle el derecho constitucional a la doble conformidad» (CSJ STC 1775-2019).
13. En audiencia surtida ante dicha colegiatura el 27 de marzo de 2019, el defensor de MUÑOZ DOMÍNGUEZ sustentó la impugnación especial. Los no recurrentes no concurrieron a la diligencia, pese a haber sido oportunamente convocados.
LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA
A partir de las declaraciones de Mario Javier Díaz Molina y Charles Joaquín Linero Flórez desentrañó su estructura, actividades, la identidad de sus líderes y las reuniones entre sus integrantes, motivo por el cual dictó fallo condenatorio en contra de los procesados relacionados en precedencia, dando cuenta de cuál era su rol en el grupo.
Sin embargo, frente a DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ consideró que no había claridad con relación al comportamiento que se le endilgaba y si este podía catalogarse constitutivo de delito, al acreditarse que su ocupación era la de cambiador de dólares, de la cual obtenía ingresos mínimos para su manutención y en la que empleaba la mayoría del tiempo, siendo discutible entonces que tuviese espacio para dedicarse a la criminalidad.
Resaltó que los testigos de cargo no refirieron con precisión cuál era su papel en el grupo ilegal o si asistía o no a los encuentros de la banda, pues únicamente se aludió a que en cierta ocasión departió licor con algunos de sus integrantes. A lo que se sumaba, que la fiscalía le atribuyó que financiaba la organización delictiva, pero no demostró que tuviese bienes o la liquidez necesaria para ello. En consecuencia, aplicó a su favor el principio de in dubio pro reo.
2. Por su parte, el tribunal, después de retomar los presupuestos que configuran el concierto para delinquir, hizo una relación de las pruebas que consideró relevantes dentro de la actuación, en los siguientes términos:
i) Mario Javier Díaz Molina detalló en su declaración la estructura de la banda criminal “Los Paisas”, lo que hacían en San Andrés, al igual que los servicios que prestaba a Juan Carlos Duarte, uno de sus cabecillas en la isla, y que le permitieron estar al tanto de sus actividades relacionadas con el narcotráfico, homicidios cometidos por sicarios y extorsiones. En relación con DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ refirió que éste en dos ocasiones le entregó $1.000.000.
ii) Charles Joaquín Linero Flórez, integrante de “Los Paisas” en el ala financiera, señaló la conformación de la organización en la isla, dónde se reunían y las circunstancias en las que conoció a Juan Carlos Duarte. Respecto de DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ, afirmó que cambiaba dólares en inmediaciones a la sucursal de Bancolombia y aseguró que hacía parte de la banda porque le recibió dineros y lo vio en un encuentro.
iii) Camilo Rivero Tautiva, miembro de la Policía Nacional, dio cuenta del incremento en los homicidios en la isla durante los años 2010 y 2011, cometidos por sicarios y,
iv) Andrés Romero Ortega, Wilmar y José Miguel López Díaz manifestaron que DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ en ejercicio de su labor como cambiador de divisas, cumplía una extensa jornada de trabajo.
A continuación, el ad quem examinó rigurosamente el testimonio de Charles Joaquín Linero Flórez y descartó los cuestionamientos efectuados en su contra, toda vez que al margen de la intensidad anímica reflejada en el contrainterrogatorio que le hizo directa y sorpresivamente el acusado, se mantuvo en señalarlo como destinatario de dineros provenientes de las finanzas de la organización.
En cuanto a su participación en reuniones del grupo, concluyó que no existe la inexactitud que se le achaca sobre el particular, toda vez que allí se trataban temas operativos como cobros a narcotraficantes y asuntos de inteligencia, por lo que no era necesaria la presencia en ellas de MUÑOZ DOMÍNGUEZ, dado su rol de cambista. En ese orden, advirtió razonable que Linero Flórez solo lo viera en un encuentro, tomando whisky con Juan Carlos Duarte en un apartamento al que solo concurrían miembros del conglomerado ilegal y no en una reunión propiamente dicha.
Así mismo, en lo atinente al número de ocasiones en las que tuvieron contacto directo, si bien Linero Flórez afirmó inicialmente que habían sido tres, luego aclaró que fueron dos, pues en una de esas oportunidades fue su hermano quien fungió como intermediario, por lo que para el tribunal no hay incertidumbre al respecto. Similar razonamiento expuso en lo que tiene que ver con las cantidades de dinero que le fueron entregadas.
De otro lado, Mario Javier Díaz Molina también refirió que en dos ocasiones, por órdenes de sus superiores, recibió dinero de parte de DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ. En consecuencia, al advertir coincidencia en este aspecto y en la descripción que ambos hicieron del organigrama y funcionamiento de la banda, el ad quem le otorgó mérito persuasivo al señalamiento realizado en su contra, coligiendo que su tarea en la organización era la de permitir el «intercambio de dinero».
Por último, para el tribunal, el hecho de que tuviese un horario extenso de trabajo no excluía que fuese uno de los integrantes de la banda “Los Paisas”, dado que su papel era compatible con aquel itinerario. Además, tampoco desvirtuaba su compromiso penal el que sus ingresos económicos no fuesen exorbitantes, porque no hay una máxima de la experiencia que indique que quien hace parte de una organización ilegal, siempre o casi siempre, ostenta lujos y riquezas.
Acto seguido, determinó los parámetros bajo los cuales llevaría a cabo la correspondiente dosificación punitiva. En primer lugar, señaló que en este asunto no era aplicable la causal prevista en el inciso 3° del artículo 340 del Código Penal endilgada por la fiscalía a DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ, en tanto no era financista de la organización, entendido este como la persona que de sus propios recursos aporta el dinero necesario para el funcionamiento de una empresa, sino más bien un intermediario en el manejo de los dineros administrados por los principales cabecillas, un «puente financiero». En contrapartida, encontró acreditada la causal de agravación prevista en el inciso 2° del citado precepto, al ser el narcotráfico la actividad principal a la que se dedicaban “Los Paisas”.
En estas condiciones, delimitó la pena a imponer entre 96 y 216 meses de prisión y multa de 2.700 a 30.000 salarios mínimos legales mensuales. Tasó los cuartos punitivos de movilidad y se ubicó en el primero de ellos ante la ausencia de circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Por la gravedad de la conducta y el rango medio de MUÑOZ DOMÍNGUEZ en la estructura ilegal, fijó la prisión en ciento quince (115) meses y la multa en tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales, negándole la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.
LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL
En esencia, la inconformidad planteada por el apoderado de DARÍO MUÑOZ RODRÍGUEZ recae en el mérito probatorio otorgado a las declaraciones de Charles Joaquín Linero Flórez y Mario Javier Díaz Molina.
