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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP4247-2021
Radicación N°58670
(Aprobado Acta No.249)
Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2.021)
De fondo se pronuncia la Sala sobre la impugnación especial promovida por el defensor de ELKIN GONZÁLEZ POLANCO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 22 de agosto de 2019, mediante la cual revocó la absolutoria emitida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar condenar al mencionado por el delito de violencia intrafamiliar agravada.
HECHOS
Fueron declarados en la sentencia impugnada de la siguiente forma:
“El 1° de mayo de 2018 en la calle 51 No. 77 Q-10 sur Barrio Las Luces de esta ciudad, se encontraba en su residencia María Claudia López Orjuela departiendo con su familia, momento en el cual alrededor de las 2:40 de la tarde, arribó a la misma ELKIN GONZÁLEZ POLANCO, en aparente estado de beodez, y sin mediar palabra emprendió ataques físicos contra la humanidad de aquella, ante lo cual su menor hijo D.S., intervino a favor de su progenitora, lo que generó que el acusado también le asestara un patada, ante las voces de auxilio de las personas que allí se encontraban, una patrulla de la Policía Nacional que transitaba por el sector, los agentes ingresaron al inmueble y procedieron a la captura y posterior judicialización de ELKIN GONZÁLEZ POLANCO” (sic).
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Al día siguiente de ocurridos los anteriores sucesos, se realizó audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado 65 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá en la que se atribuyó a ELKIN GONZÁLEZ POLANCO la comisión del delito de violencia intrafamiliar agravada (art. 229, incisos 1 y 2 del C.P.), cargo que no aceptó1.
2. Radicado escrito de acusación el 25 de junio siguiente2, el 29 de octubre ulterior se celebró, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, audiencia de formulación de acusación, en la cual la Fiscalía le endilgó el mismo delito3.
3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 4 de febrero de 20194 y, la de juicio oral, en una única sesión el 22 de abril de la misma anualidad ante el referido juzgado de conocimiento, a cuyo término se anunció que el fallo sería absolutorio y así se dejó plasmado en la sentencia emitida el mismo día5.
Advirtió, igualmente, que contra su determinación procedían la impugnación especial para el procesado y/o su defensor y el recurso extraordinario de casación.
5. Dentro del término dispuesto legalmente, el defensor del procesado presentó demanda de casación7, por lo que el asunto fue remitido a esta Sala. No obstante, con auto de 24 de enero de 2020, suscrito por quien aquí funge como Magistrado ponente, se ordenó la devolución inmediata del asunto al Tribunal de origen, con el fin de que, en los mismos términos procesales que operan para la casación, se brindara al procesado la posibilidad de interponer la impugnación especial establecida en la Constitución Política, al igual que el ejercicio del contradictorio a las demás partes e intervinientes, “en la medida en que los rigores técnico argumentativos que le son propios, pueden eventualmente impedir que se conozca el fondo del asunto, si en la calificación de la demanda de casación deba la Corte inadmitirla”8.
6. En cumplimiento a lo dispuesto, la secretaría del tribunal surtió los correspondientes traslados. El defensor del acusado allegó escrito de impugnación especial9, mientras que las demás partes e intervinientes guardaron silencio.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
Comienza por señalar que el sentenciador de segunda instancia incurrió en error en la apreciación del testimonio rendido en juicio por el menor D.S.T., “limitándolo solamente a predicarlo como verdad, sin tener en cuenta los conceptos de verdad o mentira, y desconocer las consecuencias derivadas de una u otra, pues si un menor relacionado frente a un hecho tan delicado como el investigado en el caso que nos ocupa dice la verdad, su razón al momento de rendir su testimonio en un juicio es de grave alteración o descomposición social”.
Lo anterior, añade, porque tras revisar el registro de video que contiene la declaración, “no se puede constatar que la menor (sic) hubiera tenido una conducta como grave, todo lo contrario, la versión del menor se observa como que es una versión plasmada de mentira y con múltiples inconsistencias acomodadas e imaginarias, producto de una preparación mental realizada por un tercero, para perjudicar notablemente a mi representado”. Es evidente, así mismo, que su versión es totalmente irreal y carente de veracidad.
Dicha situación se presentó porque no se realizó al menor una verdadera prueba técnica, como lo prevé el artículo 415 de la Ley 906 de 2004, lo cual indujo en error al sentenciador de segunda instancia.
La declaración aludida, además, “tergiversa el contenido inicial de la denuncia, cuando en un relato inicial hizo referencia a una situación fáctica, en la cual presuntamente el procesado se acostó y le dijo ‘con mi mamá no se meta, entonces me lanzó una patada, pero pues, me tocó un poquito’ y a posteriori en el juicio manifiesta que los hechos ocurrieron en presencia de otras personas”.
En esa medida, agrega, la versión evidencia “contrariedades” que no se pueden tolerar, pues no arroja claridad y certeza para concluir la existencia de un acto de violencia intrafamiliar, como tampoco sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Así las cosas, debió ser suprimida en su integridad, conforme lo precisa el artículo 439 ibidem.
Adicionalmente, indica, no se cuenta con el dictamen de Medicina Legal y Ciencias Forenses del cual se puedan establecer los presuntos ultrajes ocasionados a su progenitora, al tiempo que las manifestaciones del menor prescinden de “la evaluación técnico pericia del testimonio y del diagnóstico e informe técnico de medicina legal”.
Destaca así que los elementos probatorios de la fiscalía no cumplen los presupuestos exigidos en esta última norma y en el artículo 381 ibidem, toda vez que lo expuesto por el infante no obedece a una real vivencia, sino, reitera, a la sugestión provocada por un tercero, “en especial de su madre”, sumado a que ni siquiera se aportó el dictamen pericial que hubiera determinado su incapacidad y las lesiones causadas.
Encuentra de esa manera debidamente acreditado el error de apreciación probatoria que trae como consecuencia el incumplimiento del estándar exigido en el artículo 7 procesal, ya que “se está condenando a una persona inocente, y es por eso que se acude al amparo de uno de los principios del derecho como lo es de presunción de inocencia y especialmente el que conocemos como in dubio pro reo”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se absuelva a su defendido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Se examinará la primera decisión de condena emitida por el Tribunal de Bogotá en contra de ELKIN GONZÁLEZ POLANCO por el delito de violencia intrafamiliar agravado desde la perspectiva de la garantía constitucional de la doble conformidad, al paso que se resolverán las inquietudes formuladas por su defensor en el escrito de impugnación especial, no obstante la evidente falta de claridad y coherencia de su argumentación, lo cual no impide que se comprendan los motivos basilares de su inconformidad.
En el cometido de resolver la impugnación, la Sala empleará la siguiente metodología: (i) sintetizará los fundamentos principales que sustentan los fallos de instancia; (ii) referirá brevemente al tipo penal aplicable para el caso en concreto y, (iii) estudiará si se configuran los elementos estructurales del delito de violencia intrafamiliar con las pruebas practicadas en el juicio oral, para lo cual absolverá los planteamientos esbozados por el impugnante, al tiempo que sopesará los argumentos de las autoridades judiciales de instancia para sustentar sus decisiones y, de ese modo, establecer a cuál le asiste razón.
i. Los fallos de instancia
a. La sentencia del a quo
La jueza de primer grado absolvió al procesado por el punible endilgado, como así lo expuso en la audiencia de juicio oral10, al considerar que la fiscalía no logró, en los términos del artículo 381 procesal, demostrar la existencia del hecho, por obrar serias dudas en torno a ese aspecto, siendo insuficientes los testimonios de la denunciante María Claudia López Orjuela, su hijo –el menor D.S.T.— y el intendente de la Policía Laurens Giovanny Delgado Cubillos.
En primer lugar, porque no se acreditó la convivencia entre el procesado y María Claudia López Orjuela, en cuanto esta última en el interrogatorio de la fiscalía no precisó desde cuándo empezó ni cuándo terminó la relación. Tampoco lo hizo el menor D.S.T., quien simplemente señaló que el procesado era su padrastro. En ese orden, no hay claridad sobre este elemento exigido en el artículo 229 del Código Penal que permita inferir que había una unidad doméstica y que ella fue afectada con la conducta analizada.
Por otro lado, aduce que también hay serias dudas en torno a las supuestas agresiones infligidas a López Orjuela, dado que no se aportó la valoración médico legal sobre las lesiones que pudo haber sufrido y de ese modo tener por acreditada la materialidad de la conducta, con lo cual queda sin respaldo lo aseverado por la fiscalía, especialmente que, como consecuencia de ellas, fue remitida al Instituto de Medicina Legal, aunque la ofendida no evidenció interés en asistir.
Adicionalmente, porque el menor refirió de manera “lánguida” que el acusado le lanzó una patada, pero que solo lo había tocado mas no agredido y dado que el intendente Laurens Giovanny Delgado Cubillos señaló haber observado una mordedura en el brazo de María Claudia López cuando en la audiencia de juicio oral no se mencionó ese tipo de lesión.
En virtud de lo anterior, de manera consonante con el anuncio, dispuso la absolución de ELKIN GONZÁLEZ POLANCO del cargo atribuido.
b. La sentencia del ad quem
Tras realizar un recuento de lo aducido por los testigos en el juicio oral (María Claudia López Orjuela; su hijo, el menor D.S.T., y el intendente Laurens Giovanny Delgado Cubillos), encuentra que sus dichos no son contradictorios ni inverosímiles. Por el contrario, todos apuntan a las efectivas agresiones físicas realizadas por el procesado y por las que hubo necesidad de acudir al auxilio de los miembros de la Policía Nacional, quienes ingresaron al inmueble y procedieron a la captura del acusado.
Asegura que, con fundamento en la prueba obrante en el plenario, emana claro que María Claudia López Orjuela fue víctima del delito de violencia intrafamiliar por el procesado, habiendo relatado esta última que eran recurrentes este tipo de hechos en la residencia compartida, situación que era ampliamente conocida por los integrantes del CAI del sector de Kennedy.
Para el tribunal, el día de los sucesos ELKIN GONZÁLEZ POLANCO, en estado de beodez, interrumpió la paz y tranquilidad del entorno familiar al protagonizar una escena lesiva de la humanidad de su pareja, sin que resulte contradictoria su versión, “pues la misma guarda verosimilitud en las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los cuales (sic) se produjo la captura, la presencia de su menor hijo y las maniobras atentatorias contra su humanidad por parte de su entonces compañero sentimental, hechos que se concretan a fuertes golpes en su corporalidad y del jalón de su cabellera, motivo por el cual se vio en la necesidad de la intervención de su descendiente para frenar la embestida, quien a su vez también se vio lastimado por parte de su padrastro al asentarle (sic) una patada”11.
El menor, además, fue contundente al señalar que su ascendiente fue ultrajada por el acusado evocando con claridad las particularidades y antecedentes del ataque, “tal como la presencia de otras personas en su residencia, lo que se puede aparejar con un influjo de acontecimientos impuestos por su progenitora, esto es por celos y por estado de embriaguez constante, aunado al fuerte temperamento de su progenitora se desataban las riñas (sic)”12.
A partir de lo señalado por la jurisprudencia de esta Sala, concluye que lo relatado por María Claudia López Orjuela y su hijo menor se corresponde con lo declarado por el uniformado Laurens Giovanny Delgado Cubillos “quien describe que el día de los hechos ella fue lesionada por parte del acusado quien además de ello fue capturado al interior de la vivienda”13, a lo cual se suma, indica a continuación, “la presencia en el lugar de los hechos, el señalamiento de la víctima hacia su agresor, las particularidades del suceso golpes en las extremidades y jalones del cabello padecidos por María Claudia López Orjuela, arribo de POLANCO a la residencia bajo el influjo de bebidas embriagantes y reiteración de la conducta conforme al relato del patrullero Laurens Giovanny Delgado Cubillos” (sic)14, lo cual no deja asomo de duda sobre la responsabilidad del procesado en el injusto atribuido, máxime cuando en estos casos el juez debe aplicar perspectiva de género.
Por lo expuesto, dispuso la revocatoria del fallo impugnado y, en su lugar, condenar a ELKIN GONZÁLEZ POLANCO por el delito endilgado.
(ii) Tipo penal aplicable:
El artículo 229 del Código Penal, que sanciona el delito de violencia intrafamiliar atribuido al acusado, ha sido modificado en diversas oportunidades, encontrándose actualmente en vigor la reforma del artículo 1° de la Ley 1959 de 201915.