El togado pone de relieve que su asistido se dedica al cambio de dólares de manera informal cerca de la sucursal de Bancolombia en San Andrés, al igual que lo hacen muchas otras personas.
Esta es una actividad legal que permite obtener ingresos gracias a la vocación turística de la isla, siendo lógico que, en desarrollo de esa labor, la entrega de dineros a la que hicieron mención los citados testigos hubiese sido parte de su cotidianeidad.
El defensor alude a la prohibición de regreso y pregona que tal acción resulta inocua, más aún cuando MUÑOZ DOMÍNGUEZ en desarrollo de su actividad no está en condiciones de solicitar a sus clientes explicaciones acerca de la procedencia del dinero que le suministran. A lo que se suma, que «de nada le sirve a una empresa criminal cambiar $1.000.000 de pesos cuando sus ingresos son en miles de millones de dólares. Ir a cambiar 300, 500 o 1.000 dólares [es] inofensivo, no logra la subsistencia de la banda, no existe un rol que tenga cabida que el señor que cambia dólares en una esquina […] pueda pertenecer a una banda criminal dedicada al narcotráfico […] no cuadra por ningún lado esa labor […]». Tampoco tiene explicación que si “Los Paisas” se enfrascaron en una guerra a muerte con “Los Rastrojos”, que el acusado pudiese continuar ejerciendo su labor en la calle, a la luz pública.
De otro lado, resalta que el tribunal le dio gran importancia a las entregas de efectivo reportadas por los testigos de cargo, pero pasó por alto que Linero Flórez aseveró que la organización tenía la consigna de que «entre menos sepas más vives», lo que, en su concepto, coloca en entredicho que se enterara de la supuesta pertenencia de su defendido a la banda. Por contera, solo subsisten sus dichos acerca de que lo vio en el hotel Bahía Fragata tomando whisky con algunos de sus integrantes, circunstancia insuficiente para develar un acuerdo de voluntades para la comisión de delitos indeterminados.
Trae a colación varias preguntas hechas por DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ en el contrainterrogatorio y que el testigo se negó a contestar, en especial, aquella relacionada con su pertenencia a “Los Paisas”, subrayando que el declarante no supo de su asistencia a reuniones, ni de vínculos suyos con las actividades delincuenciales de la organización. Se cuestiona el defensor por qué se trató con distinto rasero al procesado, por haberles cambiado unos dólares, y al dueño del hotel que hospedaba a uno de sus cabecillas, siendo que ambas actividades no son delictivas.
Asevera que tampoco se conoció el lapso temporal en que se ejecutó el concierto para delinquir, ni las fechas en las que se hizo el cambio de moneda, sin advertir en las respuestas de Linero Flórez un convencimiento certero en sus señalamientos. La presunta pertenencia de su acudido a “Los Paisas” proviene de su percepción difusa, por haberle cambiado unos dólares y verlo tomando whisky en una de las habitaciones del hotel Bahía Fragata.
Por consiguiente, invoca aplicar el in dubio pro reo y dejar en firme el fallo absolutorio de primer grado proferido a su favor.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como se reseñó en el acápite pertinente, el tribunal, a tono con la postura adoptada por la Corte para ese entonces, señaló que en contra de su fallo, contentivo de la primera condena dictada respecto de DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ, solo procedía el recurso extraordinario de casación, al tratarse de un mecanismo idóneo para satisfacer la garantía de la doble conformidad.
Su defensor ante la negativa de darle trámite al recurso de apelación interpuesto frente a esa providencia, presentó acción de tutela con invocación de la sentencia C-792 de 2014 de la Corte Constitucional. La Sala Civil de esta Colegiatura, concedió el amparo invocado, al considerar necesario darle aplicación directa al artículo 29 de la Carta Política, en cuanto a la posibilidad de impugnar aquella condena pese a la ausencia de una ley que regulara la materia.
Para darle cumplimiento al fallo de tutela, el ad quem convocó a audiencia con el propósito que se sustentara la impugnación y concedió a la defensa la oportunidad para que expusiera de manera amplia, sin restricciones o formalidades especiales, su disenso.
Dentro de este contexto fáctico procesal, la Corte abordará la inconformidad planteada a partir del examen de: i) las circunstancias acreditadas en la actuación, sobre las que no existe discusión, ii) el contenido de los testimonios a partir de los cuales el tribunal arribó al convencimiento para dictar condena, iii) las inferencias que soportan ese raciocinio, y iv) si en dicho análisis se presentan las falencias
denunciadas en la impugnación, con la capacidad de generar incertidumbre en torno a la responsabilidad de DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ.
i) Premisas fácticas sobre las que no hay controversia
Con los testimonios de Mario Javier Díaz Molina y Charles Joaquín Linero Flórez se demostró la existencia en San Andrés Isla de la organización delincuencial conocida como “Los Paisas”, dedicada principalmente al narcotráfico. Se evidenció que contaba con una estructura jerarquizada, en cuanto sus líderes contaban con personas subordinadas, las cuales, a través de la entrega de dinero, permitían el sostenimiento de sus integrantes, verbi gratia, los encargados de realizar cobros y, además, con estos recursos, se cubrían los gastos en los que incurría el grupo, como el hospedaje y los viáticos de los sicarios que llegaban de distintas partes del país a cometer crímenes.
Se estableció igualmente que los dividendos que generaba la actividad ilícita generaron que esa organización entrara en una disputa territorial con la banda “Los Rastrojos”, lo que desencadenó homicidios en ambos bandos. Esto puso en alerta a las autoridades, según se estableció con el testimonio de Camilo Rivero Tautiva, miembro de la Policía Nacional, trasladado a la isla por su experiencia en investigación de estructuras criminales, quien reportó que estos tuvieron un aumento significativo para los años 2010 y 2011.