Esta última normativa introdujo sustanciales novedades al texto que regía con antelación, en particular por las modificaciones realizadas al parágrafo del precepto y la creación de uno nuevo, con el que se ampliaron los sujetos que pueden ser considerados tanto agresores como víctimas del delito de violencia intrafamiliar, pues ya no resulta imperativo que pertenezcan al mismo núcleo familiar, como tampoco que convivan o cohabiten16, lo cual condujo incluso al replanteamiento de la jurisprudencia de la Sala para ajustarla a la nueva realidad normativa, como se plasmó en CSJ SP5392, dic. 4 de 2019, Rad. 53393.
Empero, para la época de comisión de la conducta objeto de examen, esto es, el 1° de mayo de 2018, obviamente no se encontraba vigente esta última regulación. Para ese entonces se hallaba en vigor el texto normativo con las modificaciones introducidas al artículo 229 del Código Penal por las leyes 882 de 2004, 1142 de 2007 (artículo 33) y 1850 de 2017, siendo esta última normativa, bajo la perspectiva del principio de legalidad, la que determina el análisis sobre la configuración de la presente conducta, si se tiene en cuenta que la reforma ulterior no resulta favorable a ELKIN GONZÁLEZ POLANCO en la medida en que, como ya se dijo, la Ley 1959 de 2019, extendió de forma radical la cobertura comportamental del delito.
El precepto vigente para el momento de los hechos que se juzgan, estipulaba:
“ARTÍCULO 229. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.
PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo”.
De acuerdo con esta normativa, era de su esencia que los actos de maltrato o agresión se realizaran sobre uno cualquiera de los miembros del núcleo familiar, concibiéndose como exclusiva excepción a tal premisa la consagrada en su único parágrafo para los llamados cuidadores en el domicilio o residencia de los miembros de una familia.
Así las cosas, como lo ha venido reseñando pacíficamente esta Sala, se trata de un tipo penal con sujeto activo y pasivo calificados17, pues el agresor y el agredido deben integrar el núcleo familiar o unidad doméstica18, o tratarse de la persona encargada del cuidado de la víctima en su domicilio o residencia, lo cual no implica que el maltrato deba ser ejercido en dicho lugar a efectos de su adecuación típica, pues se refiere a un elemento calificador del sujeto activo19, cuyo verbo rector consiste en la acción de maltratar física o psicológicamente a un integrante de su núcleo familiar o a la persona que se cuida en su residencia.
iii. El caso concreto que se decide
En este acápite la Sala analizará si, como lo señala el recurrente, el tribunal incurre en los yerros de valoración probatoria que le adjudica y que determinaron que la decisión adoptada de revocar el fallo absolutorio de primera instancia fue incorrecta. Así mismo, se emprenderá el examen de los medios de prueba relevantes recaudados en la actuación, siendo estos los testimonios de María Claudia López Orjuela, su hijo –el menor D.S.T.— y el intendente de la Policía Laurens Giovanny Delgado Cubillos, con el objetivo, se reitera, de garantizar a cabalidad el postulado de doble conformidad.
Empero, lo que se puede colegir, en apretada síntesis y desplegando un esfuerzo de interpretación frente a su enrevesado discurso, es que (i) se le otorgó credibilidad a su dicho pese a que no mostró signos de alteración o descomposición propios de quien vive una situación como la narrada, lo cual pone en tela de juicio su veracidad; (ii) sus múltiples inconsistencias o “contrariedades” permiten evidenciar que la versión es producto de una preparación mental realizada por un tercero –su progenitora— para perjudicar a su representado; (iii) no se le practicó una prueba técnico pericial, conforme se establece en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004, situación que indujo en error al sentenciador de segunda instancia y (iv) la declaración del menor contraría el contenido inicial de la denuncia en la que se hizo referencia a una situación fáctica distinta, consistente en que el menor advirtió a su padrastro que con su mamá no se metiera, a lo cual este reaccionó lanzándole una patada, pero luego en juicio el menor manifestó que los hechos ocurrieron en presencia de otras personas.
En relación con el primero de los cuestionamientos, importa precisar que el impugnante no concreta cuál es el estado emocional o de alteración que ha debido padecer el menor D.S.T. cuando rindió su declaración con ocasión de los sucesos narrados y de qué manera debía incidir en su exposición. Al respecto, cabe aclarar que el hecho de que una persona perciba o incluso padezca directamente un acto de violencia al interior de su hogar, así se trate de un menor de 11 años (edad que para aquel momento tenía D.S.T.), no implica necesariamente que quede con un trauma o afectación, y que además tal situación tenga incidencia en la veracidad del relato que vierta de los hechos, pues ello depende de múltiples factores que en este caso no fueron demostrados para minarle credibilidad, especialmente si se tiene en cuenta que entre la fecha de ocurrencia del evento que se juzga (1° de mayo de 2018) y hasta cuando se recibió la declaración del infante (22 de abril de 2019), transcurrió casi un año, tiempo en el cual el menor pudo haber superado cualquier eventual traumatismo que hubiere sufrido.
Frente al segundo aspecto en que el impugnante sustenta su inconformidad, fácil se advierte que se trata de una crítica genérica y abstracta, en la que no especifica o individualiza las supuestas inconsistencias o “contrariedades” que evidencia la narrativa del niño en juicio, salvo la que refiere al identificado atrás como punto iv, que tampoco explica con claridad y que refiere a la contradicción que supuestamente exhibe su dicho con el contenido de la denuncia.
Atinente a este tópico, lo primero que se debe reseñar es que no resulta admisible cotejar el contenido del testimonio del menor D.S.T. con el de la denuncia formulada por su progenitora María Claudia López Orjuela, porque si bien esta última fue admitida en la audiencia preparatoria celebrada el 4 de febrero de 2019 a efectos de refrescar memoria o impugnar credibilidad frente al dicho de la mencionada dama20, no fue utilizada por la fiscalía –solicitante de la prueba—, en la audiencia de juicio oral.
Por otro lado, de lo informado por María Claudia López Orjuela y su hijo D.S.T. en sus declaraciones, no aflora ninguna contradicción, como de forma imprecisa lo plantea el impugnante. Al contrario, fluye de manera uniforme y concatenada que los acontecimientos sucedidos el 1° de mayo de 2018 constan básicamente de dos episodios: el primero, cuando el procesado ELKIN GONZÁLEZ POLANCO, entre las 2:15 y 2:30 de la tarde y en aparente estado de embriaguez, arribó a la vivienda ubicada en el barrio Las Luces de esta capital –donde convivían para esa época los tres protagonistas de los hechos—, tras lo cual procedió a agredir físicamente a su pareja María Claudia López Orjuela, primero halándola del cabello y luego sometiéndola a puntapiés, todo ello en frente de algunas personas que los visitaban e incluso, según dice la testigo, luego de que el procesado también emprendiera violentamente contra uno de los invitados (el novio de una amiga, de nombre Junior Piñeros Montaño) pareciera ser motivado en un ataque de celos.
El segundo suceso se presentó momentos más tarde, pues, tras agredir a su compañera sentimental, GONZÁLEZ POLANCO se dirigió a su habitación y hasta allí fue el menor D.S.T., impulsado por una reacción natural e instintiva de solidaridad hacia su madre, a reclamarle por el ataque contra ella, a lo que este respondió lanzándole una patada. Así narró María Claudia López Orjuela estos distintos episodios en el juicio:
“Fiscal: Qué sucedió ese primero de mayo del año 2018 ?
Respondió: él llegó…ese día nosotros estábamos con mi sobrino, la esposa, el novio de mi amiga y mi amiga, estábamos en la casa, íbamos a almorzar y ellos compraron unas cervezas y estábamos esperando el almuerzo, él llegó aproximadamente como a las 2 y media de la tarde, más o menos 2 y 15 de la tarde, entonces me vio ahí y de una vez, de una vez, se tiró y le pegó al muchacho, dijo usted es el que yo sabía…
Fiscalía: a cuál muchacho ?
Respondió: al novio de mi amiga.
Fiscalía: Cómo se llama ?
Respondió: él se llama… Junior Piñeros Montaño, él le tiró y le pegó, pues obviamente el muchacho no se deja y…
Fiscalía: Para esa época el señor GONZÁLEZ POLANCO era su pareja ?
Respondió: Sí, nosotros estábamos conviviendo.
Fiscalía: continúe, qué más pasó ese primero de mayo ?
Respondió: Entonces ese día llegó y me empezó y me cogió del cabello a mí, me cogió del cabello y me tumbó al piso, me tumbó al piso, y me iba a coger a patas, el niño en ese momento se metió y le dijo no le pegue a mi mamá
Fiscalía: Qué niño ?
Respondió: DST (…)
Fiscalía: continúe
Respondió: entonces el niño fue al cuarto porque ya después de que pasó eso, o sea, él como siempre, o sea, cínico fue y se acostó en la cama porque yo no dormía con él, él dormía en un cuarto aparte y eso, porque pues nosotros no, prácticamente nosotros ya no teníamos nada, entonces él se quedaba en un cuarto y yo igual le lavaba su ropa y eso porque él me daba para un diario y eso, le lavaba su ropa, le cocinaba y todo, el niño le dijo a él ese día ay no trate mal a mi mamá, ¿qué hizo? saco el pie de la cama así y se lo mandó, que obviamente no le dejó nada y eso, pero ya él estaba, ya iba es a pegarle a mi hijo, o sea, él a donde le pegue la patada al niño ¿qué pasó? pasaba la policía, ahí está el señor que acaba de llegar, él fue el que recibió el caso, pasaba la policía, él se dio cuenta, él como siempre lo sacaban, cuando me pegaba lo sacaba la policía y todo eso, ese día lo cogió la policía y me dijo no, camine y lo demanda…”21.
Lo anterior fue ratificado por el menor D.S.T., quien depuso sobre lo sucedido aquel día y, en especial en la habitación del procesado, señalando lo siguiente:
“Fiscalía: usted recuerda qué sucedió ese primero de mayo de 2018?
Respondió: ah, el señor llegó ebrio a la casa a celar a mi mamá, entonces comenzó a darle patadas a todo, ah se alteró mucho, entonces, bueno, le comenzó a darle patadas también a mi mamá, eh un momento que él se acostó y yo le dije con mi mamá no se meta, me lanzó una patada, pero pues… no fue …pues me tocó un poquito, pero pues no me mandó a volar ni nada de eso.
Fiscalía: A qué hace referencia cuando dice me tocó un poquito ?
Respondió: pues que.., sí, se podría decir que sí me pegó, un roce, sí me tocó sí…”22.
De esta manera, irrumpe diáfano que la agresión en contra de María Claudia López Orjuela se realizó frente a las personas que los visitaban, mientras que la segunda ocurrió cuando el acusado y el niño D.S.T. estaban a solas en la habitación del primero. No hay, en consecuencia, ninguna contradicción entre lo manifestado por los dos testigos de cargo como pretende hacerlo notar el señor defensor. Al contrario, sus dichos son complementarios y permiten reconstruir fidedignamente lo ocurrido.
Ahora, como las inconsistencias de la deposición del menor a que hace alusión el impugnante no tienen asidero, consecuencialmente tampoco es cierto, como lo pregona a partir de ello, que haya sido influenciada por un tercero, particularmente por su progenitora María Claudia López Orjuela. Lo que se logra advertir, por el contrario, es que el menor D.S.T. fue espontáneo y sincero, para lo cual es de destacar su insistencia en que la patada que le lanzó el procesado apenas lo tocó “un poquito”. Si su dicho hubiera sido el resultado de un aleccionamiento con el único propósito, conforme lo indica el defensor, de complicar la situación del procesado, seguramente hubiera magnificado la agresión. Todos estos factores confluyen entonces para, como lo hizo el ad quem, otorgarle plena credibilidad a su relato.
El punto faltante que controvierte el inconforme con respecto a la credibilidad que le otorgó el colegiado de segunda instancia al testimonio del menor D.S.T. (iii), tiene que ver con que no fue sometido a la evaluación pericial y técnica a que refiere el artículo 415 de la Ley 906 de 2004. Empero, tal disposición alude a la base de la opinión pericial que debe preceder a la recepción del testimonio de los peritos en el juicio oral, cuyo texto completo reza:
“ARTÍCULO 415. BASE DE LA OPINIÓN PERICIAL. Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba.
En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”.