Finalmente se demostró, con prueba testimonial, que para esa época DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ se dedicaba a cambiar dólares en inmediaciones de la sucursal de Bancolombia en la isla.
ii) Declaraciones en las que se soporta la declaratoria de responsabilidad
-Mario Javier Díaz Molina, en sesión de audiencia del 25 de marzo de 2015, dio cuenta de cómo estaba conformada la banda “Los Paisas” en San Andrés:
«Era una organización en la cual la cabeza […] era Juan Carlos Duarte, quien lo seguía era Juan Carlos, alias “Fruta”, un jefe que siempre llegaba de afuera, nunca se sabía quién era, qué iba a llegar de la parte de afuera, trabajadores de allí de la isla se dedicaban a cobrar el impuesto de droga e intercambio de deuda más que todo […] estaban los hermanos Llama, estaban el difunto Lam, mi difunto hermano, Tavo, el difunto hermano de Juan Carlos, el Tamaca para ese entonces, estaba El Notario, El Topo, Gustavo, Juan Carlos “El Fruta”, Juan Carlos “El Chiqui” […] por lo general de los que tenían ya tiempo en la organización, pues tenían trabajadores externos, como por ejemplo Juan Carlos “Fruta” mandaba al señor “Chuzo” a hacer mandados, Tavo a Darwin, Lam a Topo y así».1
Detalló su rol y las actividades desplegadas en la organización por los otros acusados en las diligencias e identificó al aquí procesado como DARÍO, quien se dedicaba a cambiar dólares en la esquina de Bancolombia. Al ser cuestionado sobre su papel, indicó:
«[…] realmente al señor DARÍO nunca lo vi ni en reuniones, ni directamente con “Chiqui”, sí una ocasión “Chiqui” me mandó a que me entregara una plata, él me la entregó, se la entregué al “Chiqui”, pero como tal, así como Darwin, Chuzo, como Tavo, como mi hermano el difunto Chewi, no. PREGUNTADO: Esa plata que usted dice que se la entregó, qué cantidad fue. CONTESTÓ: Un millón. PREGUNTADO: Cuándo se la entregó, si recuerda la fecha. CONTESTÓ: Ni fecha ni día recuerdo. PREGUNTADO: Porqué razón la reclamó usted. CONTESTÓ: Juan Carlos alias “Chiqui” me dijo vaya donde DARÍO, le va a entregar un millón de pesos […] él me entregó un millón de pesos, yo se lo entregué a “Chiqui”».2
Relató las circunstancias que le permitieron conocer los hechos al encontrarse bajo las órdenes directas de Juan Carlos Duarte alias “Chiqui”, al cuidar de su casa luego que tuviera que abandonarla debido a la confrontación con “Los Rastrojos” y porque fue su conductor. Tal cercanía le permitió percatarse, entre otros sucesos, que había reuniones habituales en las que la banda planificaba sus actividades:
«PREGUNTADO: Con qué periodicidad […] se hacían. CONTESTÓ: Hacían reuniones constantes doctora, así como podían haber reuniones en la casa de los narcos, así como podían haber reuniones en la casa de vez en cuando, muy de vez en cuando de “Chiqui”, o en el apartamento 510 de Bahía Fragata. PREGUNTADO: Qué es ese apartamento 510 de Bahía Fragata. CONTESTÓ: Cuando comenzó la matanza en San Andrés, Juan Carlos optó por dejar su casa y optó por vivir en ese apartamento. PREGUNTADO: Como consecuencia de esa matanza, qué personas fallecieron que usted recuerde. CONTESTÓ: Uy doctora, ahí murió el hermano de Juan Carlos […] homicidio por parte de “Los Rastrojos”, el señor Agustín que es hermano de Juan Carlos “El Chiqui” […] Eddy Owel, Venus, mi hermano, el hermano de Charly, Olivares […] fueron varios homicidios. PREGUNTADO: Esas personas, estos homicidios, la modalidad empleada era cuál. CONTESTÓ: Sicariato».3
Nuevamente, al ser cuestionado de manera puntual por la situación de DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ, explicó:
«PREGUNTADO: Sabe usted entonces […] si el señor DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ, conocimiento suyo, directo, pertenece o no a la organización conocida como “Los Paisas”. CONTESTÓ: Doctora vea, como lo hice en la audiencia pasada también contra “Los Paisas”, yo no vengo ni a decir mentiras ni a inventar, yo digo lo que sé y la verdad yo al señor DARÍO solamente en esa ocasión que me entregó el millón de pesos, no lo he visto ni en reuniones, directamente delitos, así con él no […]. PREGUNTADO: Usted me confirma por favor, me dice sí o no, usted en cuántas ocasiones recibió un millón de pesos de manos de un señor DARÍO. CONTESTÓ: Doctora, creo, si no estoy mal, fue en una o dos ocasiones. PREGUNTADO: En esas dos ocasiones a las que usted ha hecho mención, usted llegaba, le pedía el dinero, qué le decía, cómo lo pedía. CONTESTÓ: Simplemente, Juan Carlos me dijo “vaya, le van a entregar una plata”, ni siquiera me dijo la cantidad, cuando ya llegué, la entregó “vengo de parte de Chiqui”, solamente le dije y ya […]».4
Durante el contrainterrogatorio, indicó:
«PREGUNTADO: «Usted en entrevista manifestó de manera tajante que DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ no pertenecía a una banda delincuencial. CONTESTÓ: Doctor yo lo dije ahorita, yo no vengo a decir mentiras, ni a inventar, ni a meter preso a nadie, el señor DARÍO me entregó dos millones en dos ocasiones, hasta ahí, no le he visto en reunión, no he dicho en ningún momento que lo vi reunido con fulano, con perencejo y con futanejo, me entregó dos millones, listo».5
-Charles Joaquín Linero Flores, en la sesión de audiencia del 11 de mayo de 2015, manifestó que hizo parte de “Los Paisas”, organización de la cual se marginó por la muerte de su hermano y amenazas en su contra, propiciadas por la guerra territorial iniciada por “Los Rastrojos”, suscitada alrededor del año 2010. Afirmó:
«[…] ahí es donde entramos tanto las personas como otros compañeros que están aquí presentes que pues lastimosamente hicimos parte de la banda de “Los Paisas” y nos tocó vivir esta pelea de territorio, señalo, no hay sicarios aquí dentro de los que estamos, no hay sicarios, aquí hay personas que colaboramos cada quien de diferente forma para esta banda que acabo de mencionar».6
Señaló que el grupo en San Andrés estaba a cargo de Juan Carlos Duarte, alias “Chiqui”, a quién conocía de tiempo atrás porque estudiaron juntos en Bogotá en virtud de un programa de becas para los habitantes de San Andrés. Le seguía alias “Frutero” y entre ambos tomaban las decisiones. Luego,
«venían otros rangos de digamos de cada quien en igualdad de condiciones, porque ya eran personas conocidas de los que pues lideraban dicha banda, en ese caso pues ya veníamos, prácticamente teníamos un rango de igualdad de condiciones, lo que decía yo valía lo mismo que lo que dijera el Chuzo, Darwin, Darío, Abel, Tavo, que no se encuentra aquí, Quino, entre otras personas que no se encuentran […] cada quien tenía su tarea estipulada dentro de la organización, en este caso […] alias el frutero era uno de los cabecillas, ¿cómo se maneja dentro del grupo?, tenía como “hijo” a alias “Chuzo”, él le daba órdenes pues concretas y estipuladas de lo que él necesitaba que hiciera. Alias Darwin era “hijo” de Tavo […] él se entendía directamente con él y le decía, “haz esto, haz lo otro”, y él le rendía cuentas a su jefe directo […]».7