Es una disposición que concierne, de manera general, a cualquier pericia que se vaya a practicar en el juicio oral, que ninguna relación tiene frente al testimonio aquí recibido al menor D.S.T., respecto del cual las partes no solicitaron ninguna evaluación especial ni peritaje, por lo que no puede la defensa, a esta altura, dolerse de esa situación, menos aun cuando ni siquiera explica cuál experticia en concreto ha debido practicarse al menor. De lo que se tiene conocimiento es que al momento de rendir su declaración el niño estuvo asistido por un psicólogo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de quien se le realizaron las preguntas formuladas por la fiscalía, pues la defensa optó por abstenerse de contrainterrogar, con lo cual se le dio cabal cumplimiento a las especiales previsiones de los artículos 193, numeral 12, y 194 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia), amén de que su declaración se recibió en Cámara Gesell para proteger su especial condición.
El impugnante también se queja de que no se puede considerar acreditada la materialidad del delito porque ni siquiera se aportó el dictamen pericial que hubiera determinado la incapacidad y las lesiones causadas a María Claudia López Orjuela, argumento del que igualmente se valió el a quo, según atrás se sintetizó, para llegar a esa misma conclusión, que sirvió de soporte a la absolución.
Al respecto, cabe precisar que, como bien lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Sala, para la adecuación de la conducta punible de violencia intrafamiliar no incide el resultado de las lesiones que se ocasionen, las cuales, en primer lugar, tienen que ver más con las consecuencias del delito y no con su estructuración y, en segundo lugar, dado que tal aserto parte de una inadecuada comprensión del bien jurídico protegido con la conducta, distinto al de las lesiones personales.
En efecto, sobre esto último ha de precisarse que con la consagración del delito de violencia intrafamiliar no se pretende salvaguardar el bien jurídico de la integridad personal de los miembros de la familia, pues para ello está previsto el tipo penal de lesiones personales en cualquiera de sus diversas modalidades, dependiendo fundamentalmente de su magnitud y secuelas. Tanto ello es así que, incluso, el delito se puede configurar aún si pese a existir actos de maltrato no se producen lesiones comprobables, ya sean éstas de índole psicológico o corporales (CSJ. SP 6 may. de 2020, rad. 50282 y SP679, 6 mar. 2019, rad. 51951, entre otras).
Recuérdese también que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el análisis de la conducta en comento pasa más por el disvalor de acción que el de resultado, circunscrito este último a la mera constatación de las lesiones objetivamente producidas, mientras que el primero recae en la afectación que el acto de maltrato tiene frente al bien jurídico protegido, en este caso la unidad familiar como entorno de armonía y solidaridad, de manera que se debe escudriñar hasta qué punto el maltrato en particular tiene la connotación de vulnerar esa unidad, para de ahí colegir si el comportamiento se puede considerar o no como antijurídico (CSJ SP, abr. 29 de 2020, Rad. 50899).
En esa medida, resulta equivocada la postura del impugnante, y obviamente la del a quo, orientada a la plena demostración de este aspecto como presupuesto de materialidad de la conducta.
Menos aún cuando, a diferencia de lo señalado por el impugnante y la funcionaria a quo, también resulta desacertado el argumento de que María Claudia López Orjuela no presentó lesiones por la agresión física del 1° de mayo de 2018. Sobre el particular, recuérdese que, en virtud del principio de libertad probatoria, contemplado en el artículo 373 del estatuto procesal penal, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se pueden probar por cualquiera de los medios probatorios admisibles. Para el evento específico, la existencia de lesiones en la humanidad de María Claudia López Orjuela a consecuencia del violento ataque físico del que fue víctima en la data referida por parte del aquí procesado está acreditada con la prueba testimonial obrante en el plenario. Así, a partir de lo señalado uniformemente por los testigos María Claudia López Orjuela; su hijo, el menor D.S.T., y el policial Laurens Giovanny Delgado Cubillos. La primera, al reiterar la agresión padecida de la siguiente forma:
“Fiscalía. Usted recuerda con qué objeto fue agredida por parte del señor GONZÁLEZ POLANCO ?
Respondió: el primero de mayo ?
Fiscalía: Sí señora.
Respondió: No… me cogió el cabello y me iba a coger a, o sea en el piso, eh, me pegó dos patadas…”23.
López Orjuela también manifestó que, si no acudió en esta oportunidad, como en las anteriores en que según ella su pareja también la agredió, a que la examinaran por las lesiones, fue porque no quería que la incapacitaran en el trabajo, ni perjudicar a su entonces compañero:
“Fiscalía: Usted acudió ante su EPS por las lesiones ocasionadas por parte del señor GONZÁLEZ POLANCO ?
Respondió: No señor, porque no me podía incapacitar, yo, incluso, yo, yo me iba para el trabajo anteriormente, en otras ocasiones que me pegaba, con la cara vuelta nada, nada, a trabajar, y decía que me atracaban por no incapacitarme de todo, o sea yo era cubriendo todo. Todo yo lo cubría porque de verdad ay me daba pesar que ¡ay yo no! ese tipo otra vez en la cárcel, a mí me daba pesar, no…
Fiscalía: otra vez a la cárcel quién ?
Respondió: él, o sea, como ya ha tenido pues varios cosos de esos, pues ay yo decía pues ay pobrecito, pobrecito no, y no… no y un día yo tomé la decisión y dije no más, no más y no más. Tuve que sacarlo con policía”24.
La agresión fue corroborada por su descendiente D.S.T., como así lo precisó en los iniciales apartes transcritos de su testimonio y que reiteró al finalizar:
“Fiscalía: Usted recuerda donde fue agredida su señora madre la señora Claudia López?… en qué parte de su cuerpo ?
Respondió: ah, le dio patadas en las piernas de ella y una vez en la cintura”25
Sobre la existencia de lesiones en la humanidad de María Claudia López, también se pronunció, en el interrogatorio a cargo del fiscal, el uniformado Laurens Giovanny Delgado Cubillos, quien señaló que, al realizar el procedimiento en la vivienda, junto con otro uniformado, tras recibir reporte por radio de los hechos, la referida le indicó que el procesado le había mordido su brazo derecho, signo que él pudo apreciar visualmente. Así también lo ratificó al responder las preguntas complementarias realizadas por la directora de la audiencia:
“Jueza: la presunta víctima le informó que había sido agredida por su, por la persona que usted acaba de señalar acá que, quien es la persona acusada, es así ?
Respondió: sí señora.
Jueza: y que eh eh, ella le informó que había sido mordida en el brazo
Respondió: sí señora.
Jueza: usted observó esa mordedura ?
Respondió: sí señora.
Jueza: Usted…
Respondió: se evidenció que la había atacado
Jueza: verificó esa agresión
Respondió: la vi, ella se descubrió y nos mostró”26.
Ahora bien, no puede ser motivo para desconocer la materialidad de la conducta, como también lo adujo el a quo para sustentar la absolución –bajo la errónea convicción sustentada en la necesaria comprobación de lesiones en la víctima para la configuración del delito de violencia intrafamiliar—, que el uniformado haya señalado una lesión no referida por los demás testigos en el juicio oral.
Aun cuando es cierto, en efecto, que la mordedura en el brazo de María Claudia López no fue aludida por ella ni por su hijo, quienes indicaron, según ya se vio, que fue halada del cabello y reducida a puntapiés por el enjuiciado, ello no tiene el alcance otorgado por la funcionaria de primera instancia para cimentar incertidumbre frente a la materialidad del delito, cuando lo que hace es corroborar un signo de violencia en su cuerpo que refuerza la credibilidad acerca de la existencia de la agresión física relatada por los demás testigos, en especial si se atiende a la inmediatez con que el policial hizo presencia en el lugar oyendo de la propia María Claudia que su pareja la había mordido en el brazo y luego verificando esa lesión. Es posible, entonces, que ella y su hijo olvidaran referirla en el juicio, pues no existe razón acreditada en la actuación para dudar acerca de la sinceridad del uniformado.
En cuanto a la agresión al infante D.S.T., está claro –por lo que él mismo dijo— que aunque el procesado sí le lanzó una patada, esta afortunadamente solo logró rozarlo, pero ello fue más debido a su estado de alicoramiento, por lo que es viable inferir que no le ocasionó lesiones corporales. Esa situación, empero, no descarta, coherentemente con lo advertido, el acto de maltrato sobre su persona, también constitutivo del injusto de violencia intrafamiliar en la medida en que el procesado con su conducta agresiva involucró a todos los integrantes de su unidad doméstica, con quienes conformaba un proyecto de vida en común y para el cual es de esperarse reine un ambiente sano de total armonía, respeto y solidaridad.
Sobre este mismo punto, nuevamente carece de razón el a quo al catalogar el relato de D.S.T. como “lánguido”, porque se limitó a señalar que la patada que le propinó el procesado solo lo alcanzó a rozar. Al contrario, según ya se dijo, esa aseveración denota el afán del menor de relatar los hechos tal cual ocurrieron sin magnificarlos o aumentarlos para agravar la situación del procesado, lo cual concede a su exposición plena credibilidad.
Así las cosas, resulta evidente que el tribunal no incurrió en ninguno de los yerros de apreciación probatoria que el impugnante le atribuye.
Por otro lado, desde la arista del principio de doble conformidad judicial, por cuya materialización se propende a través del presente medio de impugnación, se encuentra plenamente acreditada la responsabilidad del procesado ELKIN GONZÁLEZ POLANCO en el delito de violencia intrafamiliar con ocasión de los maltratos causados el 1° de mayo de 2018 a María Claudia López Orjuela, su pareja sentimental, y al menor D.S.T., hijo de esta última, con quienes conformaba una unidad doméstica.
En efecto, merced a lo aseverado en juicio por las aludidas víctimas, y cuyos apartes incidentes al respecto ya fueron transcritos, no se remite a duda que los tres convivían en el inmueble ubicado en la calle 51 No. 77 Q-10 sur, barrio Las Luces de la capital del país para cuando ocurrieron las agresiones que concitan la atención, lugar en el que, además, tuvieron realización. Ahora, es verdad que los testigos en cuestión, pese a ser indagados por la fiscalía sobre el particular, no lograron precisar la fecha a partir de la cual empezó la convivencia y, para el caso de María Claudia López Orjuela, tampoco cuándo inicio su relación sentimental con el procesado, pero ello también carece de la trascendencia que le otorgó la sentenciadora de primera instancia para sentar dudas sobre la existencia del hecho que, junto con los otros aspectos referidos, dieron pábulo a la absolución.
Lo anterior, para empezar, porque el tipo penal de violencia intrafamilar vigente para el momento de realización de la conducta no exigía que la convivencia tuviera un determinado lapso de duración, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes (CSJ SP, 7 jun. 2017, rad. 48047), por ello es que:
“[E]n cuanto a las personas que mantienen una relación de pareja, con vocación de cohabitación y permanencia, sí es imprescindible su convivencia de cara a la conformación de la unidad familiar entendida como bien jurídico tutelado, porque al margen de la definición que de familia existe en el derecho civil, fundada en la consanguinidad y en relaciones de afinidad, aquella noción para efectos del ilícito, en dicha hipótesis, involucra de forma insoslayable la comunidad de vida bajo un mismo techo, un hogar, delimitándose así la indeterminación que de otra manera ostentaría el injusto…”. (SP2706, jul. 11 de 2018, rad. 48251, subraya fuera de texto. Así mismo, , entre otras, en SP1283, abr. 10, Rad. 49560, SP1696, may. 8, Rad. 49245 y SP2251, jun. 18, Rad. 53048, todas de 2019).
Bastaba, entonces, con que estuviera acreditada la convivencia bajo un mismo techo para tener por evidenciada la materialidad del delito y resguardado el bien jurídico tutelado, sin que tal comunidad de vida estuviera supeditada a un factor temporal o de duración.
En segundo término, que los testigos víctimas no recordaran la fecha en que comenzaron a vivir junto con el procesado o, en el caso de María Claudia López Orjuela, de inicio de la relación sentimental que sostuvo con él, no es razón para inferir, como lo hace el a quo, que no se corroboró el elemento referido a la convivencia, con lo cual, sin más, echa por tierra la amplia información suministrada de manera coherente por los mismos testigos que demuestran lo contrario, referentes, por ejemplo, a que sí existió y duró aproximadamente 5 años, como lo indicó López Orjuela en su declaración27. Así mismo, en relación con dónde tuvo lugar (en la residencia donde ocurrieron los hechos), los problemas que en desarrollo de la misma se suscitaron por la frecuente ingesta de licor de GONZÁLEZ POLANCO y que desembocaban en reiteradas agresiones físicas y verbales hacia su pareja, combinadas con un constante asedio por los celos que sentía, aspectos estos que, en suma, terminaron por deteriorar la relación al punto que ya no compartían la misma habitación al interior de la vivienda, teniendo el procesado una independiente, a la que justamente se dirigió tras arremeter contra su compañera el 1° de mayo de 2018 y en donde sucedió el incidente con el menor D.S.T.