Acerca del modo en el que estaban dispuestas las jerarquías en el grupo, expresó:
«Estas organizaciones tienen un modus operandi […] cada quien tiene sus “hijos”, en este caso los “hijos” son las personas en que cada quien confía y manejan su información específica la cual sale de las cabecillas, el lema de nosotros es “entre menos sepas más vives”. Lo que ellos hablaban con sus “papás” era cuento de ellos allá, lo que cada quien hablaba con su jefe inmediato, era pues información directa que manejaban ellos».8
Respecto de DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ, indicó:
«Cambiaba dólar ahí en Bancolombia, más adelante dentro de la organización lo empecé a ver en unas reuniones, intercambié, en ese caso yo recibí unos dineros a guardar, me decía “hágaselo llegar al señor DARÍO”, si no iba yo, se lo llevaba mi hermano que en paz descanse […]. PREGUNTADO: Esta persona que se identificó como DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ hacía parte de esa organización delincuencial. CONTESTÓ: Sí señoría».9
Reiteró que todos los miembros eran contratados por los altos mandos de la organización en consideración a que eran personas de su entera confianza. A él lo vinculó Juan Carlos Duarte alias “Chiqui”, para que,
«administrara cierta cantidad de dinero y él me decía a quien se los daba, a quien le pagaba, que hacía, yo me entendía directamente con él […] anotaba [en un bloc] la cantidad que él me entregaba y los pagos, las consignaciones que ellos realizaban a los trabajadores, en este caso los compañeros aquí presentes, ellos se comunicaban conmigo, yo con ellos cuando llegaba el día del pago. Esa era prácticamente la función que yo ejercía […] inicialmente la paga era mensual, pero habían bonos extras por cobros de cuentas pendientes que se realizaban, por decir, cierta persona debía a otra dinero ilícito, pues la banda ya mencionada adquiría la deuda, ellos cobraban y cuando recuperaban la plata descontaban un porcentaje y las personas que hacían ese cobro recibían una bonificación […] todo era personal, había una persona que recaudaba el dinero y yo lo repartía, cada quien a sus “hijos”. El “papá” mandaba a buscar el dinero y él distribuía dependiendo de las personas que tenían a cargo».10
Con relación a las entregas de dinero a DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ, anotó:
«Bueno si no estoy mal, en tres ocasiones tuve contacto directo con él, dos veces fueron directamente para entregarle ciertas cantidades de dinero que me autorizaban y una tercera para que él me entregara que no me la entregó a mí pero sí a mi hermano, para ciertos gastos de hotel de personas que venían de afuera. PREGUNTADO: Esas personas que venían de afuera, (sic) por qué tenía que sufragarla el señor DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ. CONTESTÓ: Bueno, él era el encargado de suministrar estos dineros porque tenía su jefe directo que le daba dicha orden. PREGUNTADO: Sabe usted el jefe directo del señor DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ quién es o quién era. CONTESTÓ: Bueno la persona que lo contactaba era alias “Chiqui” o alias “Dólar”, él ya era otra persona de la organización que no era de San Andrés, sino de afuera […] PREGUNTADO: Dice usted que en dos oportunidades le entregó usted plata y en una oportunidad el señor DARÍO DOMÍNGUEZ le entregó a usted plata, usted puede precisar el sitio donde se llevó a cabo esta entrega de dinero. CONTESTÓ: Bueno, la primera vez fue ahí en su sitio cercano donde él trabajaba, cerca de Bancolombia, dos veces le alcanzaron a entregar dinero ahí, la vez que él nos entregó a nosotros fue cerca a su domicilio. PREGUNTADO: Es decir, dónde. CONTESTÓ: Él vivía por ahí en el centro, en ese entonces fue mi hermano el que fue donde él, porque yo no podía salir porque ya mi cabeza tenía precio en las calles, entonces se entendió directamente con él y mi hermano lo buscó y se lo llevó. A mí me reportaron que lo buscara, pero como yo no podía mi hermano lo recogió y se lo llevó a “Chiqui” directamente. PREGUNTADO: Bueno, hablando de lo que usted recibió de parte del señor DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ, de qué monto se trataba. CONTESTÓ: Fueron aproximadamente tres millones de pesos. PREGUNTADO: Ese dinero por qué motivo se lo entregó usted a él. CONTESTÓ: No ese dinero fue el que me entregó a mí para unos gastos, bueno se los entregó a mi hermano, para unos gastos de hoteles, comidas de personas que venían por fuera […] con el señor DARÍO tuve dos cruces exactamente ahí en Bancolombia, le entregué cierta cantidad en dólares para que él se entendiera con su jefe directo e hiciera lo que él ya sabía que tenía que hacer con esa plata, que la plata lógicamente no era mía. PREGUNTADO: Cuántos dólares dice usted que entregó. CONTESTÓ: En ese caso, fueron cinco mil dólares aproximadamente».11
Durante el contrainterrogatorio, esto dijo sobre los motivos de la entrega de dinero y la presencia del acusado en reuniones de la banda:
«El motivo era muy sencillo: se cobraba una plata, la persona que necesitaba que le llegara cierta cantidad de dinero en ese entonces, sea cual sea la cifra que ellos estipularan, lo hacían a través de él ¿cómo lo hacía?, él sabrá. PREGUNTADO: Vio usted alguna vez reunido al señor DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ con esas personas que usted dice». CONTESTÓ: «Señor abogado, yo a todas las reuniones no asistía, para empezar, al señor DARÍO, que lo haya visto en una reunión, una vez, tomando en el 510, Bahía Fragata».12
«La vez que él me entregó a mí era para cubrir unos gastos de hotel y viáticos para personas que venían fuera de San Andrés, específicamente de Medellín, era para eso. PREGUNTADO: Conocía el señor DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ los destinos de esos dineros. CONTESTÓ: Pues si le dijeron que me los entregara, lógico que debe saber para qué era, o no sé, lo sabe él».13
En ejercicio de su defensa material, DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ también lo contrainterrogó:
«PREGUNTADO: […] Quiero que el testigo, el señor Charles Linero, aquí ante todos los presentes y diga la verdad, solamente la verdad, que si yo pertenezco a la banda de “Los Paisas”. CONTESTÓ: DARÍO […]. PREGUNTADO: Respóndame sí o no. CONTESTÓ: Te voy a responder a tu pregunta para que… yo te entregué dinero [interrumpe]. PREGUNTADO: Respóndame si o no14 […]. CONTESTÓ: Bueno señor DARÍO si usted recibía pagos, recibía dinero, ¿pertenecía o no a la banda? Yo digo que sí. PREGUNTADO: […] Usted recuerda que día, que fecha, que me encontró tomando en el hotel Bahía Fragata. CONTESTÓ: No voy a minimizar a días o fechas, minutos, segundos, o sea, no voy a recordarlo, pero sí sé que te vi tomando, whisky, con “Chiqui”, con todos reunidos ahí y te puedo decir que recibiste dinero de parte mía, le entregaste a mi hermano, eso te lo puedo garantizar porque no lo escuché, sino que estaba siempre ahí».15
En el redirecto, acerca de la presencia del acusado en una reunión del grupo, sostuvo:
«PREGUNTADO: Señor Linero, a esa reunión a la que hizo mención el señor DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ en Bahía Fragata, usted puede por favor referirnos qué personas se encontraban ahí y cuál era el motivo de esa reunión. CONTESTÓ: Precisamente el día en que yo vi al señor DARÍO no era una reunión, estábamos tomando varios integrantes de la banda ya mencionada y era un apartamento donde solamente llegaban personas pertenecientes a esta, no llegaban visitas […].16
PREGUNTADO: […] señor Linero […] me informa o mejor ilustra a la sala […] si fuera a esa reunión del bahía Fragata, hubo más reuniones. CONTESTÓ: Todas las semanas había reunión, porque siempre había reunión, porque siempre había un tema a tratar. PREGUNTADO: Cómo se convocaba a esas reuniones. CONTESTÓ: Pues, la manera directa por la cual nosotros nos comunicábamos era a través del PIN, cada jefe de cada quien tenía su PIN, entre todos nos comunicábamos, lleguen al hotel a tal hora y ahí se tocaban los diferentes temas. PREGUNTADO: Quién convocaba específicamente las reuniones. CONTESTÓ: En este caso era la persona de la banda alias “Chiqui”. PREGUNTADO: Qué temas se tocaban en esas reuniones. CONTESTÓ: Bueno, eran temas (sic) en base a la necesidad de la estructura, cobros, inteligencia […] PREGUNTADO: Con referencia a las demás reuniones que convocaron por el celular, vía PIN, en esas reuniones, participó el señor DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ. CONTESTÓ: No señor, los contactos que yo tuve con DARÍO fueron los ya expuestos».17
iii) Análisis de los fundamentos de la sentencia condenatoria
El testimonio de Charles Joaquín Linero Flórez resultó determinante en el fallo impugnado. Destacó el tribunal que, aunque no respondió el cuestionamiento efectuado por DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ en los términos que se lo requirió para que dijera, sí o no, que pertenecía a “Los Paisas”, lo cual podía percibirse como sinónimo de dubitación, su respuesta fue positiva observado el contexto en el que se dio su declaración y las expresiones utilizadas. Anotó:
«Obsérvese que la respuesta de Linero Flórez puede ser una de tantas posibles, cuando quien cuestiona la veracidad de su dicho es uno de los directamente acusados, ante la confrontación directa del señalado. Es plausible, dentro de otras posibilidades, que quien cree decir la verdad, le responda con circunstancias indicadoras que corroboren la primigenia acusación.
Repárese entonces que la respuesta del declarante, al afirmar “si usted recibía dineros, yo digo que sí”, no puede ser entendida como una emitida en un estado de duda de quien atestiguó circunstancias que acababa de relatar, sino de la confirmación, a través de otra modalidad, de lo recientemente dicho.
Más aún, si como se pudo advertir el testigo fue abordado en forma sorpresiva por MUÑOZ DOMÍNGUEZ, momento que pese a su considerable tensión, fue solventado con claridad por el deponente».18
Así mismo, subrayó que no había indefinición en cuanto a que reportó haberlo visto en un «encuentro» de la banda, a la vez que negó su asistencia a las «reuniones» de la misma, porque denotó que se trataba de situaciones de distinta naturaleza. Le atribuyó a la primera un carácter social, mientras que las segundas tenían fines operativos y como el rol de MUÑOZ DOMÍNGUEZ era el de «permutar los dólares que obtenía la organización, a causa del cobro de “impuestos” por kilos de drogas traficados»,19 no era imprescindible su presencia en estas últimas.
Puso de relieve el sentenciador de segundo grado, que no advertía motivos de animosidad en los señalamientos efectuados y retomó las circunstancias que le permitieron al deponente obtener el conocimiento de los sucesos relatados. Tal apreciación la replicó tratándose de Mario Javier Díaz Molina, pues su cercanía con Juan Carlos Duarte, alias “Chiqui”, le permitía percatarse de las actividades de la organización, al igual que de sus integrantes.
En ese orden, como los dos declarantes coincidieron en que hubo entregas de dinero que involucraron al acusado, en la descripción de la estructura de la banda, el sitio en el que se reunían y la contienda en la que se vio envuelta con “Los Rastrojos”, vislumbró que los cargos formulados en su contra quedaron demostrados, a excepción de que se trababa de uno de sus financiadores, como lo percibió la fiscalía.
En síntesis, sustentó la responsabilidad con base en estos presupuestos:
«[…] (i) haber concurrido una vez con alias “Chiqui” en un encuentro que era exclusivo con miembros de “Los Paisas” en el 510 de [B]ahía Fragata, (ii) entregar dinero, por órdenes de Juan Carlos Duarte, en dos ocasiones, a Díaz Molina sin necesidad de que mediara palabra (sic) e (iii) intercambiar sumas de dinero con Charles Joaquín Linero Flórez, son hechos indicadores convergentes que sirven para predicar más allá de toda duda que DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ hacía parte de la empresa criminal […]».20
iv) Valoración de la prueba de cara a los aspectos de disenso, con el fin de reafirmar o descartar la responsabilidad penal
Los hechos que se declaran acreditados, de consuno con el señalamiento efectuado por los citados testigos, como lo avizoró el tribunal, son indicativos de la pertenencia de DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ a la banda “Los Paisas”, que operaba en San Andrés. La valoración conjunta de las pruebas permite concluir que prestó su concurso voluntario para la consecución de los fines de la organización, relacionados con el manejo del narcotráfico en la isla, a través de su labor como cambista.
Según se anotó en precedencia, la conducta por la cual se elevó juicio de reproche en su contra está relacionada con la entrega y el recibo de dineros que intercambió en distintas oportunidades con Mario Javier Díaz Molina y Charles Joaquín Linero Flórez, quienes en el juicio oral manifestaron que lo hicieron por órdenes de Juan Carlos Duarte, alias “Chiqui”.
La defensa sostiene que estas entregas no obedecieron a actos constitutivos de concierto para delinquir, sino a hechos circunstanciales que, desde la óptica de su asistido, se explican en su ocupación, la cual es legal y desempeñaba a la vista pública.
Sin embargo, la manifestación de Charles Joaquín Linero Flórez, relativa a que MUÑOZ DOMÍNGUEZ hacía parte de la banda, no es el resultado de la especulación o la conjetura, no es suposición suya, toda vez que el entorno en el que se dieron esas interacciones revela que dicho intercambio de dinero era parte de la dinámica ilícita en la que se desenvolvía el grupo en la labor de garantizar el sostenimiento económico de sus integrantes.
Algo que sobresale en los relatos de los declarantes, es que expresan de manera fidedigna el conocimiento de la actividad en la que se vieron inmersos, al colocar límites a sus dichos. En el interrogatorio, cuando la fiscalía se empeñaba en extraer información incriminatoria para apoyar su teoría del caso, restringieron sus manifestaciones a los aspectos frente a los cuales tuvieron conocimiento directo. Fueron insistentes en sus dicciones al aclarar que con esa actitud buscaban evitar imprecisiones o generar suspicacias, lo cual es de capital importancia al instante de evaluar su credibilidad.
Por ejemplo, de forma expresa, aclararon que no se percataron que los procesados en esta actuación hubiesen cometido homicidios o participado en labores de cargue o descargue de estupefacientes, y negaron que sus aseveraciones estuviesen orientadas por algún tipo de animosidad o resentimiento. Ambos decidieron colaborar con las autoridades por el deseo de revelar los acontecimientos ocurridos en su tierra natal e impulsados por las muertes desatadas en su seno por la contienda con “Los Rastrojos”, a lo que se sumaron las amenazas e incluso los atentados en su contra, como aconteció con Díaz Molina.
Estos testigos, como lo avizoró el tribunal, coinciden al describir los aspectos operativos del grupo, el modo en el que actuaban, la identidad de sus jefes, sus relaciones con sus hombres de confianza o “hijos”, la guerra contra “Los Rastrojos”, el sitio donde se hacían sus reuniones, al igual que su naturaleza. Brindaron una descripción general, pero suficiente, para la demostración de los elementos que configuran la conducta punible por la que se procede.
En ese orden de ideas, no puede ser acogido el planteamiento del impugnante, en cuanto a que esas entregas de dinero eran una de las tantas que DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ hacía a diario durante su extensa jornada. Nótese que a los declarantes no les era discrecional escoger a quién le recibirían o le entregarían dineros. De antemano, su jefe les indicaba que debían contactarlo a él.
Entonces, no era necesario que indagara por el origen del dinero porque ya lo sabía, conocía cuál era el trasfondo de cada encargo, en cumplimiento de su papel dentro de la estructura delictiva. No se trataba de una entrega habitual, al punto que, como lo refirió Díaz Molina, apenas se intercambiaban palabras, no se discutían cifras ni se revisaban los montos de efectivo.
De allí que, al margen que este declarante no haya sido enfático al incluirlo como integrante de la banda, pues no lo vio en reuniones, sus referencias acerca de cómo le recibió dineros, que después le entregó a alias “Chiqui”, no son aisladas y confluyen a robustecer aquel convencimiento.
En esa línea de pensamiento, tampoco fue una casualidad que Linero Flórez se topara con MUÑOZ DOMÍNGUEZ en el apartamento 510 del hotel Bahía Fragata, en un encuentro que, si bien puede catalogarse de social o lúdico, estaba restringido a los integrantes de la banda “Los Paisas”. Recuérdese que el anfitrión Juan Carlos Duarte, alias “Chiqui”, tuvo que desplazarse a ese lugar con ocasión de la guerra con “Los Rastrojos”. Igualmente, que la organización era celosa con la información.
En consecuencia, no era factible que alguien del común tuviese la oportunidad de tener esa cercanía y confianza con ellos, mucho menos cuando el testigo en cuestión declaró que las condiciones geográficas de la isla propiciaban el conocimiento mutuo entre sus habitantes y el poder enterarse de cuáles son sus actividades.21
Por consiguiente, no es que el convenio ilegal se hubiese colegido por la presencia de MUÑOZ DOMÍNGUEZ en ese esparcimiento o que la conclusión al respecto provenga de un rumor o de la apreciación subjetiva de uno de los confabulados, sino porque la actividad de apoyo a la organización reportada en las diligencias se compadece con el escenario en el cual se dio aquel encuentro y así lo ratifica el contexto en que se dieron las entregas de dinero.
Por eso resulta sofístico equiparar esas premisas fácticas, debidamente acreditadas, con el comportamiento del dueño del hotel Bahía Fragata, al desconocerse las condiciones que rodearon la permanencia de Juan Carlos Duarte allí.
En esa secuencia, las acciones que se le reprochan a MUÑOZ DOMÍNGUEZ no fueron inocuas, como las denomina la defensa. Las transacciones en las que intervino, en las que transformó e hizo circular el capital ilegal de la organización, eran su contribución a la empresa criminal concebida para la ejecución de conductas punibles indeterminadas vinculadas con el narcotráfico, con vocación de permanencia en el tiempo.
Estas fueron catalogadas por la fiscalía como expresiones de su anuencia para hacer parte del grupo ilícito en los términos del artículo 340, inciso 2° del Código Penal, pese a que podían configurar un lavado de activos o dar lugar a un concurso heterogéneo de ilicitudes, optando el ente acusador por aquella calificación jurídica, válidamente demostrada en las diligencias.
Es de señalarse que la descripción de la manera como operaban “Los Paisas” en San Andrés, se compadece con el funcionamiento de organizaciones de este tipo, a partir de la segmentación de sus actividades y la constitución de estructuras internas, que permiten la expansión y diversificación de su accionar:
«125. La organización criminal generalmente es comprendida como un grupo de agentes vinculados entre sí de manera estable y estructurada, los cuales actúan con cierta autonomía para obtener un enriquecimiento máximo. Con este fin llevan a cabo, sistemática y coordinadamente, acciones delictuosas. Tienen como factores comunes el número de participantes, la frecuencia de sus acciones delictuosas y la procedencia social de la mayoría de agentes […].
[…] 129. Para escapar a la represión y lograr mayor eficacia, los grupos criminales abandonan el modelo piramidal de organización en favor de uno flexible, consistente en constituir pequeños grupos delictivos bien relacionados entre sí. Esto les permite salvaguardar la clandestinidad de sus actividades, fortalecerse económicamente e infiltrar el sistema de control estatal.