Son múltiples, por consiguiente, los datos suministrados por los testigos, fruto de un examen objetivo e integral de sus declaraciones, que conducen sin hesitación a tener por demostrado que conformaban para el día de los sucesos una unidad doméstica, resultando del todo irrelevante que no recordaran exactamente cuándo empezó.
Además, no se ajusta a la realidad sostener, como lo hace la juzgadora de primer nivel, que la testigo López Orjuela tampoco recordó cuándo terminó su relación con el procesado ELKIN GONZÁLEZ POLANCO con el fin de, se itera, sembrar dudas sobre la existencia de la convivencia, en cuanto desde el comienzo de la declaración y al ser interrogada por la directora de la audiencia sobre si tenía algún parentesco con el procesado, respondió negativamente indicando que se habían separado desde hacía algunos meses28.
Punto que, por demás, la deponente clarificó al fiscal, quien la cuestionó al respecto:
“Fiscalía: usted recuerda la última fecha de convivencia con el señor GONZÁLEZ POLANCO ?
Respondió: después de lo que sucedió, o sea los problemas que sucedieron que él ya estaba agresivo con mi niño, entonces ahí nosotros ya empezamos a dejarnos”29.
Significa lo anterior que la relación y la convivencia concluyeron luego de ocurridos los sucesos que concitan la atención al involucrar el procesado en las agresiones a su descendiente.
Ahora, no es impedimento para la estructuración del reato que aunque López Orjuela y ELKIN GONZÁLEZ POLANCO vivían bajo un mismo techo tuvieran habitaciones separadas, pues lo esencial es el concepto de unidad doméstica, entendido como convivencia cotidiana y permanente, como lo adujo la Sala, entre otras, en la decisión CSJ SP2251, jun. 18 de 2019, rad. 53048:
Bajo esa misma línea hermenéutica se había pronunciado en SP16544-2014, rad. 41315, de evidente similitud sustancial con el caso que aquí se juzga, indicando que:
“[C]on independencia de que A.C. y J.P. tuvieran una relación de pareja con frecuentes altercados y pésimo entendimiento, lo cierto es que convivían bajo un mismo techo, es decir, componían una unidad doméstica familiar, a la cual se encontraban vinculados, tanto el hijo común, como la referida hija de J.P. concebida en otra relación, pues el artículo 2-d de la Ley 294 de 1996 incluye a ‘Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica’…”. (subraya fuera de texto).
Los anteriores asertos, en suma, permiten colegir la corrección del fallo objeto de impugnación, por medio del cual se revocó la absolución dispuesta en primera instancia para, en su lugar, condenar al procesado ELKIN GONZÁLEZ POLANCO del delito por el que fue acusado de violencia intrafamiliar agravado conforme al inciso segundo del artículo 229, encontrándose desvirtuada, por la prueba obrante, la presunción de inocencia de que gozaba .
Sobre esto último, además, queda plenamente justificada la imposición de la agravante toda vez que, en relación con el maltrato a su pareja María Claudia López Orjuela, acorde con la jurisprudencia mayoritaria de la Sala, los hechos se originaron en un contexto de violencia de género, en el que GONZÁLEZ POLANCO desplegaba actos de subyugación y violencia sobre ella por el hecho de ser mujer, situación debidamente demostrada por la fiscalía, pues, como la misma víctima lo informó en su testimonio, y así también lo ratificó su hijo D.S.T., el procesado solía llegar en estado de embriaguez a la vivienda, procediendo a ultrajarla verbal y físicamente, al tiempo que la celaba de forma insistente:
“Fiscalía: de qué problemas nos habla ?
Respondió: eh es que él siempre, siempre, eh o sea él consume, consumía mucho licor, llegaba agresivo, agresivo, o sea en las mañanas si, a toda hora me trataba mal, que yo era una…, o sea cualquier cantidad de vulgaridades me decía y, al principio me pegaba, hasta que yo ya lo demandé y ya no me pegaba más …”30.
Comportamiento que repitió el día de los acontecimientos investigados:
“[Y]a lo último que él hizo fue porque él llegó, nosotros estábamos compartiendo con mi sobrina, estábamos en el apartamento, estábamos todos, él llegó, yo estaba, estaba el novio de una amiga y eso y él llegó enloquecido le pegó a ese muchacho, le dejó los ojos negros, ahí estaba mi niño y me decía a mí que yo estaba dizque en paños menores con el novio de mi amiga, o sea, él se inventaba una cantidad de cosas en la cabeza porque yo pienso que él además de agresivo y de la droga que consume y del licor, él tiene problemas, o sea él tiene un problema grave porque es una persona que él, él saca cosas o sea inventa cosas, porque él además de eso trabaja en un sitio de mujeres y llega y me decía ay usted yo conozco todos esos espejos, usted es más puta que…, o sea, todo, todo el tiempo era así, todo el tiempo, hasta que yo ya tomé la decisión, yo lo demandé, incluso él a mí me tiró un litro de gaseosa, hacía unos meses antes, para el día de mis cumpleaños, había un litro y me lo tiró a donde yo no agache la cara, igual me daña el pómulo”31.
Situación que corroboró el menor D.S.T.:
“Fiscalía: usted sabe por qué está rindiendo testimonio el día de hoy ?
Respondió: pues porque él llegaba siempre ebrio a la casa a siempre, siempre celar a mi mamá, y pues mi mamá es de temperamento fuerte, entonces ahí era el problema, si me hago entender ?
Fiscalía: cómo se llama su mama´?
Respondió: María Claudia López Orjuela
Fiscalía: usted sabe por qué el señor celaba a su mamá ?
Respondió: pues la verdad, no sé, pues no, no sé”32.
Ese contexto de violencia de género se comprueba también con lo afirmado por el mismo uniformado Laurens Giovanny Delgado Cubillos al referir en su deposición que eran recurrentes las intervenciones de la policía por los conflictos que se presentaban en ese hogar. De esa manera lo expuso al contestar también preguntas complementarias elevadas por la directora del juicio oral:
“Jueza: en alguna otra oportunidad había asistido a esa casa lo habían… habían acudido a esa residencia ?
Respondió: eh sí, sí, sí, eh habíamos ya atendido casos por cuestión de… riñas
Jueza: de riñas?
Respondió: riñas al interior de esa residencia
Jueza: riñas entre las mismas personas ?
Respondió: sí, sí la señora y el señor. Sí señora. Igual otras patrullas también habían atendido esos casos, ya teníamos conocimiento de que venía presentándose esa situación con tiempo anterior
Jueza: y de eso se informó a la fiscalía, de esos procedimientos anteriores ?
Respondió: no señora juez, por mi parte no”33.
La circunstancia de agravación igualmente encuentra sustento por razón de que el maltrato también recayó en el menor D.S.T., supuesto en el que la referida agravante consagrada en el mismo inciso procede, conforme se ha señalado por la jurisprudencia de la Corte, de manera objetiva (CSJ. SP3261, sep. 2 de 2020, rad. 55325 y SP8064, jun. 7 de 2017, rad. 48047)
Se confirmará, en esas condiciones, el primer fallo condenatorio proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, en contra de ELKIN GONZÁLEZ POLANCO, mediante el cual revocó la absolución emitida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad por el delito de violencia intrafamiliar agravado.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 22 de agosto de 2019, mediante la cual revocó la absolución emitida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad en favor de ELKIN GONZÁLEZ POLANCO para, en su lugar, condenarlo por el delito de violencia intrafamiliar agravado.
SEGUNDO-. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Aclaración de voto
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO
Radicado: 58670–
Acta: 249 del 22 de septiembre de 2021
Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría, expongo las razones que me llevan en esta oportunidad a aclarar el voto en la presente providencia. A continuación, explico las causas del referido disenso, las cuales se han venido reiterando desde el fallo con Radicado 52.394 del 1º de octubre de 2019, en la cual no comparto que se condicione el agravante del delito de violencia intrafamiliar -descrito en el artículo 229 numeral 2º (por ser mujer) del Código Penal-, a un contexto generalizado y sistemático de violencia en razón del género, sino que, al contrario, considero es un agravante objetivo, resultando más garantista para la protección de los derechos de las mujeres.
I. Características del tipo penal de violencia intrafamiliar
1. El tipo de violencia intrafamiliar está descrito en el artículo 229 del Código Penal de la siguiente manera:
Texto modificado por la Ley 1850 de 2017, aplicable para la fecha de los hechos:
ARTÍCULO 229. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.
PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo”.
2. Como se puede apreciar, la intención del legislador -en su momento- fue incluir dentro de este tipo penal -a todos los miembros de la familia-. De esta forma, en el presente delito no sólo se penalizan las formas de violencia contra la mujer, con la que tradicionalmente se tomaba este tipo penal, sino que el mismo se amplía a cualquier situación en contra de plurales miembros de la familia, resultando entonces el sujeto activo de este punible en calificado, ya que este debe ser un miembro del núcleo familiar y el sujeto pasivo sobre el agravante, en el cual recae la violencia también es calificado de igual manera, ya que puede ser un menor de edad, una mujer, persona mayor de 60 años, o quien se encuentre disminuido o indefenso. Cabe aclarar que los sujetos pasivos están determinados por la norma penal, y para el caso del sujeto activo serán indeterminados siempre que pertenezcan a ese núcleo familiar34.
3. Siguiendo la anterior descripción normativa, en sentencia C-029 de 2009, manifestó de igual forma la Corte Constitucional:
“El legislador, dentro de su libertad de configuración, ha decidido estructurar un tipo penal orientado a sancionar, cuando ocurren en el ámbito familiar, conductas de violencia física o sicológica que no tienen la entidad necesaria como para integrarse en los tipos que, de manera general, protegen bienes como la vida, la integridad personal, la libertad, la integridad y la formación sexuales, o la autonomía personal, y de acuerdo con su tenor literal, las medidas previstas en las normas acusadas se desenvuelven en el ámbito de la protección integral a la familia, por cuanto lo que se pretende prevenir, es la violencia que de manera especial puede producirse entre quienes, de manera permanente, comparten el lugar de residencia o entre quienes, de manera quizá paradójica, se encuentran más expuestos a manifestaciones de violencia en razón de la relación de confianza que mantienen con otra persona, relación que, tratándose de parejas, surge del hecho de compartir un proyecto de vida en común, situación que también se presenta en el ámbito de las parejas homosexuales, da lugar a un déficit de protección porque ignora una realidad que, para los supuestos previstos por el legislador, puede aspirar a un nivel equivalente de protección al que se brinda a los integrantes de la familia”
Se trata entonces de un tipo penal con sujeto activo y pasivo calificado, por cuanto miembros de un mismo núcleo familiar o que puede ser realizado también por la persona encargada del cuidado de la víctima en su domicilio o residencia. Al efecto, cabe precisar que de acuerdo con la descripción típica la pertenencia al mismo núcleo familiar o encargado del cuidado en el ámbito doméstico no restringe la adecuación típica a que el evento de violencia suceda en el lugar donde reside la víctima, o señalado como habitación familiar, sino que constituye el elemento calificador del sujeto activo, no descriptivo o normativo de la conducta punible. Además, el delito de violencia intrafamiliar se configura cuando se realiza el verbo maltratar (el que maltrate física o sicológicamente).” -Negrillas fuera del texto-.
4. En este caso, el bien jurídico tutelado por el tipo penal definido en el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 es la unidad familiar, de tal forma que si la violencia -sea cual fuere el mecanismo para infligirla-, trae como consecuencia la afectación de la unidad y armonía familiar, rompe los vínculos en que se fundamenta esta estructura esencial de la sociedad provocando antijuridicidad formal y material, como elementos necesarios para sancionar penalmente la conducta, por cuanto no es la integridad física el bien jurídicamente protegido por esta infracción penal, sino los referidos anteriormente35.
5. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional citada afirma sobre este tópico que:
(…) existe un deber especial de protección a la familia y, dentro de ella, a quienes por alguna condición son más vulnerables y requieren de medidas de protección reforzada. Señaló que la unidad y armonía familiar deben ser salvaguardados, entre otras medidas, a través del ejercicio del poder sancionatorio del Estado conforme al artículo 42 de la Constitución, por lo cual el Estado está obligado a consagrar una normativa que permita investigar y sancionar cualquier tipo de violencia al interior de la familia. Para tal efecto el legislador tiene la potestad de tipificar como delito las diversas formas de violencia que vulneran la unidad y armonía familiar e incrementar como medida de política criminal los límites punitivos fijados para el delito de violencia familiar descrito en el artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 200736. -Negrillas fuera del texto-.
6. De esta forma se refleja uno de los puntos en disenso con el presente fallo- y con la línea mayoritaria de la Sala sobre este tema-, ya que cuando se debate si deben tomarse otros elementos para la interpretación de este tipo penal, la misma Corte Constitucional ha afirmado que tiene un alcance restringido, por cuanto la inclusión del agravante se realizó en consideración a razones objetivas37, con las que se busca proteger a la mujer por pertenecer a un grupo vulnerable como desarrollo del artículo 42 Constitucional, -tal como se enunciará más adelante-, quedó fijado en los debates ante el Congreso de la República para fijar los sujetos por los cuales se agravó el mencionado tipo penal.
7. Adicionalmente, en otra sentencia de la Corte Constitucional C-368 de 2014, se habló específicamente sobre el objeto y contenido del agravante del referido artículo 229 de esta forma:
“Protección especial a personas vulnerables dentro del ámbito doméstico. Como lo precisó la Corte en la sentencia C-285 de 1997, dicha protección debe encaminarse también a garantizar los derechos de los miembros más débiles de la población (menores de edad, personas con discapacidad, ancianos, mujeres) y erradicar la violencia de la familia; objetivo en el cual está comprometido el interés general, por ser la familia la institución básica y el núcleo fundamental de la sociedad, y un espacio básico para la consolidación de la paz.
En relación con el deber de protección a los integrantes de la unidad familiar, y para efectos del estudio de la norma demandada, en particular de los agravantes punitivos que consagra, es preciso señalar que la Constitución establece un deber de especial protección a los grupos poblacionales señalados en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal.
En relación con las mujeres el artículo 13 prohíbe cualquier forma de discriminación por razón del género al tiempo que ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos que la han sufrido, como el caso de las mujeres. En este punto es importante resaltar como el enfoque constitucional está encaminado a superar la antigua concepción de la mujer como persona sometida al poder de la figura masculina en las relaciones parentales, afectivas políticas, e incluso jurídicas y que se veía reflejada en distintas disposiciones legales de orden civil y la ausencia de reconocimiento, hasta hace poco más de medio siglo, de las mujeres como titulares de derechos civiles y políticos. En este sentido, los artículos 43 y 53 de la Constitución proclaman la igualdad entre hombre y mujer, proscriben la discriminación de las mujeres por razón del estado de embarazo y, por el contrario, ordenan darles especial protección.
Este deber también encuentra fundamento en los compromisos del Estado en el marco del derecho internacional, el cual establece la obligación estatal de contar con un marco jurídico de protección en casos de violencia contra las mujeres, que incorpore la normativa necesaria para investigar y sancionar cualquier forma de violencia contra ellas, bajo el entendido que tolerar la violencia contra las mujeres ayuda a su perpetuación. -Negrillas fuera del texto-.
8. De lo anterior resulta diáfano que, a través del agravante establecido para el delito de violencia intrafamiliar, se busca la erradicación de la violencia contra la mujer como protección a un grupo poblacional que ha estado en constante vulneración, el cual, a través de la norma penal, busca compensar y rehabilitar los derechos históricamente vulnerados contra las mujeres, manifestándose como un agravante objetivo, el cual no debe ser subjetivado, a fin de darle aplicación a esa norma penal.
II. Antecedentes legislativos e interpretación histórica de la norma
9. La determinación del legislador para adentrarse en el núcleo familiar deviene por la notoriedad de las consecuencias adversas que este tipo de violencia ocasiona en el seno familiar y en la sociedad en general; esto al comenzar a evidenciarse que las actuaciones violentas antes de ser ajenas al mundo del interés público llamaban una intervención del Estado que buscara de alguna manera proteger los derechos humanos de quien es víctima de este tipo de violencia, en especial sobre la mujer, basándose de igual forma en el modelo de Estado de Derecho, desarrollado por la Constitución Política de 1991, proteccionista de estos aspectos.
10. En ese sentido se elaboró la exposición de motivos de la Ley 882 de 2004, en la cual se señala claramente que la voluntad del legislativo fue la de consagrar una causal que protegiera a la mujer contra la violencia doméstica. No obstante, la motivación para su promulgación es la protección de carácter objetivo de los agravantes incluidos, es decir que para el caso que nos atañe se protegía por el hecho de ser mujer, no por una causa distinta en la cual la agresión o ataque se dirigía con la intención del autor de causar daño por su condición femenina.38.
11. Al decir que la “violencia intrafamiliar (VIF), como concepto viene gracias a los movimientos de mujeres que hicieron visible la violencia conyugal y con su contestación hicieron posible considerar que la violencia contra la mujer dentro del hogar, es una violencia de derechos humanos”39, resultando dicho concepto, extensible a los demás miembros de la familia, que mediante el uso de la fuerza, buscan de quien agreden la satisfacción de algún interés, o la demostración de autoridad, por lo cual de esta forma quedó plasmado en el Código Penal Colombiano.
12. Así, bajo la interpretación histórica de la norma debatida, desde su promulgación la intención siempre ha sido en brindarle una protección reforzada a la mujer, para también tratar de “compensar” el maltrato injusto al que históricamente ha sido sometida, y frente al cual diferentes instrumentos internacionales se han pronunciado, como a continuación se relatan.
III. Normativa internacional que desarrolla la protección a la mujer en casos de violencia intrafamiliar
13. Desde el Radicado 52.394 del 1º de octubre de 2019, se aluden a instrumentos internacionales traídos a través del bloque de constitucionalidad (Art. 93 Constitución Política), con los que se justifica y apremia la protección a la mujer en casos de violencia intrafamiliar, los cuales son retomados en esta sentencia de manera indirecta para analizar el agravante que se le impuso inicialmente al procesado.
14. Sin embargo, es menester de este Magistrado aclarar que las citaciones que se hicieron en pretérita oportunidad, y bajo las cuales se ha fundado la argumentación sostenida por la Sala mayoritaria no es univoca, presenta contradicciones y saca conclusiones de los textos que no son las adecuadas. Ante ello, se señalan los instrumentos internacionales más relevantes, los cuales avalan la tesis que se sostiene en esta oportunidad, por la cual debe mantenerse una protección integral a la mujer, y no condicionada a una subjetividad enmarcada en una acción sistematizada y generalizada.
15. En primer lugar, en la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer de 1993 presenta las siguientes definiciones:
“Artículo 1
A los efectos de la presente Declaración, por “violencia contra la mujer” se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.
Artículo 2
Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos:
a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación;
b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada;
c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra. Estas mismas se desarrollaron en el denominado “convenio de Estambul” Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica:
Artículo 3 – Definiciones
A los efectos del presente Convenio:
a. por “violencia contra las mujeres” se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada;
b. por “violencia doméstica” se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima;
c. por “género” se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres;
d. por “violencia contra las mujeres por razones de género” se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada;
e. por “víctima” se entenderá toda persona física que esté sometida a los comportamientos especificados en los apartados a y b;
16. De lo anterior, se desprende que internacionalmente se ha enmarcado el contexto en que debe entenderse la noción de violencia de género, de allí se pueden obtener dos conclusiones:
i. El mismo tratado internacional distingue cuándo se trata de agresiones a las mujeres por violencia doméstica (literal b), y cuándo por razones de género (literal d), destacando las características de cada uno y diferenciando la intención del ataque, cuestión que se confunde en la presente casación.
ii. Además, también se subraya que la agresión puede ser cualquier acto (uno o varios)40, el único requisito es que esté dentro del grupo familiar para denominarse intrafamiliar, pero no es excluyente con otro tipo de actos ni impone un análisis contextual como lo desarrolla la sentencia, en lo que puede generar problemas de índole probatorio y,-contrario a lo que piensan los integrantes de la Sala mayoritaria-, se brinda un mayor espectro de protección, causando un efecto contrario condicionando a que se haya repetido en varias ocasiones, sin importar el sujeto pasivo, como se enunció anteriormente41.
17. Lo anterior está en concordancia con otros instrumentos internacionales tales como:
i. Convención Belém do Pará, (Artículo 7 lit. b) la cual ha sido desarrollada por organismos internacionales, particularmente la CIDH y la Corte IDH 42.
iii. Recomendación General Nº 33 expedida por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) del 03 de agosto de 2015.
iv. Recomendación General Nº 34 expedida por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) del 07 de marzo de 2016.
v. Recomendación General Nº 35 expedida por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) del 26 de julio de 2019.
IV. Problemas de diferenciación entre tipos de violencia contra la mujer
18. Una vez mencionado lo anterior, observando que el legislador quiso proteger la integralidad y seguridad de la mujer, y aclarando que la normativa internacional diferencia los diferentes tipos de violencia padecidas por las mujeres, debe aclarase que la violencia intrafamiliar se clasifica en: física, psicológica y sexual43.
19. La violencia física: hace referencia a la coacción que hace una persona sobre otra para viciar su voluntad y obligarla a ejecutar un acto determinado. Dicha coacción puede provocar incapacidad laboral transitoria o permanente y a su vez puede dejar secuelas psíquicas.
20. La violencia sicológica: Constituye las alteraciones de las funciones mentales que se derivan del actuar de un tercero. Este tipo de violencia actúa con agresiones verbales y con actuaciones crueles. Está descrito en el artículo 115 del Código Penal.
21. La violencia sexual: Constituye tanto la violencia física como la violencia sicológica. Los ejemplos claros en los cuales se evidencia una violencia sexual se pueden encontrar en el título IV “Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”. Los artículos en su mayoría hablan sobre un uso de la violencia por parte del sujeto activo para alcanzar a satisfacer sus deseos eróticos sexuales y como consecuencia de lo obtenido provocarle daños “irreparables” en detrimento a la psiquis de la víctima creando posiblemente un estado de inferioridad mental.
22. Tal como se ha enunciado previamente, el fallo confunde las categorías de violencia contra las mujeres, violencia doméstica, violencia por las razones de género y víctima, dándole un contenido indeterminado al punible de violencia intrafamiliar, mezclándolo con otras categorías tales como los tipos de violencia contra el género, las cuales no son propias de este tipo penal.
23. En punto de esta diferenciación, la Corte Constitucional en sentencia T-027 de 2017 desarrolló el tema de esta manera, orientando la labor de la judicatura a fin de que tome medidas en este asunto, aclarando que:
“La violencia contra la mujer, en el marco de la violencia intrafamiliar, se nutre de una discriminación histórica que asigna unos roles específicos a cada género, en la que predomina una posición dominante del género masculino a través de criterios de apropiación y dominio de la mujer. Esta violencia, que se ejerce tanto desde el ámbito físico como psicológico, pretende resquebrajar la autonomía e independencia de la mujer, y en el marco de los paradigmas y estereotipos, se tolera sin que haya una reacción social o estatal eficaz. Valga aclarar que este fenómeno, no ha sido ajeno a la administración de justicia, pues las decisiones judiciales también han sido fuente de discriminación contra la mujer al confirmar patrones de desigualdad. Para contrarrestar esta situación, la jurisprudencia constitucional ha introducido subreglas sobre cómo deben analizarse los casos que involucren actos o medidas discriminatorias, reiterando la obligación que tienen las autoridades judiciales de abarcar sus casos desde un enfoque diferencial de género. Al respecto, en sentencia T-012 de 2016, se precisó que las autoridades judiciales deben:
“(i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres;
(ii) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial;
(iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de género;
(iv) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres;
(v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes;
(vi) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales;
(vii) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia;
(viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales;
(ix) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres”.
7.3. En este sentido, la existencia de agresiones mutuas entre la pareja, debe leerse a la luz del contexto de violencia estructural contra la mujer. El estereotipo de la mujer débil que no se defiende ante la agresión, es solo otra forma de discriminación. La defensa ejercida por una mujer ante una agresión de género, no puede convertirse en la excusa del Estado para dejar de tomar las medidas adecuadas y eficaces para garantizarle una vida libre de violencia. Las víctimas de violencia de género no pierden su condición de víctimas por reaccionar a la agresión, y tampoco pierde una mujer que se defiende, su condición de sujeto de especial protección constitucional. En virtud de lo anterior, debe tenerse en cuenta que cuando un hombre y una mujer se propician agresiones mutuas, en términos generales, no están en igualdad de condiciones. La violencia contra la mujer está fundada en estereotipos de género que les exige asumir roles específicos en la sociedad, ajenos a la “independencia, dominancia, agresividad, e intelectualidad del hombre” y cercanos a la “emotividad, compasión y sumisión de la mujer”. Y la obligación del Estado es la de adelantar todas las medidas necesarias para contrarrestar la discriminación histórica y estructural que motiva a la violencia de género. -Negrillas fuera de texto-.