130. La manera como está constituido el crimen organizado y cómo actúa ha sido ampliamente estudiada. Sin embargo, debido a su clandestinidad, complejidad y constante mutación, los resultados obtenidos son diversos e incompletos. Así, se ha llegado a comprobar que existen centros de coordinación de la actividad de los grupos delictivos, que el sistema funciona como una «franquicia» más o menos controlada por el mando central. De modo que se presenta constituido por un centro director y una multiplicidad de «pequeñas redes» operativas. Así, se puede decir que la organización criminal «moderna» funciona en un sistema de delegación, lo que le permite obtener grandes ganancias, sin necesidad de invertir demasiados capitales y energías para controlar la «empresa delictuosa» […]. Sus ámbitos preferidos de actuación son los del tráfico ilegal de drogas, contrabando de armas, lavado de dinero, tráfico de personas, pornografía infantil, prostitución, secuestro, el robo de vehículos e, igualmente, el terrorismo».22
En ese contexto, el rol de MUÑOZ DOMÍNGUEZ se relaciona con el manejo de la economía del grupo ante la necesidad de cambiar dólares por moneda colombiana, comoquiera que el flujo de recursos de la criminalidad organizada no puede darse solo a través de redes subrepticias, sino que también requiere de medios formales. En este asunto se podrían llamar convencionales, dadas las características de la isla y el servicio de cambio de moneda que prestan algunos de sus habitantes, como alternativa de subsistencia.
Es por ello que el hecho que el acusado tuviese un rol en el grupo ilegal de manera simultánea con su actividad cotidiana, no tiene la repercusión atribuida por la defensa, en pos de su absolución. Sobre el particular, Linero Flórez expuso que, en su caso, después de vincularse a la organización, continuó trabajando en una ocupación lícita hasta que tuvo que abandonarla por amenazas generadas por la confrontación con “Los Rastrojos”:
«Las actividades que realizaba la organización son actividades ilícitas, lógicamente nadie se va a exponer a que lo estén viendo recibiendo dinero ilegal o cosas así […] él era cambiador de dólares, le tocaba trabajar ahí […] él tenía su punto de trabajo que era ahí en Bancolombia y lógicamente era público. Trabajaba ahí. Ahora, hay cosas que dependiendo tu rango, tu nivel, la necesidad de la banda ya mencionada, (sic) pa’ variar, yo trabajaba en Caprecom y trabajaba acá, después no podía salir, entonces ya no trabajaba en Caprecom, porque no me podía exponer, ya tenía amenazas, él lo podía hacer tranquilo […] hay objetivos dentro de una guerra interna, a él no le tocó, o si lo amenazaron sabrá él, si lo amenazaron o no, […] si él recibía amenazas y seguía trabajando, pues problema de él».23
De otro lado, no se compadece con la realidad procesal aducir que Charles Joaquín Linero Flórez se negó a contestar preguntas durante el contrainterrogatorio de DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ, pues lo que ocurrió es que varias de ellas fueron objetadas por la fiscal delegada, al no sujetarse a la técnica correspondiente e inclusive hubo una que consideró potencialmente intimidatoria,24 encontrando eco este y otros reparos en el director de la audiencia.
Así mismo, no es correcto aseverar que se abstuvo de informar su situación judicial, toda vez que explicó cómo obtuvo la libertad en la actuación seguida en su contra por los delitos de concierto para delinquir agravado y extorsión, sin que tuviese para el momento de su dicción sentencias condenatorias en su contra.25 Adicionalmente, negó que se encontrare bajo un programa de protección de testigos o sujeto a beneficios para entregar su declaración.
Tampoco es cierto que la fecha en la que ocurrió el injusto contra la seguridad pública no se estableció, pues si bien la fiscalía no ahondó en los antecedentes que rodearon la presencia de “Los Paisas” en San Andrés, sí demostró cuál era su situación para la época en la cual se desató la confrontación con “Los Rastrojos”, particularmente para los años 2010 y 2011.26 Sobre este particular, por ejemplo, Linero Flórez especificó que hizo parte de aquella organización entre noviembre de 2010 hasta mayo de 2011, fecha en la que se produjo su captura por las anotadas ilicitudes.
Por contera, es claro que no hay indeterminación frente al aspecto temporal, sin que se requieran datos exactos al respecto, con ribetes de infalibilidad, para la configuración del tipo penal. Y tampoco era imprescindible que se determinaran las fechas en las que se dio el cambio de dinero para colegir la ocurrencia de ese suceso.
Por último, para nada se ofrece indubitada la respuesta que Linero Flórez suministró al contrainterrogatorio conminatorio efectuado por DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ. Aun cuando no le respondió de forma contundente con un sí o no, sobre su pertenencia a la banda, respondió afirmativamente a ese interrogante, a su manera, en los términos que fueron transcritos. Y al constatar en los registros el modo en que lo hizo, no cabe duda que fue con la misma altivez y suficiencia con la que se le requirió.
En estas condiciones, la decisión impugnada será confirmada.
Precisiones adicionales: Defectos de motivación en la dosificación de la pena y solicitud de absolución-prescripción
Al revisar la actuación se advierte que el a quo, al dosificar la pena, luego de establecer el ámbito de movilidad y los cuartos punitivos a que se refiere el artículo 61 del Código Penal, indicó con relación a Darin José Aguilar Valdelamar y Abelardo de Jesús Sierra Murillo obraban antecedentes penales en su contra, lo cual acarreaba, a su juicio, que «cuando concurran circunstancias de menor y mayor punibilidad, la pena habrá de ubicarse dentro de los cuartos medios».27
En consecuencia, les impuso ciento veintiséis (126) meses y un (1) día de prisión y multa de 9.525 salarios mínimos legales mensuales, es decir, las sanciones correspondientes al mínimo del primer cuarto medio.
Sin embargo, en la resolución de acusación no aparece que se les haya atribuido ninguna de las circunstancias de agravación punitiva genéricas del artículo 58 de la codificación en cita, pues únicamente se le endilgó a DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ la causal específica del inciso 3.° del artículo 340 ibídem, «por tenerse como financiero, al contar con evidencias probatorias como es la información legalmente recibida que señala que entrega dinero para la manutención de miembros del grupo»,28 de la cual fue exonerado.
Tal situación fue advertida por el tribunal dando lugar a que modificase la pena, pero solo lo hizo tratándose de Aguilar Valdelamar, obviando que Sierra Murillo se hallaba en idéntica situación.
Procede entonces modificar la sentencia en este sentido, en pos de enmendar el yerro, atendiendo que aún no ha cobrado ejecutoría, en consonancia con los lineamientos del artículo 10, inciso final, de la Ley 906 de 2004.29 Así mismo, porque dicha falencia no solamente vulnera el principio de congruencia, sino que además pasa por alto que la existencia de antecedentes penales no constituye circunstancia de mayor punibilidad (CSJ SP, 18 May. 2005, Rad. 21649, CSJ SP, 25 Nov. 2015, Rad. 45479, CSJ SP 11468-2017, Rad. 48640, entre otros).