24. De ello puede concluirse que: i) existe una obligación del Estado colombiano para luchar contra la violencia de género, la cual se basa no sólo en el marco de un contexto sistemático o generalizado sino en cualquier acto; ii) el funcionario judicial está en la obligación de sancionar estas medidas -según el caso concreto-, a fin de no provocarle a la víctima mujer, escenarios de revictimización imponiéndole cargas probatorias y procesales con las cuales denuncia agresiones físicas o morales a sus derechos; iii) adicionalmente es deber del Estado brindarle igualdad y protección efectiva a las mujeres, adelantar las investigaciones judiciales sin demora, y buscar unas amplias garantías de los derechos a este grupo poblacional vulnerado.
25. De igual manera el desarrollo de esta diferenciación se encuentra en amplia jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, especialmente en SP 2706-2018 Radicado N.º 48.251, en donde se aclara la diferencia entre la violencia de género con la violencia doméstica, asunto que al parecer se mezcla en esta actuación –como se había reiterado anteriormente-, ya que consideran pueden ser tratados desde la misma óptica.
26. En esa medida, es necesario distinguir -aun cuando ostenten rasgos similares- lo que constituye violencia en contra de la mujer en el contexto familiar – con perjuicio de las relaciones de solidaridad y apoyo recíproco que surgen entre sus integrantes-, de la violencia en la que es víctima por razón de su género, de aquella directamente vinculada a la desigual distribución del poder y a las relaciones asimétricas que se establecen entre varones y mujeres en nuestra sociedad, que perpetúan la desvalorización de lo femenino y su subordinación a lo masculino. Lo que diferencia a este tipo de violencia de otras formas de agresión y coerción es que el factor de riesgo o de vulnerabilidad es el sólo hecho de ser mujer44.
27. Realizada la distinción entre la violencia doméstica y la violencia de género, se advierte como se da una respuesta legislativa frente a este último concepto, reflejada en la Ley 1761 de 2015, cuyo objeto fue «tipificar el feminicidio como un delito autónomo, para garantizar la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias y adoptar estrategias de sensibilización de la sociedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencias que favorezca su desarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación». Esta normatividad, en su artículo 4.º, estableció como causal de agravación punitiva para las lesiones personales, incrementando la pena imponible en el doble, «cuando las conductas señaladas en los artículos anteriores se cometan en niños y niñas menores de catorce años o en mujer por el hecho de ser mujer».
28. De esta forma el referido fallo de la Sala Penal con Radicado N.º 48.251 aclaró:
“En estas circunstancias, pese a que las múltiples reformas legislativas a las que se hizo alusión evidenciarían dispersión normativa en lo referente a la protección de la mujer por su condición social, por su vulnerabilidad ante la violencia frente a diversas causas; si llega a ser objeto de maltrato, agresión por quien en algún momento hubiese sido su compañero sentimental, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico penal entendida como aquella que percibe las proposiciones de los textos legales desde la relación que tienen con la institución jurídica de la que hacen parte, conduce a colegir que ese ataque dentro de un ambiente patriarcal, de dominación, subordinación, discriminación, se ajusta con mayor rigor a su condición de mujer más que a la de pareja o ex pareja. Lo cual no descarta la necesidad de acreditar probatoriamente la presencia de tal elemento subjetivo en el autor respecto de la víctima, so pena de deducirse la citada causal de agravación a partir de criterios proscritos de responsabilidad objetiva, por la llana constatación del sexo. – Negrillas por fuera de texto-.
29. Aspecto examinado igualmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-297 de 2016, de esta manera:
[…] no necesariamente cualquier tipo de violencia tiene el grado o una presencia objetiva de discriminación que configure los elementos contextuales de la intención de matar por razones de género. Esto, puesto que no toda violencia contra una mujer es violencia de género y aun cuando se trate de violencia de género no todas las acciones previas a un hecho generan una cadena o círculo de violencia que cree un patrón de discriminación que pueda demostrar la intención de matar por razones de género. Por ejemplo, el homicidio de una mujer después de un altercado sobre límites de propiedad de vecinos, no necesariamente evidencia un elemento de discriminación en razón del género que pueda configurar un trato bajo patrones de desigualdad y estereotipos de género, pero sí constituye un antecedente de violencia […].
[…] Lo anterior, por cuanto el establecimiento de “`razones de género´ significa encontrar los elementos asociados a la motivación criminal que hace que el agresor ataque a una mujer por considerar que su conducta se aparta de los roles establecidos como “adecuados o normales” por la cultura. [Así,] para entender la elaboración de la conducta criminal en los casos de femicidio, se debe conocer cómo los agresores utilizan las referencias culturales existentes para elaborar su decisión y conducta” y no cualquier tipo de violencia contra las mujeres se adecua a dicha intención».
En ese sentido, en el derecho comparado se encuentra que el Tribunal Supremo Español señaló en su momento cómo no toda violencia física entre parejas debe tenerse automáticamente como violencia de género, en cuanto es menester que esa conducta sea manifestación de la discriminación, de la desigualdad, del despliegue de poder del hombre hacia la mujer:
«Podrían darse situaciones, como las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y que impedirían aplicar la (sic) pluspunición contenida en el art. 153.1 C.P. por resultar contraria a la voluntad del legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger». – Negrillas fuera de texto. –
30. Valga aclarar que no se desconoce que las relaciones de pareja constituyen un ámbito en el que se presentan con mayor frecuencia agresiones hacia las mujeres, así ha tenido oportunidad de examinarlo la jurisprudencia, tomando en cuenta el riesgo de que se conviertan en víctimas se incrementa una vez cesa aquel vínculo, por la actitud de dominio exhibida en ocasiones por el hombre al asumir que la persona con la que sostuvo relaciones sentimentales es de su propiedad. No obstante, el asunto a destacar es desde la perspectiva de protección del bien jurídico de la familia, el cual no tiene cabida en los supuestos de ruptura de esta, sancionando esa clase de ataques por vía del artículo 229 del Código Penal y no trasladados desde el análisis de otros punibles.
31. Asimismo, se reitera lo mencionado por la Corte Constitucional en C- 368 de 2014, en cuanto al ámbito de protección objetiva de la inclusión del sujeto pasivo mujer:
“(…) es imprescindible darle contenido a la naturaleza de los ataques en los que la mujer es sujeto pasivo de la conducta desde una hermenéutica afín al bien jurídico tutelado con esta infracción, esto es la familia, para determinar si la violencia física o psicológica de la que es objeto, como elemento normativo, se ajusta a la previsión del artículo 229 del Código Penal.”
32. En reiterada jurisprudencia se ha establecido que dichos casos de violencia intrafamiliar deben seguirse bajo unas pautas básicas del fiscal que investiga y del juez que analiza la situación, a fin de darle el alcance necesario en una valoración amplia y no individual que busque la efectiva investigación y sanción por este tipo de delitos que afectan la armonía y la paz familiar.
33. Así, en CSJ SP964-2019, Rad. 46.935, se establecen unos parámetros para que el juez determine objetivamente la naturaleza de la agresión, valorando la conducta punible de forma adecuada y con perspectiva de género, sin afectar la teleología del referido agravante:
“Para los comportamientos de violencia intrafamiliar, y sin tratarse de una lista cerrada ni taxativa, la Sala esboza estos factores objetivos de ponderación para el análisis lógico situacional de cada caso:
i) Las características de las personas involucradas en el hecho. Más allá de la constatación de que los sujetos activo y pasivo de la conducta cumplen con la condición requerida por el tipo del artículo 229 del Código Penal (es decir, pertenecer ambos al mismo núcleo familiar), se deben estimar los rasgos que los definan y vinculen ante la institución social objeto de amparo (la familia). En tal sentido, serán relevantes factores como la edad, posición dentro de la institución, relación que tenían los implicados antes del evento, etc.
(ii) La vulnerabilidad (concreta, no abstracta) del sujeto pasivo. Como factor de particular importancia dentro de los indicados, será prevalente la debilidad manifiesta que pueda predicarse en la supuesta víctima, ya sea en razón de su sexo, edad, salud, orientación, dependencia económica o afectiva hacia el agente, etc. De ahí es posible establecer una relación directamente proporcional entre una mayor vulnerabilidad del sujeto pasivo y una mayor afectación o menoscabo del bien.
(iii) La naturaleza del acto o de los actos que se reputan como maltrato. Se trata de la apreciación del daño o puesta en peligro concreto del objeto material de la acción. Ello implica que la lesividad de un comportamiento se analizará en función de los intereses de las personas involucradas, como se dijo en CSJ SP, 13 may. 2009, rad. 31362. Por ejemplo, la bofetada de un padre contra su hijo tendrá menos relevancia que un acto que le produzca incapacidad médica o daño sicológico.
(iv) La dinámica de las condiciones de vida. Aparte de la situación concreta de cada sujeto de la conducta, son de igual importancia datos como la vivienda en donde opera el núcleo, su estrato social, el rol de los demás integrantes de la familia, así como todo evento propio de la convivencia que incidiera en la producción del resultado.
Y (v) la probabilidad de repetición del hecho. Por obvias razones, si el peligro de volver a presentarse el incidente que se predica como maltrato es nulo o cercano a cero, la lesión a la unidad de las relaciones de la familia, o la armonía que se predica en esta, deberá tener similar o idéntica trascendencia. Son tales escenarios los que en últimas pueden calificarse de “aislados” o “esporádicos” y serán valorables de acuerdo con datos como el estado actual de la relación de los sujetos de la conducta, la forma en que se haya resuelto el conflicto, las medidas adoptadas para no reincidir, etc.
34. Además, se encuentra que dichas premisas son reiteradas en sentencia SP2251-2019 18. jun. 2019 Rad N.° 53.048, donde en una aclaración de voto de forma acertada se manifiesta allí por la Magistrada:
“Con las anteriores alusiones, al precisar el precedente que marca este caso, no se quiso fijar premisas inamovibles, pues la constelación de las relaciones familiares es tan amplia y diversa, que los juicios de adecuación típica, a la hora de verificar si se da el ingrediente normativo núcleo familiar, no pueden basarse en la aplicación de etiquetas que, si bien ilustran el grueso de las tipologías de relacionamiento familiar, no agotan las múltiples opciones de conformación de familias que, por ser atípicas o más o menos ajustadas a modelos tradicionales, no dejan de ser familia y, por ende, los maltratos entre sus miembros afecta el bien jurídico unidad y armonía familiar”.
35. En este sentido y al tenor de las anteriores providencias no estaría el presente caso siguiendo dichos parámetros, y sobre todo de las establecidas en SP964-2019, 20 mar. 2019, Rad 46.935, en la que se retoman ciertas consideraciones del delito de violencia intrafamiliar. Además, va en contravía de la providencia SP8064-2017 Rad. 48.047 en donde se fijó que el agravante por ser “mujer”, es un elemento objetivo del tipo y no subjetivo como se ha reinterpretado, siguiendo los términos del SP 4135-2019 Rad. 52.394 del 1. oct 2019.
V. Diferenciación entre los elementos subjetivos del delito de feminicidio y violencia intrafamiliar
36. La presente sentencia avala lo desarrollado en el Rad. 52.394, la cual basó sus argumentos en la providencia C- 297 de 2016, -que debatió la constitucionalidad del tipo penal de feminicidio-, retomando sus considerandos a fin de igualar la subjetividad para determinar la tipicidad del feminicidio, trasladándola erróneamente al agravante por ser mujer del articulo 229 discutido en esta oportunidad, contrariando los antecedentes legislativos con los cuales se determinó claramente que el concepto de “mujer” es un elemento objetivo constitutivo del tipo penal45.
37. Ello se realizó bajo criterios de discriminación positiva -entendida como concepto constitucional para materializar la igualdad-46, tratando de equiparar a la población vulnerable en ciertos casos de sospecha por vulneración de derechos fundamentales. Así, se reitera nuevamente que los argumentos traídos del delito de feminicidio no resultan compatibles con el análisis en este caso, ya que se tienen los pertinentes para contextualizar la necesidad de protección en el sistema jurídico colombiano, no resultando adecuados con la argumentación y las conclusiones de la presente sentencia.
38. Se parte de un error al buscar una finalidad en los agravantes que -como se desarrolló anteriormente-, no tiene el artículo 229, ya que al tomar elementos propios de las sentencias que determinaron la constitucionalidad del delito de feminicidio (C-539 de 2016 y C-297 de 2016), le brindaron una interpretación cerrada al agravante en el delito de violencia intrafamiliar.
39. Así en la Sentencia C-539 de 2016, se expresó:
“Sentido y alcance de la expresión “por su condición de ser mujer” dentro del tipo penal de feminicidio
1. El artículo 104B del Código Penal establece: “Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión (…)
2. La expresión subrayada, como ya se ha adelantó páginas atrás, es aquello que la dogmática jurídica denomina un elemento subjetivo del tipo penal. Algunos sostienen que los elementos subjetivos del tipo implican un dolo especial o calificado, mientras que otros señalan que son ingredientes de carácter subjetivo que, además del conocimiento y la voluntad de llevar a cabo el comportamiento, son requeridos para la realización del injusto. Bajo una y otra conceptualización, lo cierto es que tales elementos exigen que el agente haya obrado con un propósito, motivación, móvil o impulso específico para que la conducta sea típica.
3. En términos generales, esos elementos subjetivos son utilizados por el legislador para crear un delito, una circunstancia de agravación punitiva, una modalidad calificada del injusto o para establecer tipos penales autónomos, respecto de otros semejantes. Correlativamente, permiten determinar si una conducta se subsume bajo la modalidad básica, agravada o calificada del delito o si se trata de uno u otro tipo penal. En sustancia, dichos ingredientes sirven a los fines de distinguir y asignar consecuencias jurídicas diferentes a dos comportamientos que, desde el punto de vista externo o de los resultados ocasionados, son prácticamente iguales.
(…) 9. En resumen, la expresión “por su condición de ser mujer” prevista en el delito de feminicidio es un elemento subjetivo del tipo, relacionado con la motivación que lleva al agente a privar de la vida a la mujer (i). Este ingrediente identifica y permite diferenciar el feminicidio del homicidio de una mujer, que no requiere de ningún móvil en particular (ii). En tanto motivación de la conducta, comporta no solo la lesión al bien jurídico de la vida, como sucede con el homicidio, sino también una violación a la dignidad, la libertad y la igualdad de la mujer (iii). La causación de la muerte asume aquí el sentido de un acto de control y de sometimiento de contenido esencialmente discriminatorio (iv). En la regulación del feminicidio el legislador estableció seis escenarios de comisión del delito que, en todo caso, requieren la verificación efectiva de la citada motivación del agente. Esto supone que cada uno de tales conjuntos de circunstancias implica ese ingrediente subjetivo (v). La motivación del agente, por el contrario, hace de la muerte de la mujer un feminicidio no solo en las situaciones indicadas en esos seis conjuntos de circunstancias sino en todos aquellos en que pueda ser inferido (vi). (Negrillas fuera del texto).
40. Y en la sentencia C-297 de 2016:
41. De lo anterior puede concluirse que la intención del legislador frente al delito de feminicidio fue muy diferente a la establecida en el agravante de violencia intrafamiliar, debido a que en el primero es necesario la determinación de elementos subjetivos que califiquen cuál fue la intensión del autor para llevar a cabo esta muerte, a fin de poderlo diferenciar entre el tipo penal de homicidio y el feminicidio; en el segundo, que es el que nos compete, no es necesaria dicha calificación, ya que es el sujeto sobre el que recae la conducta, es decir única y exclusivamente por ser mujer, tal como lo establecen los antecedentes legislativos reseñados, los convenios internacionales de protección de la mujer, y la Corte Constitucional.
VI. Sobre la determinación del contexto como un elemento para calificar el tipo penal
42. Otro ítem frente al cual se expresa desacuerdo con el presente fallo es el del análisis contextual para la determinación del tipo penal, a fin de que opere la agravante del articulo 229- por ser mujer- en la cual se siguen las premisas de la sentencia SP 4135-2019 Rad. 52.394 1. oct 2019.
43. No se comparte la idea de hacer un análisis contextual para la determinación de la violencia intrafamiliar, ya que se estaría colocando un elemento adicional al tipo penal, imponiéndole una carga probatoria que no le corresponde a la víctima, por cuanto debe demostrar que el ataque se hizo por consideraciones de género. De igual manera, ese onus probandi aumentará para la Fiscalía, ya que la casual es objetiva y según las consideraciones adoptadas por la mayoría de la Sala Penal para que recaiga dicho agravante. Además, debe demostrarse si hace parte de un contexto de violencia, ampliando la misma noción de hechos jurídicamente relevantes a cuestiones que en algunos casos, pueden ser indeterminadas.
44. Además, al imponer esta interpretación en sede de casación en casos donde no se haya demostrado dicha intención teniendo el mencionado agravante, la Corte en este caso, así como en el SP 4135-2019 Rad. 52.394 1. oct 2019 degradó la conducta, ya que el ente acusador no demostró dicha actividad, endilgándole una carga que no conocía al momento de la acusación, volviéndola retroactiva en desmedro del ejercicio de la acción penal enmarcado en el artículo 250 de la Constitución Política y los principios que sirven para constituir el sistema penal con tendencia acusatoria.
VII. Configuración de una falacia argumentativa sobre la concepción de género
45. La decisión censurada, tal como se ha demostrado, parte de una concepción y alcances equivocados de la violencia de género.
46. Ello permite que bajo la teoría de la argumentación jurídica se pueda definir que estamos ante una falacia argumentativa de este razonamiento judicial.
47. La misma noción de falacia dictada por Aristóteles nos ilustra el presente debate: “Son argumentos que parecen ser tales”47. Esto quiere decir que no significa que la argumentación se realice con premisas erróneas, sino que se usan argumentos que “parecen buenos, pero no lo son”48.
48. En el caso concreto se incurre en una falacia del tipo Post hoc ergo propter hoc49, con la cual retóricamente se pretende por parte de la Sala mayoritaria vincular el concepto violencia sistemática y generalizada como consecuencial al de mujer, cuando ya se ha mencionado, son conceptos que a pesar de que pueden concurrir, no necesariamente están conectados en toda ocasión, más en tratándose por aplicación del artículo 229 del Código Penal, atribuyéndole un resultado equivocado, por incorporación del elemento subjetivo del feminicidio.
49. Bajo los anteriores conceptos en las providencias censuradas se sostiene que cuando exista un ataque entre sujetos que conformen el núcleo familiar, en el cual se provoquen lesiones, las cuales recaigan sobre una mujer, se presume que estos deben tener la condición de sistemáticos y generalizados para que aplique el referido artículo 229, trayendo una premisa que no es adecuada, desde el estudio del feminicidio, cuando lo que realmente tiene la norma estudiada es que siempre que hay una agresión en contra de la mujer, recae el agravante, sin que se trate necesariamente de un caso de violencia de género, sin definiciones subjetivas que condicionen el mencionado agravante, llegando a un entendimiento equivocado desde la lógica argumentativa.
50. Así, lo equivocado del argumento que se censura parte de que para protegerse integralmente los derechos de las mujeres debe demostrarse un ataque en contexto, y que dicha agresión debe develar violencia de género, cuando ello en realidad no debe ocurrir, porque basta con que la agresión entre miembros de un núcleo familiar recaiga sobre sobre una mujer. Por ello, se insiste, toda esa argumentación se representa en esa falacia, que contradicen los debates históricos de la norma, así como los que la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional, Corte Interamericana de Derechos Humanos y normativa internacional, ayudan para develar su correcta interpretación y argumentación real.
VIII. Competencia para regular los elementos de un tipo penal
51. Finalmente, se adiciona que con la tesis jurisprudencial que se ha venido presentando, y es reiterada en la presente providencia, se estaría contrariando una de las manifestaciones del principio de legalidad, que en materia penal impera que sea el Congreso de la República quien regule ciertas materias, y como parte de esa limitación penal- constitucional, existe una prohibición de exceso y prohibición de defecto, la cual controla los aspectos para ser legislados y la manera en que pueden ser interpretados por el juez50.
52. De esta forma, existe una prohibición por defecto cuando el Congreso debe legislar sobre una materia que internacionalmente, o convencionalmente se haya obligado a hacerlo, y será por exceso cuando el legislador autónomamente, en virtud de sus facultades y para efectivizar la política criminal, promulga leyes penales que ejerzan ese control social o procesal. El juez cumple su rol dando control a los demás actos, siempre que exista una regulación legal sobre el asunto51.
53. En el caso en concreto, no hay un desarrollo legislativo específico, por lo que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no puede restringir o re-valorar aspectos del tipo penal los cuales van en contra de las víctimas mujeres, aspectos que son de competencia legislativa para redefinir el sujeto pasivo del agravante del delito de violencia intrafamiliar, el cual recientemente a través de la Ley 1959 de 2019, dejó incólume los sujetos sobre los que recae el agravante, demostrando que no hay interés legislativo por darle un alcance distinto que el expuesto anteriormente sobre este tipo penal.
IX. Carácter objetivo del agravante contra menores de edad
54. En el presente asunto también se analizó la violencia que recayó sobre un menor integrado al núcleo familiar del procesado, y la Sala decidió refrendar la configuración típica del agravante contemplado en el inciso 2º del artículo 229 del Código Penal.
55. Durante el debate, con acertado criterio, la Corte estimó que, tratándose de menores de edad, la agravante ostentaba carácter objetivo, debido al interés superior de aquellos, la prevalencia de sus derechos, la adecuada satisfacción de los compromisos internacionales que obligan a su protección52, y el desarrollo del artículo 44 Superior.
56. Tales razonamientos fortalecen mi disenso respecto a la objetividad que debe regir la interpretación del tipo agravado cuando se trate de violencia intrafamiliar contra mujeres, pues estas y los menores, comparten la importante característica de pertenecer a la categoría de personas que gozan de especial protección por la Constitución y el bloque de normas internacionales que la integran.
57. Siendo así, subordinar la adecuación típica agravada de la violencia intrafamiliar contra las mujeres a la constatación de factores adicionales por su condición de género, implica introducir exigencias no contempladas por la norma, debilitando su espectro de tutela superior y generando una desigualdad negativa entre sujetos que, como se ha dicho, comparten una protección constitucional reforzada, tal como se sustentó anteriormente.
58. Desde mi respetuoso punto de vista, las premisas interpretativas plasmadas en el presente fallo respecto de los menores, resultan aplicables a las representantes del género femenino pues los mismos argumentos que fundamentan el carácter objetivo que rige la aplicación del agravante para aquellos, aplica para estas.
59. Un razonamiento en sentido contrario entrañaría un error en la lógica argumentativa utilizada por la Sala Mayoritaria, pues tales agravantes tienen un mismo origen normativo e idéntica finalidad: la protección de la familia y de sus integrantes más vulnerables como principio constitucional. Dichas razones confirman mi disenso en ese tópico.
60. Un aspecto final que debe ser resaltado en este momento, es la inclusión de dos fallos del Tribunal Supremo Español y de la Audiencia Provincial de Barcelona, de los años 2009 y 2006 respectivamente, los cuales hablan sobre la diferenciación de la violencia domestica de la violencia en razón del género. Olvida el proyecto que ese tema, como se indicó anteriormente, muestra diferencias con la citada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, pero le da una consecuencia equivocada manifestando que son tipos de violencia no castigables en la misma causal. Además, si se quiere hacer un estudio serio del Derecho Español, se citó jurisprudencia con más de 10 años de antigüedad, y de forma descontextualizada contrariando los estudios de derecho comparado53, la cual no es completamente vigente, ya que se han dado diferentes leyes y casos tan sonados como “la manada”, en los cuales la concepción de género y violencia contra la mujer es diferente. Para eso Ver Sentencia del 4 de julio de 2019 del Tribunal Supremo Español y la STS 247 de 2018 de la misma Corporación54.
X. Conclusiones
61. Por lo descrito anteriormente, es posible afirmar que:
i. El fallo confunde las categorías de violencia contra la mujer, violencia doméstica, violencia por razones de género y víctima, dándole un contenido indeterminado al punible de violencia intrafamiliar, mezclándolo con otras categorías que no son propias de este tipo penal.
ii. Analizando este agravante a la luz de un contexto, está tácitamente denegando que una sola agresión sea calificada como “violencia intrafamiliar”, sometiéndolo a que sean presentes varias acciones para que sea calificado de esta manera.
iii. Está contrariando la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de la Corte Constitucional al calificar la agravante como subjetiva, cuando su naturaleza y origen es meramente objetivo.
iv. Se están excediendo las facultades el juez en materia penal al legislar y desarrollar en dicha forma este tipo penal, sobre todo cuando se trata de una regulación que refleja conceptos y mandatos de orden internacional, convencional y constitucional.
v. Adicionalmente, se incrementa la carga de la prueba a la Fiscalía y la víctima para demostrar el agravante, y en casos donde se presenta esta situación en sede de casación la Sala lo aplica de forma retroactiva, vulnerando principios fundamentales del proceso penal, endilgando dicha obligación a la víctima/mujer -para demostrar su afectación-, resultando atentatorio contra sus derechos, los cuales se pretenden proteger “aparentemente” de mejor manera a través de la interpretación propuesta por la mayoría, decayendo en lo que se denomina: falacia argumentativa.
vi. Desde una interpretación histórica de la norma, no es posible brindarle otra interpretación al origen del agravante, ya que desde su debate y fundamentación en el Congreso de la República se concibió como un agravante genérico, a fin de sancionar cualquier forma de violencia contra la mujer, no con una voluntad específica, sino como criterio de dignificación y rompimiento de la brecha de desigualdad que ha sufrido el género femenino.
vii. En el presente caso se argumenta que cuando la conducta de violencia recae sobre un menor, tiene carácter objetivo, ello en razón de proteger a la infancia y adolescencia, garantizando el deber de protección del Estado sobre los sujetos vulnerables de especial protección constitucional. Esos mismos derroteros son los que se presentan en esta oportunidad para el agravante por ser mujer, y que la Sala Mayoritaria argumentativamente confunde dándole una configuración subjetiva a uno, objetiva al otro, lo cual resulta confuso y limitativo.
62. Por todo lo anterior, justifico las razones que me llevan a discrepar en este aspecto de la respetable decisión mayoritaria.
JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado
Fecha ut supra.
1 Fls. 7 y 8 de la carpeta.
2 Fls. 16 y ss. ibidem.
3 Fl. 27 ibidem
5 Fls. 37 y ss. ibidem.
6 Ibidem.
7 Fls. 29 y ss. c. del Tribunal.
8 Fls. 19 y 20 c. Corte 1.
9 Fls. 67 y ss. ibidem.
10 A partir del récord 1h,22’20’’ del cd. contentivo de la sesión de juicio oral.
11 Pág. 7 del fallo de segunda instancia.
12 Ibidem.
13 Pág. 9 ibidem.
14 Ibidem.
15 Entró a regir con su promulgación en el Diario Oficial No. 50.990 de 20 de junio 2019.
16 “El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad.
Cuando el responsable tenga antecedentes penales por el delito de violencia intrafamiliar o por haber cometido alguno de los delitos previstos en el libro segundo, Títulos I y IV del Código Penal contra un miembro de su núcleo familiar dentro de los diez (10) años anteriores a la ocurrencia del nuevo hecho, el sentenciador impondrá la pena dentro del cuarto máximo del ámbito punitivo de movilidad respectivo.
PARÁGRAFO 1o. A la misma pena quedará sometido quien sin ser parte del núcleo familiar realice las conductas descritas en el tipo penal previsto en este artículo contra.
a) Los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado.
b) El padre y la madre de familia, aun cuando no convivan en el mismo hogar, si el maltrato se dirige contra el otro progenitor.
c) Quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio, residencia o cualquier lugar en el que se realice la conducta.
d) Las personas con las que se sostienen o hayan sostenido relaciones extramatrimoniales de carácter permanente que se caractericen por una clara e inequívoca vocación de estabilidad.
PARÁGRAFO 2o. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo.
17 Cfr. CSJ. SP. de 7 de junio de 2017, Rad. 48047; SP. de 13 de marzo de 2019, Rad. 52066; SP. de 6 de marzo de 2019, Rad. 51951; SP. de 30 de abril de 2019, Rad. 49687; SP. de 4 de diciembre de 2019, Rad. 53393; SP. de 19 de febrero de 2020, Rad. 53037; entre otras.
18 Cfr. CSJ. SP. de 7 de junio de 2017, Rad. 48047; SP. de 18 de junio de 2019, Rad. 53048, SP. de 19 de febrero de 2020, Rad. 53037.
19 Cfr. SCC. C-368 de 2014
20 Fls. 29 y 30 de la carpeta.
21 A partir del récord 30’20’’ de la sesión de juicio oral.
22 A partir del récord 44’18’’ ibidem.
23 Récord 37’37’’ ibidem.
24 Récord 36’32’’ ibidem.
25 Récord 47’06’’ ibidem.
26 Récord 55’50’’ ibidem.
27 A partir del récord 27’35’’ de la sesión de juicio oral.
28 A partir del récord 25’27’’ ibidem.
29 A partir del récord 27’55’ ibidem.
30 Récord 28’15’’ del juicio oral.
31 Ibidem.
32 Récord 42’45’’ del juicio oral.
33 A partir récord 57’32’’
34 Cfr. CC – C-368/14; MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal, Parte especial, Tirant lo Blanch 20ª ed., 2019. Págs. 76 a 81. FERRO TORRES, José Guillermo. Delitos contra la Familia. En: Lecciones de Derecho Penal- Parte Especial. Universidad Externado de Colombia. 1ª Ed. 2003. Pág. 495 y 496.
35 Ibídem.
36 CC – C-029/09.
37 Sobre las consideraciones objetivas de los agravantes en: Cfr. RODRÍGUEZ COLLAO, Luis. Naturaleza y fundamento de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVI (Valparaíso, Chile, 2011, 1er Semestre) Págs. 397 – 428. Cita además a : PUIG PEÑA, F., Derecho Penal, Tomo I, 5ª edición, Barcelona, Desco, 1959, pág. 52 ss. También lo sostuvo RIVACOBA, M. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la teoría general del delito. En Doctrina Penal, Año 11, 43 (1988), Pág. 485 ss. BAIGUN, D., Naturaleza de las circunstancias agravantes (Buenos Aires, Edit. Pannedille, 1971), Pág. 51.CEREZO MIR, J. Derecho Penal (n. 21), II, Págs. 356 y 372, y III, Págs. 147 y 159
38 Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002. Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”. Pág. 21 ss.
39 CAICEDO, Claudia. Lucha contra la violencia intrafamiliar: perspectivas desde la experiencia colombiana. En: Centro internacional de formación para la enseñanza de los derechos humanos y la paz. http://www.cifedhop.org/Fr/Publications/Thematique/thematique13/Caicedo.pdf (16.07.2020).
40 En concordancia con lo manifestado en: CSJ SP14151–2016, 5 oct. 2016, Rad. 45647, se agregó que: “[n]o se precisa de un comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo del agresor sobre su víctima, pues bien puede ocurrir que se trate de un suceso único, siempre que tenga suficiente trascendencia como para lesionar de manera cierta y efectiva el bien jurídico de la unidad y armonía familiar, circunstancia que debe ser ponderada en cada asunto”. Postura adoptada desde: CSJ AP, 30 sep. 1999. Rad. 16.209.
41 Sobre los actos considerados para vulnerar el bien jurídico también doctrinalmente se ha desarrollado el tema en: De modo similar, FELIP SABORIT/RAGUÉS i VALLÈS, Lecciones de Derecho penal. Parte Especial, Silva SÁNCHEZ (director), Barcelona 2006, Pág. 102, afirman que “finalmente se ha impuesto entre la doctrina y la jurisprudencia la idea de que lo decisivo no es el número de agresiones probadas individualmente consideradas, sino la existencia de un estado o clima de violencia permanente. Por tanto, la existencia de brotes agudos de violencia es simplemente indicio del clima de hostilidad y hostigamiento crónico” y en MENDOZA CALDERÓN, “Hacia un Derecho penal sin fundamentación material del injusto: la introducción del nuevo art. 153 del Código penal”, en Revista General de Derecho Penal, mayo 2005, No. 3, Pág. 13, afirma que se penaliza “…por ese estado de violencia permanente en el que vive el sujeto pasivo que implica una mayor gravedad de los hechos y la afección a un bien jurídico distinto de la salud, la integridad moral”. NÚÑEZ CASTAÑO, Elena: La violencia doméstica en la legislación española: especial referencia al delito de maltrato habitual (art. 173.2 del Código Penal). En: REJ – Revista de Estudios de la Justicia – No 12 – Año 2010 .Disponible en: http://web.derecho.uchile.cl/cej/rej12/NUÑEZ%20_4_.pdf (15.07.2020).
42 Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205. párr. 236; Caso Veliz Franco vs. Guatemala. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 19 de mayo de 2014, Serie C No. 277, párr. 139-142; Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 30 de agosto de 2012, Serie C No. 215. párr. 201; Caso Rosendo Cantú y otras vs. México. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 31 de agosto de 2010, Serie C No. 216. párr.185; 19; Caso J. vs. Perú. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 27 de noviembre de 2013, Serie C No. 275. párr. 352.
43 Clasificación también tomada por: OMS, Informe Estudio multipaís de la OMS sobre salud de la mujer y violencia doméstica contra la mujer, 2005. Pág. 10. Disponible en: https://www.who.int/gender/violence/who_multicountry_study/summary_report/chapter1/es/ (17.07.2020). CC – T-878/14, T-967/14, T-012/16, T-735/17, T-338/18, T-462/18, T-093/19, STC5357-2017.
44 CEPAL- Naciones Unidas- Rico, Nieves: Violencia de género: un problema de derechos humanos. Julio de 1996. Disponible en: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/5855/S9600674_es.pdf?s (07.10.2019). Pág. 5.
45 Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002. Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”. Pág. 21 ss.
46 Así se desarrolla en: CC – C-115/17: “Una de las formas especiales de acción afirmativa es la discriminación positiva, es decir, aquel trato diferente que propende por materializar la igualdad real, a través de acciones afirmativas de igualdad que recurren a criterios tradicionalmente utilizados para profundizar o al menos perpetuar la desigualdad, tales como el origen racial, el sexo o las preferencias sexuales (discriminación negativa), pero son utilizados, por el contrario, para romper esa situación de desigualdad o, al menos, para estrechar la brecha de la desigualdad no formalmente jurídica, aunque presente en la sociedad.” Dicha postura se sostiene desde CC – C-481/98 y C-964/03.
48 ATIENZA, Manuel. Cómo evaluar las argumentaciones judiciales . En: Diánoia, volumen LVI, número 67 (noviembre 2011): pp. 113–134.
49 Esta falacia se nombra a partir de una expresión latina que traduce “después de esto, a consecuencia de esto” y también se la conoce como correlación coincidente o causalidad falsa. Atribuye una conclusión a una premisa por el simple hecho de que ocurran de manera sucesiva. Por ejemplo: “El sol sale después de que canta el gallo. Por lo tanto, el sol sale debido a que canta el gallo”
ATIENZA, Manuel. La Guerra de las Falacias. 3ª Edición ampliada. Librería Compas. Alicante- España. 2008.
50 Hassemer, Winfied. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?. En: HEFENDEHL, Ronald; VON HIRSCH, Andrew y WOHLERS, Wolfang (Eds.).La teoría del bien jurídico- ¿fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Pág. 94-99.
51 CSJ AP1260-2018. 03 abr. 2019. Rad. 53.856
52 Cfr. Artículo 1º de la Ley 27 de 1977, artículo 3º de la Ley 1098 de 2006, y artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño.
53 Ver: PEGORARO, Lucio; BAGNI, Silvia y PAVANI, Giorgia (Coords). Metolologia della comparazioni. Lo studio dei sistema giudiziari nel contexto euro-americano. Filodirito Editore. Bologna. 2016. PEGORARO, Lucio. El Método Comparativo: Un Shortcut para Comprender el Mundo. En: PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angelo (Directores). Derecho Constitucional Comparado. Tomo 2, Capítulo I. Buenos Aires. Editorial Astrea: 2018.
54 Cfr. JERICÓ OJER, Leticia: Perspectiva de Género, Violencia Sexual y Derecho Penal. En: MONGE, Antonia, PARRILLA VERGARA, Javier (Coords) Mujer y Derecho Penal ¿necesidad de una reforma desde una perspectiva de género? Barcelona: España. 2019. Pág. 285 ss.