En ese orden, se impondrá a Abelardo de Jesús Sierra Murillo el mismo quantum irrogado por el tribunal a Aguilar Valdelamar, prisión por ciento quince (115) meses y multa de tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales, al encontrarse ambos, como se dijo, en circunstancias fácticas y jurídicas afines. En todo lo demás, el fallo se mantendrá inmodificable.
De otro lado, mientras el expediente se encontraba al despacho para resolver, el defensor de DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ solicitó que, si el caso lo ameritaba, se le diera prevalencia a la absolución deprecada en la impugnación especial, en vez de decretarse la prescripción. En su concepto, la acción penal feneció el 3 de agosto de 2020, considerando el término prescriptivo del delito de concierto para delinquir agravado y la interrupción de su cómputo con ocasión de la formulación de imputación.
Frente a lo anterior, se tiene que el artículo 83 del Código Penal dispone que la acción estatal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si es privativa de la libertad, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años ni exceder de veinte (20). Para el concierto para delinquir agravado, dicho término asciende a dieciocho (18) años (artículo 340, inciso 2°, C.P).
El artículo 86 ibídem, modificado en su inciso primero por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, prevé que el cómputo de ese plazo se interrumpe con la formulación de la imputación. Con ella, de acuerdo al inciso segundo del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, el lapso comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el citado artículo 83, evento en el cual no podrá ser inferior a tres (3) años. En este asunto, entonces, ese guarismo equivale a nueve (9) años.
La formulación de imputación contra MUÑOZ DOMÍNGUEZ ocurrió el 3 de agosto de 2011. Así las cosas, en principio, como lo alega el defensor, el término de prescripción ocurriría el 3 de agosto de 2020.
No obstante, en este cálculo es insoslayable considerar el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, que prevé la suspensión del término en comento por cinco (5) años una vez proferida la sentencia de segunda instancia. La Sala ha dicho acerca de este precepto, que:
i) la fecha de dicha decisión, corresponde a aquella en la que fue aprobada por el tribunal, y
ii) que agotado el lapso de suspensión se reanuda el cómputo correspondiente, hasta su culminación (CSJ SP 4573-2019, reiterada en CSJ SP 975-2021).
En el sub examine, la sentencia de segundo grado se emitió el 8 de noviembre de 2018, lo cual arroja que el término prescriptivo se suspende cinco (5) años, que se cumplen el 8 de noviembre de 2023. A esa fecha debe agregarse un (1) año, ocho (8) meses y veinticinco (25) días correspondientes al lapso que restaba para verificarse inicialmente el fenómeno extintivo, el cual, bajo las preceptivas señaladas, se configuraría el 3 de agosto de 2025.
De lo anterior, surge que el ius puniendi se encuentra vigente en las diligencias y que resulta infundada la hipotética prescripción sugerida por la defensa.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que halló responsable a DARÍO MUÑOZ DOMÍNGUEZ del delito de concierto para delinquir agravado.
SEGUNDO: MODIFICAR parcialmente el fallo tratándose de las penas de prisión y multa impuestas a Abelardo de Jesús Sierra Murillo, las cuales se fijan en ciento quince (115) meses y tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales, respectivamente, según lo anotado en la parte considerativa de este proveído.
TERCERO: Aclarar que en todo lo demás la sentencia objeto de pronunciamiento permanece incólume.
Contra esta determinación no proceden recursos.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Récord 13:25 y siguientes, grabación _130013409001_01_02
2 Cfr. Récord 25:45 y s.s. ibídem.
3 Récord 6:08 y s.s, grabación _130013409001_01_04
4 Récord 18:00 y s.s, ibídem.
5 Cfr. récord 29:55 y s.s. ídem.
6 Cfr. récord 6:08 y siguientes, grabación _130013409001_02_02
7 Cfr. récord 20:00 y s.s. ibídem.
8 Cfr. récord 25:25 y s.s. ídem.
9 Cfr. récord 27:28 y s.s. id.
10 Cfr. récord 43:50 y s.s. id.
11 Cfr. récord 50:52 y s.s. id.
12 Cfr. récord 10:08 y s.s. grabación _130013409001_02_04
13 Cfr. récord 25:45 y s.s. ibídem.
14 El cuestionamiento fue enérgico por parte del acusado, dando paso a la intervención del juez para que morigerara el tono con el que lo realizaba. La situación la calificó el ad quem como de «alta confrontación» (cfr. Fl. 47 sentencia tribunal).
15 Cfr. récord 32:20 y s.s., grabación _130013409001_02_04
16 Cfr. récord 39:00 y s.s. ibídem.
17 Cfr. récord 42:27 y s.s. ídem.
19 Cfr. Fl. 48 ibídem.
20 Cfr. Fl. 62 ídem.
21 «[…] En la calle se murmura, San Andrés es una isla muy pequeña, todos se conocen, tú vas a hacer parte una organización y te ven y pues bueno te conocen […] todo lo relacionan, allí es pequeño, todos se conocen, es como que todo está ahí […]» (Cfr. récord 30:45 y s.s., grabación _130013409001_02_02) […]. «Estamos en San Andrés islas, se conoce la mayoría, la cantidad de la gente, no hay que tener (sic) cerebro para saber quién anda digámoslo así, términos de calle, en su vuelta, todo se escucha, todo se habla allá, así usted no trate con ellos o no les conozca la cara, siempre va a escuchar un nombre, que este fulano, que tiene plata, que anda en esto, que anda en lo otro» (cfr. récord 16:50 y s.s., grabación _130013409001_02_06).
22 HURTADO POZO José, Compendio de Derecho Penal Económico, Parte General, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2015, página 92 y s.s. Citado en CSJ SP 206-2018, Rad. 47720.
23 Cfr. récord 28:07 y s.s., grabación _130013409001_02_04
24 «Vuelvo y le hago una pregunta aquí ante todos ustedes, ese es su criterio y usted tendrá la conciencia tranquila. Por qué me estás haciendo esto tu a mí». (Cfr. récord 36:35 y s.s. ibídem).
25 Cfr. récord 39:48 y s.s., grabación _130013409001_02_02
26 Cfr. declaración de Camilo Rivero Tautiva, sesiones de juicio oral del 6 de agosto y 16 de septiembre de 2015.
27 Cfr. Fl. 57 sentencia primera instancia.
28 Cfr. Fl. 3 escrito de acusación del 30 de noviembre de 2011.
29 «El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes».