Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP2175-2021
Radicado N° 54563
Acta 136.
Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021).
V I S T O S
Se examina en sede de casación el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Manizales el 24 de octubre de 2018, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, y en su lugar condenó a LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO, LUZ MARINA GAITÁN ROJAS y CARMENZA GALVIS ÁVILA, los dos primeros en calidad de autores y la última como interviniente, por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Se mantuvo la absolución por el delito de interés indebido en la celebración de contratos
A ROSAS LONDOÑO y GAITÁN ROJAS, se les impuso pena de 70 meses de prisión, multa en cuantía de $42.763.590, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 86 meses, junto con la pena intemporal para ser elegidos o designados en cargos públicos y contratar con el Estado.
CARMENZA GALVIS, fue condenada a 52.5 meses de prisión, multa en cuantía de $32.072.692, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 64.5 meses, y la pena intemporal.
Esta última accedió a la prisión domiciliaria, al tanto que a los otros dos procesados se les negó dicho beneficio y el de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
HECHOS
Con el interés de reconstruir el Teatro Cuesta de su localidad, el alcalde municipal de Riosucio, Caldas, presentó al Banco de Proyectos de ese departamento, una propuesta en tal sentido, que incluía tramos de obra y valores.
La gobernación de Caldas incluyó en su Plan de Desarrollo, un apoyo, por la suma de ciento cincuenta millones de pesos, para la obra en cuestión y encomendó a la Secretaría de Cultura, en cabeza de LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO, la definición del tipo de contratación requerida para hacer el aporte.
Luego de reunirse con la jefe de Patrimonio del Departamento de Caldas, LUZ MARINA GAITÁN ROJAS, subordinada suya, ROSAS LONDOÑO encargó a esta realizar un estudio de conveniencia e idoneidad, encaminado a entregar el contrato de obra, por la suma de ciento cincuenta millones de pesos, al Fondo Mixto de Cultura de Caldas, ente privado sin ánimo de lucro de estrecha relación con la Secretaría de Cultura, que presentó un proyecto para tal efecto, copiado del que previamente había ingresado al Banco de Proyectos el alcalde de Riosucio.
Consecuentemente con ello, el 18 de diciembre de 2008, fue firmado entre el Secretario de Cultura de Caldas, LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO, en calidad de contratante, y la gerente del Fondo Mixto de Caldas, CARMENZA GALVIS ÁVILA, a título de contratista, el contrato interinstitucional por valor de ciento cincuenta millones de pesos, en el cual está última entidad se comprometía a ejecutar tramos de obra específicos del dicho teatro.
Ello, en claro desconocimiento de las normas legales, pues, el artículo 355 de la Carta Política y el Decreto 777 de 1992, reguladores de los contratos interinstitucionales, impiden que se contrate a las entidades sin ánimo de lucro para la realización de obras públicas que impliquen contraprestación para el contratante, y reclaman que la entidad contratada tenga la idoneidad suficiente a efectos de ejecutar por sí misma lo pactado.
Junto con ello, luego de que se le atribuyera la condición de supervisora del contrato de obra en cuestión, LUZ MARINA GAITÁN ROJAS presentó un acta en la cual, sin ningún fundamento legal, incluyó una cláusula modificatoria del contrato, que obligaba pagar al Fondo Mixto de Cultura, en calidad de supuestos gastos de administración, un porcentaje equivalente al 8% de su valor, esto es, la suma de doce millones de pesos.
Precisamente, en razón a su imposibilidad para ejecutar directamente la obra pactada, el Fondo Mixto de Cultura suscribió un nuevo contrato con el Municipio de Riosucio, pero ahora por la suma de $138.000.000, descontados los doce millones de pesos por administración, para que el ente local se encargara de realizar el objeto del anterior contrato.
Por último, el Municipio de Riosucio, adelantó un proceso de licitación pública para adjudicar la totalidad del contrato de reconstrucción del Teatro Cuesta.
DECURSO PROCESAL
Ante el Juzgado Octavo Penal Municipal de Manizales, se adelantó el 14 de agosto de 2014, la audiencia de formulación de imputación, en la cual se atribuyó a LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO, LUZ MARINA GAITÁN ROJAS y CARMENZA GALVIS ÁVILA, los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos, a los cuales no se allanaron. No se solicitó imposición de medida de aseguramiento.
El 10 de diciembre de 2014, se presentó escrito de acusación, repartido al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, agencia judicial que adelantó la correspondiente audiencia de formulación de acusación el 11 de febrero de 2015. Allí, se reiteraron los cargos que fueron objeto de imputación.
La audiencia preparatoria tuvo lugar el 8 de febrero de 2016.
La audiencia de juicio oral comenzó el 11 de abril de 2016 y culminó el 2 de marzo de 2017, con anuncio de sentido del fallo absolutorio.
El 24 de abril de 2017, fue expedido el fallo absolutorio de primer grado, apelado oportunamente por la Fiscalía y la representación del Ministerio Público.
Con fecha del 24 de octubre de 2018, se emitió la sentencia del Tribunal de Manizales, en los términos ya descritos.
Inconformes con lo decidido, los defensores de los acusados interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casación, en demandas que fueron admitidas por la Corte el 19 de julio de 2019.
LAS DEMANDAS
1. A nombre de LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO
CARGO PRIMERO
Lo formula el demandante dentro de la órbita de la causal tercera establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por estimar materializado un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.
A fin de precisar el cargo, entendió necesario el demandante relevar que el delito de peculado, acorde con lo consignado por el Ad quem, se eleva a doce millones de pesos, suma que corresponde a los gastos de administración cobrados por el Fondo Mixto de Cultura de Caldas. De allí se sigue que la conducta punible no representó para los funcionarios públicos ningún provecho económico.
Después, compara los fallos de ambas instancias ordinarias, para verificar la disonancia existente entre ellos, en particular, respecto del tema del interés de los acusados, funcionarios públicos, en favorecer al Fondo Mixto de Cultura de Caldas.
Ya en lo que concierne a la crítica derivada del cargo, advierte que se cercenó lo expuesto en juicio por John Jairo Gómez Cardona, quien se desempeñó como Secretario Jurídico de la Gobernación de Caldas, para la época de los hechos.
Luego de exponer de manera amplia lo referido por el testigo en cuestión, el recurrente finca su importancia, de cara a la responsabilidad de los acusados, en que, gracias a lo dicho por el Secretario Jurídico se puede establecer que el interés de celebrar el contrato con el Fondo Mixto nació del mismo gobernador –e incluso del Secretario Jurídico- por considerar que el Fondo Mixto, en cuanto “apéndice” de la administración departamental, no solo permitiría mayor celeridad, sino una mejor vigilancia de la obra.
A su vez, el testigo detalla la naturaleza del contrato y su legalidad, al punto que otros similares, incluso de obra, fueron celebrados antes con el Fondo Mixto, estimándose normal el cobro de un porcentaje por administración, a más que se entendía recibida por parte de la Gobernación de Caldas, una contraprestación inmaterial, diferente a la material, en la cual reposa la prohibición legal.
De igual manera, el declarante reseñó que la certificación de idoneidad del contratista fue efectuada por la Secretaría Privada de la Gobernación, a más de los antecedentes que avalaban el ejercicio adecuado por parte del Fondo.
A su vez, señala el demandante que el testigo en cuestión también verifica cómo la disposición jurídica de los dineros entregados en el contrato, no era propia del Secretario de Cultura, sino del Secretario Privado de la Gobernación.
Los conocimientos y seguridad demostrada por el testigo, que lo llevaron a ocupar el alto cargo de Secretario Jurídico, indican, en sentir del recurrente, que existía convencimiento absoluto acerca de la legalidad de lo contratado con el Fondo Mixto de Cultura de Caldas.
En punto de trascendencia, el impugnante señala que de haberse tenido en cuenta la prueba omitida, se habría concluido que la definición del contrato fue proyectada y revisada en la Secretaría Jurídica de la Gobernación de Caldas; que el ordenador del gasto lo era el Secretario Privado de esa entidad territorial y no el Secretario de Cultura; que la certificación de idoneidad provino de la Secretaría Privada; que varios contratos con el Fondo Mixto de Cultura se celebraron de la misma manera; y, que se creía tener un interés legítimo para contratar con este ente privado.
Después, el demandante sostiene que la forma de demostrar el yerro proviene de determinar que se mutilaron aspectos trascendentes del medio de prueba, esto es, que se trata de un falso juicio de identidad “que evitó la creación de un hecho indicador o indicante, esto es, de una circunstancia probada y cierta que permite inferir un hecho desconocido que soporta una exclusión de responsabilidad en favor de los procesados.”
A renglón seguido, construye como hechos indicantes las conclusiones que desde un principio extrajo de lo expresado por el testigo.
De ello extracta que el procesado actuó convencido de la legalidad de su actuar.
2. CARGO SEGUNDO
Aunque lo postula dentro de la órbita del falso juicio de identidad por cercenamiento, el desarrollo del cargo verifica que corresponde a un falso juicio de existencia por omisión respecto a lo declarado en juicio por Graciela García de Restrepo, Jefe de unidad de la Secretaría Jurídica de la Gobernación de Caldas.
Además, la declarante ratifica que era legítimo pagar un porcentaje por administración (aunque no recuerda su monto), que fue contemplado en el acta de conveniencia y la propuesta presentada por el Fondo Mixto –que, entiende, hacen parte del contrato-, con lo cual se desmiente lo afirmado por el Tribunal respecto a que ese porcentaje solo fue introducido en el acta 01 de interventoría.
Así mismo, la declarante permite verificar que sí existió un certificado previo de idoneidad –aunque no lo pudo encontrar en los documentos, pero si aparece chequeado es porque se presentó-, el cual correspondió entregar al Secretario Privado de la Gobernación y obedeció a la comprobada eficacia del contratista en otros contratos similares.
A partir de similares lucubraciones indiciarias a las efectuadas en el cargo anterior, el demandante concluye que de haberse tomado en cuenta el medio probatorio en examen, el Tribunal habría advertido que los procesados actuaron convencidos de la legalidad de su actuar.
3. CARGO TERCERO
Dentro de la misma línea de los cargos anteriores –que se postulan como falsos juicios de identidad por cercenamiento, pero corresponden a falsos juicios de existencia por omisión-, el impugnante se duele de que el Ad quem no haya tomado en cuenta “la prueba documental estipulada”, que corresponde al Manual de Funciones de los funcionarios de la Gobernación de Caldas, Resolución 2484 del 16 de julio de 2007.
Dice el casacionista, que en dicho documento se verifican las funciones del Secretario Jurídico de la Gobernación de Caldas, que debían ser contrastadas con las propias del Secretario de Cultura, para así verificar si es o no posible atender al principio de confianza legítima propuesto en favor del acusado.
Considera el demandante, que del Manual de Funciones en cita se extracta “que las funciones desatendidas por las cuales se tramitó el contrato de la forma, no estaban en cabeza ni del secretario de cultura ni del jefe de la unidad de patrimonio”.
Ello significa que efectivamente era otro funcionario distinto al acusado, el encargado de adelantar las tareas de verificación jurídica del contrato y por ello es factible predicar aquí el principio de confianza legítima.
A manera de conclusión general para todos los cargos, el casacionista sostiene que se erigen hechos indicadores en favor del acusado, los cuales, al amparo de las reglas de la experiencia, permiten afirmar que el Secretario de Cultura de Caldas, su defendido, se valió del concepto y conocimiento de otros servidores públicos, cuyo deber funcional, precisamente, era asesorarlo en esas materias.
De ello se sigue, prosigue, que el procesado actuó con el convencimiento pleno de que se hallaba plegado a la legalidad, en particular, lo establecido en el Decreto 777 de 1992.
Pide, entonces, que se case el fallo atacado y en su lugar sea emitida sentencia absolutoria a favor de LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO.
2. A nombre de LUZ MARINA GAITÁN ROJAS
CARGO PRIMERO
De dicho documento, destaca el recurrente cómo se detalla un valor de ciento cincuenta millones de pesos “sobre el cual la Fundación Fondo Mixto en calidad de contratista del Departamento cobrará por gastos legales y de administración el 8% sobre el valor del contrato”.
Señala el impugnante que de haber tomado en consideración este apartado del documento, el Tribunal no hubiese advertido que el porcentaje en cuestión apenas fue introducido en el primer informe de interventoría.
Como el Tribunal construyó a partir de este hecho un indicio encaminado a prefigurar el interés de los acusados por apropiarse de la suma establecida como pago por administración, sostiene el demandante, debe eliminarse el mismo.
CARGO SEGUNDO
Dentro de la misma vía de violación indirecta, el recurrente asevera que se incurrió en un falso juicio de existencia por omisión en lo que atiende al testimonio rendido en el juicio oral por Graciela García de Restrepo, quien para la época de los hechos se hallaba vinculada a la Secretaría Jurídica del departamento de Caldas y fue la encargada de redactar el texto del contrato suscrito entre la Secretaría de Cultura y el Fondo Mixto de Cultura.
Con transcripción de apartes salientes del testimonio, el casacionista concluye que se demuestra la participación activa que tenía la Secretaría Jurídica en el análisis documental y legal, así como en la verificación de la propuesta y su conveniencia.
La declarante, además, resalta las razones que llevaron a la Gobernación a acudir al fondo, remitidas al mayor control y veeduría sobre el contrato.
Ello, en sentir del demandante, desvirtúa las afirmaciones del Tribunal atinentes a que “de los procesados había surgido la iniciativa de beneficiar al fondo” y que la procesada LUZ MARINA GAITÁN ROJAS se había prestado para ello.
Así mismo, entendido que la Secretaría Jurídica tenía una activa participación en la verificación del contenido del contrato, cabe colegir que los procesados actuaron convencidos de su legalidad.
En lo que compete a la idoneidad del contratista, afirma el impugnante, se demostró que ello competía certificarlo al Secretario Privado de la Gobernación, en cuanto ordenador del gasto, razón por la cual no es posible atribuir algún tipo de yerro a la acusada.
TERCER CARGO
Dentro del espectro común del falso juicio de existencia por omisión, el demandante significa que el Tribunal pasó por alto considerar lo referido bajo la gravedad del juramento por John Jairo Gómez Cardona, quien se ocupaba como Secretario Jurídico de la Gobernación cuando se ejecutaron las conductas objeto de examen.
De lo dicho por el testigo, releva el casacionista la manifestación referida a que la Secretaría Jurídica examina el cumplimiento de los requisitos y establece el tipo de contrato a realizar, pero, además, definió que fue voluntad de la administración departamental –como política institucional- y no de los acusados, acudir al Fondo Mixto de Cultura.
De haber tomado en consideración este elemento suasorio, aduce el recurrente, el Tribunal podría advertir que los yerros nacen de la actuación de la Secretaría Jurídica y no del querer de los acusados quienes, así, estimaron adelantar un trámite adecuado, en razón a la confianza legítima que tenían en dicha dependencia.
Acorde con lo anotado y respecto de todos los cargos planteados, pide el defensor que se case el fallo atacado, a efectos de revocar la condena y en lugar de ello absolver a LUZ MARINA GAITÁN ROJAS, por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
4. A nombre de CARMENZA GALVIS ÁVILA
CARGO PRIMERO
Dice el demandante que se trata de la causal tercera inserta en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en violación indirecta de la ley por error de hecho representado en un falso juicio de identidad por cercenamiento, en torno de lo declarado en juicio por Graciela García de Restrepo, quien laboró en la Secretaría Jurídica de la Gobernación de Caldas.
Luego de transcribir amplios apartados de lo referido por la declarante, destaca cómo esta advirtió haber elaborado el contrato suscrito por la Secretaría de Cultura con el Fondo Mixto –asunto en el que tenía especial interés la Gobernación de Caldas-, luego de realizar los correspondientes análisis y allegar la documentación pertinente.
Entiende el recurrente que gracias a lo expresado por la testigo, se puede colegir que el interés en celebrar el contrato con el Fondo Mixto era legítimo, en aras de fortalecerlo.
Así mismo, que siempre se entendió apegado a la ley el procedimiento y el contrato mismo, una vez revisados los documentos soporte, que incluían la propuesta del Fondo en la cual se relacionaban los gastos por administración.
En lo que atañe a la procesada, a la sazón gerente del Fondo Mixto de Cultura de Caldas, el recurrente asevera que ella “durante todo el proceso… actuó bajo el legítimo interés de buscar la mejor gerencia para la institución”.
El impugnante entiende que el falso juicio de identidad generó un falso juicio de existencia por omisión, toda vez que el Ad quem dejó de examinar la prueba.
CARGO SEGUNDO
En igual sentido que el anterior, el defensor sostiene que se omitió considerar lo expresado en el juicio oral por el declarante Carlos Alberto Arboleda González, quien se desempeñó como Secretario de Cultura de Caldas y en otras ocasiones fue gerente del Fondo Mixto de Cultura.
En concreto, el declarante informa de la estrecha relación que unía a la Secretaría de cultura con el fondo Mixto, en cuanto, este complementaba a aquella y por esta razón se buscaba contratarlo e inyectarle recursos.
De ello extracta el demandante, que no solo se trataba de una actuación normal, la de contratar con el fondo mixto, en cuanto apéndice de la Secretaría de Cultura, sino que ello operaba también respecto de obras de infraestructura, motivo por el cual, siempre se estimó legal el tema.
Además, el testigo verifica que se presentó una propuesta que incluía el cobro por gastos de administración, “que estaba habilitado legalmente”.
A manera de conclusión de los dos cargos propuestos, la defensa advierte que la actuación de su representada operó dentro de un interés legítimo, ya que “la contratación con el fondo era algo normal y conocido para toda la comunidad”.
Acorde con lo anotado, solicita que se case la sentencia atacada, a efectos de que se revoque la condena y en su lugar se absuelta a la acusada CARMENZA GALVIS ÁVILA.
AUDIENCIA DE ALEGACIONES
a. El demandante
Como quiera que para el efecto obtuvo poder de todos los acusados, la defensa hizo una alegación común que parte por señalar los que estima puntos focales de la condena expedida por el Ad quem.
Después de ello, advertido de que se trata de un alegato libre dado que se impugna la primera condena, el recurrente controvierte las inferencias que determinaron cubierto el dolo, para lo cual parte por señalar cómo los estatutos del Fondo Mixto de Cultura, reiterados en lo fundamental por quien fue su primer gerente, verifican que, en efecto, este organismo tiene como uno de sus objetos el de realizar obras públicas y así lo ha ejecutado desde un comienzo.
Junto con ello, destaca que el Tribunal dio por sentado que no había pruebas de que se hubiese pactado el pago por administración, pasando por alto que se estipuló una prueba documental, la propuesta presentada por el Fondo Mixto de Cultura, en la cual expresamente se consigna este detalle; incluso, acota, la encargada de recolectar los documentos advierte que se allegó dicha propuesta y que la misma hace parte integral del contrato. Así lo reiteran el secretario jurídico de la Gobernación y una de las abogadas de esa oficina.
De otro lado, la razón por la cual la propuesta aportada por el Fondo Mixto es calcada de la presentada antes por el alcalde del municipio beneficiado con la obra, expone el demandante, estriba en que aquella apenas representa una parte de la totalidad de la restauración.
Para controvertir la afirmación del Tribunal referida a que LUIS FERNANDO ROSAS, no puede alegar a su favor el principio de confianza legítima, dado que desatendió sus funciones, el recurrente señala que el Ad quem omitió considerar los manuales de funciones, entre otros, de la Secretaría Jurídica de la Gobernación, en los cuales se determina que esta dependencia es la encargada de dirimir las controversias sobre “desafueros contractuales”.
De igual manera, añade, si se tiene claro que el contrato fue avalado por la Secretaría Jurídica de la Gobernación de Caldas, no es posible concluir que hubo dolo, como lo señala el juzgador de segundo grado, pues, debe entenderse que los acusados no tenían conocimiento acerca de la naturaleza ilegal de dicha actuación.
Tampoco se demostró, sostiene la defensa, que los procesados obraran con la clara voluntad de menoscabar los bienes jurídicos de la administración y el erario públicos, como quiera que, reitera, el Secretario de la Gobernación de Caldas insistió durante su atestación en el juicio oral, en que lo adelantado corresponde a una forma contractual idónea que representaba ventajas para el ente territorial.
Asevera, para concluir, que en la época de los hechos se verificaba discutible la forma de contratación interinstitucional y por ello fue que intervino la Secretaría Jurídica; en consecuencia, la decisión de contratar obedece a la intervención de diferentes personas, no apenas de los acusados, que buscó apegarse a la legalidad.
Pide, en consonancia con lo referido, que se revoque la sentencia de condena y en lugar de ello sea emitida sentencia absolutoria a favor de todos los acusados.
b. La Fiscalía
Luego de detallar la triangulación que operó respecto de los ciento cincuenta millones de pesos con los que el Departamento de Caldas buscaba apoyar la reconstrucción del teatro de Riosucio, la fiscal delegada destaca cómo el Secretario de Cultura y su asesora realizaron una lista de chequeo de requisitos para contratar con el Fondo Mixto, que solo tuvo en cuenta su naturaleza, pero pasó por alto exigencias legales esenciales, entre ellas la de idoneidad, que de acuerdo con el Decreto 1403 de 1992, debía presentarse por escrito.
Extraña a la funcionaria, que la Secretaría Jurídica pudiera avalar la idoneidad del Fondo Mixto e incluso asevere que conoció las obras realizadas por este, cuando es claro que no poseía la infraestructura para ese efecto.
En similar sentido, observa acomodada la interpretación que el Secretario Jurídico dio a las normas legales, pues, es claro que en el caso examinado la contratación sí representaba una contraprestación para el departamento, lo que imposibilitaba su realización, al tenor de los artículos 1 y 5 del Decreto 1403 antes citado.
Se hace eco, la funcionaria, de las razones que gobernaron la condena proferida por el Tribunal en contra de ROSAS LONDOÑO, para destacar de ello que desde un comienzo era fácil para cualquier persona advertir cómo el Fondo Mixto apenas actuó en calidad de intermediario innecesario, razón suficiente para que impidiera la materialización del contrato, conforme sus funciones.
Pide, entonces, que se confirme la condena emitida en contra de este.
Respecto de LUZ MARINA GAITÁN ROJAS, pide también se confirme la condena, dado que certificó la idoneidad del fondo pese a conocer que actuaría como simple intermediario, lo que torna ilegal el pago.
Y, finalmente, en torno de la responsabilidad penal de CARMENZA GALVIS ÁVILA, resalta que actuó con el absoluto conocimiento de que el Fondo Mixto, a su cargo, no podía desarrollar la tarea detallada en su propuesta contractual.
Concluye señalando que a toda costa se buscó financiar al Fondo Mixto de Cultura de Caldas, para lo cual se le pagó de manera ilegal el 8% de intermediación.
Debe, por ello, confirmarse la sentencia proferida por el Tribunal.
c. El procurador
Asevera que comparte lo decidido por el Ad quem, en tanto, se basa en un estudio adecuado de las pruebas, incluidas las que dice omitidas el demandante, que si bien, no se mencionaron expresamente, sí fueron objeto de consideración para desechar la justificante expuesta por los acusados.
Luego de reiterar los aspectos más salientes de la motivación del fallo de condena, el representante del Ministerio Público sostiene que los cargos presentados en casación no son suficientes para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña el fallo atacado.
Solicita, en consecuencia, confirmar la sentencia objeto del recurso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Previo a examinar las cuestiones problemáticas presentadas por la defensa, ya dentro de la estructura del recurso extraordinario de casación, ora como alegato de impugnación contra la primera condena, la Corte estima necesario acotar el objeto de debate, para evitar farragosas e innecesarias argumentaciones.
En este sentido, lo primero que cabe señalar es que la discusión opera únicamente en torno de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, dado que el fallo de segundo grado advirtió necesario desestimar el examen de fondo atinente al punible de interés indebido en la celebración de contratos, por considerar que, en el caso concreto, este no puede concursar con la primera de las conductas en reseña.
Tampoco se hace necesario examinar al detalle la tipicidad objetiva de ambas conductas, pues, las varias manifestaciones de inconformidad planteadas por la defensa de los acusados, además de asumir de forma expresa o tácita que efectivamente existían impedimentos legales expresos para contratar con el Fondo Mixto de Cultura de Caldas, la realización de la obra parcial referida a la remodelación del teatro de Riosucio, centró su crítica, de manera exclusiva, en el elemento subjetivo del punible, sea porque entendió que los procesados actuaron bajo la égida del llamado principio de confianza legítima, o por asumir que estos creyeron actuar con completa legalidad, lo que permitiría advertir actualizado un error de tipo, dentro de lo que sobre el particular diseña el ordinal 10° del artículo 32 del C.P.
Ahora bien, acorde con el contenido concreto del escrito de acusación y la consecuente formulación de la misma, es necesario precisar que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se asume cometido, en lo que a su tipicidad objetiva corresponde, porque la entidad privada elegida, Fondo Mixto de Cultura de Caldas, no contaba con la idoneidad suficiente para realizar el contrato, ni se allegó certificación en tal sentido; porque las obras civiles, a las que se obligaba, no fueron ejecutadas por ella; porque en tratándose del Fondo Mixto de Cultura, el dinero recibido en el contrato no podía representar contraprestación para el contratante, y en el caso examinado ella sí existió; y porque, finalmente, la intervención del contratista representó una simple intermediación innecesaria y costosa.
Ello, se anotó en la acusación, supera las normas consagradas en el artículo 355 de la Carta Política colombiana, el Decreto 777 de 1992, y los artículos 29 y 32 de la Ley 80 de 1993.
A su turno, el delito de peculado se hizo consistir, en primer lugar, en la suma que por porcentaje de administración, doce millones de pesos, recibió el contratista en su intermediación; a lo cual se agregó el dinero que dejó de pagar este ente privado al contratista que finalmente ejecutó la obra, seis millones quinientos mil pesos, para un total de $ 18.500.000.
Sin embargo, el fallador de segundo grado estimó que esta última suma, los seis millones quinientos mil pesos, no pudo determinarse que proviniera del delito, y por ello redujo a doce millones de pesos el monto del peculado.
Hechas las salvedades pertinentes, cabe ahora examinar los cargos presentados por los demandantes en sede de casación, para verificar su justeza y efectos respecto de lo resuelto en contra de los acusados; luego de ello se estudiará de fondo la decisión, acorde con la impugnación que, por tratarse de primera condena la expedida por el Tribunal, también efectuó la parte defensiva.
A este efecto, es pertinente reseñar, que la admisión de los respectivos libelos casacionales, implica necesario pasar por alto los varios defectos argumentales que se consignan en ellos, en cuanto, no comportan entidad tal que incidan de alguna forma en el fondo de lo cuestionado.
Así mismo, evidente que todas las demandas tienen como lugar común los cargos, su sustentación y el fin pretendido, no se hace necesario un estudio individual de cada escrito o siquiera de los motivos de ataque allí consignados.
En síntesis, el motivo básico de controversia se rotula en sendas violaciones indirectas de la ley por errores de hecho representados en falsos juicios de existencia por omisión, los cuales remiten a pruebas testimoniales y documentales que, en sentir de los recurrentes, verifican la causal exculpatoria propuesta por los acusados.
En concreto, esos testimonios y documentos consignan (i) manifestaciones respecto a la actividad que en curso del proceso contractual desarrollaron la Secretaría Jurídica y el Secretario Privado de la Gobernación de Caldas, en cuyos conceptos se basaron los acusados para estimar acorde con la legalidad el contrato firmado con el Fondo Mixto de Cultura de ese departamento.
Además, aducen los demandantes, con el documento que consigna la propuesta del Fondo Mixto, se demuestra que (ii) sí hizo parte del contrato el pago por administración en un porcentaje del 8%.
De igual manera, la prueba omitida en su consideración por el Tribunal, aducen los demandantes, demuestra que (iii) la idoneidad de la entidad contratista fue certificada por el Secretario Privado, quien, a su vez (iv) era el ordenador del gasto.
Y, por último, con esos elementos de juicio es posible señalar que (v) obedeció a un interés expreso del Gobernador, entregar el contrato al Fondo Mixto de Cultura de Caldas; (vi) se celebraron varios contratos similares –de obra- con anterioridad; y (vii) gracias a ello se permitiría mayor celeridad, control y veeduría de lo realizado.
A fin de verificar la cabal existencia de las irregularidades propuestas y, en especial, su trascendencia, la Corte examinará cada tópico de forma individual.
(i) Es cierto, como lo refieren los demandantes, que en el fallo de segundo grado no se hizo una mención expresa de lo referenciado por el Secretario Jurídico de la Gobernación o la profesional adscrita a esta oficina, respecto del trámite previo que adelantaron a fin de verificar si resultaba adecuado o no contratar con el Fondo Mixto de Cultura, para hacer el valor del aporte que por la suma de ciento cincuenta millones de pesos, buscaba entregar la Gobernación en apoyo a la reconstrucción del teatro del municipio de Riosucio.
Empero, no lo es que los hechos referidos por los testigos en cuestión hayan sido desconocidos o ignorados en la sentencia atacada y que por esa razón, de haberse tomado en cuenta, la decisión hubiese sido absolutoria.
Basta observar el contenido íntegro de la motivación consignada en la sentencia impugnada, para advertir cómo el aspecto específico de la intervención de terceros en la evaluación y probación del trámite contractual, sí fue objeto de debate, solo que a ello se le dio un efecto distinto del que ahora buscan hacer efectivo los demandantes.
Precisamente, en el primer capítulo de la sentencia, el Ad quem adelanta una amplia disertación en torno del principio de confianza legítima, para referirse a los efectos que los demandantes buscan hacer producir a la intervención previa de la Secretaría Jurídica, solo que sus conclusiones distan de las pretendidas entronizar por los defensores.
En efecto, dentro del acápite que rotuló el Ad quem “Deberes del administrador público. Improcedencia del principio de confianza en el ejercicio de tareas propias”, efectuó un amplio y detallado examen de las tareas que corresponden al servidor público, acorde con sus específicas funciones, para significar que este no podrá “pretextar que su confianza en los demás le hizo errar en el ejercicio de sus propios deberes”, pues, añade, no es admisible que una vez posesionado, con lo cual afirma tener capacidad para ejercer el cargo, al presentarse irregularidades, sostenga “que se fio de aquello que otros le decían”.
Más adelante sostiene el Tribunal, que los actores que participan en la contratación estatal “no son ciegos firmantes de documentos y contratos, como tampoco sometidos inermes a criterios ajenos, reclamándose al contrario que, al tenor de su importante responsabilidad, hagan valer la autonomía y discernimiento para advertir desafueros contractuales, los cuales sólo por excepción podrán justificarse en el error o la confianza y nunca cuando los vicios sean tan notorios que denotan que la equivocación no es producto del error, sino que se esconde una insania deliberada”.
Ahora, estas manifestaciones específicas del Tribunal tienen como norte controvertir las razones que llevaron al A quo a absolver a los acusados, aspecto que advierte inconcuso cómo el Tribunal sí tuvo en cuenta las pruebas que dicen desconocidas los demandantes, en tanto, en estas se fundó el criterio absolutorio del juzgado, solo que no entendió necesario reiterarlas, en el entendido que efectivamente consignan lo que el fallador de primer grado detalló, sino referirse al efecto que ello puede tener en la competencia reglada que se asignó a los acusados.
De esta manera, a las conclusiones que respecto de los manifestado por los testigos y contenido en los documentos, llegó el juzgador A quo, el Tribunal, sin controvertir lo objetivo de la prueba u omitirla, efectuó una evaluación diferente, que lo llevó a significar cómo, a pesar de los conceptos previos, la autonomía y deber funcional de los acusados, en particular, LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO, superaban el ámbito del principio de confianza legítima y lo obligaban a estudiar por sí mismo si el contrato cubría o no las exigencias legales.
Es por ello que, a renglón seguido, la motivación del fallo atacado se ocupa de referir en lo dogmático –con ejemplos puntuales-, que dicho principio no puede hacerse valer para quien omite cumplir con su rol-; pero, además, en lo probatorio, señaló que fueron tantas y de tal tenor las irregularidades insertas en el contrato, evidentes para cualquiera, que de ninguna manera es factible aducir inadvertencia o ignorancia en los procesados.
Así las cosas, el cargo no puede prosperar, en lo que a este aspecto compete, dado que, de un lado, el Tribunal sí tuvo en cuenta lo expresado por las pruebas que se dicen omitidas; y del otro, lo planteado emerge intrascendente, como quiera que el tema específico al que aluden los declarantes sí fue examinado.
(ii) También obedece a la realidad, que se estipuló el contenido del documento en el cual se vertió la propuesta del Fondo Mixto de Cultura de Caldas, que relaciona un cobro del 8% a título de administración.
Pero ello no significa que el hecho fuera desconocido por el Tribunal, ni mucho menos, que lo consignado en el documento en mención advierta subsanada la irregularidad palmaria descrita en el fallo atacado.
El Fallador ad quem destacó impropio que si de verdad se buscaba otorgar a la entidad contratada el 8 % por administración, ello no fuera incluido en el clausulado del contrato –independientemente, acota la Sala, que se planteara en la propuesta del contratista-, y más bien se agregara como especie de cláusula adicional en el informe de interventoría suscrito por una de las acusadas, LUZ MARINA GAITÁN ROJAS, el 6 de enero de 2009.
Al respecto, la Corte comparte por completo el análisis que del hecho efectúa el Tribunal, pues, de ninguna manera pueden aducir los demandantes, que la propuesta previamente presentada por la entidad privada hace parte del contrato, al punto de prefigurar su clausulado y efectos concretos respecto de los deberes y derechos de las partes.
Es claro que esa propuesta en cuestión sí hace parte del trámite contractual y sirve de soporte a lo que dentro del contrato se pacta, pero de allí no puede extraerse, como pretende la defensa, que por sí mismo, el solo hecho de incluir en la propuesta un pago del 8%, convierte esta oferta en parte integral y obligatoria del contrato después suscrito.
No se requieren mayores conocimientos en esta materia para advertir evidente que lo reclamado a las partes, en punto de obligaciones y derechos, o mejor, de prestaciones y pago de las mismas, es lo que directamente se consigna en el cuerpo del contrato que firman ellas y no las conversaciones previas o propuestas que, como su nombre lo indica, no pasan de representar una invitación a que se acepten.
Entonces, si en la propuesta presentada por el único oferente, se incluye la solicitud de pago de un porcentaje de administración en favor de la entidad privada, ello no significa que comporte algún poder obligacional para el contratante, si lo ofrecido no se positiviza en una de las cláusulas del contrato.
Junto con ello, si de verdad, como lo pregona el impugnante, esa propuesta hace parte del contrato, no se entiende por qué debió introducirse de manera expresa en el informe de interventoría número 1, cuya redacción evidentemente informa del interés por hacer valer una circunstancia adicional, como cláusula nueva.
Es por ello que se anota: “De igual forma se pacta el cobro de gastos gerenciales equivalentes en un 8% para la Fundación Fondo Mixto de Caldas, o sea la suma de doce millones m.cte.” (lo resaltado no pertenece al original).
Huelga anotar que si el texto dice “se pacta” –cuando, además, se tiene claro que el contrato no establece esta erogación-, es porque apenas en este momento dicha cláusula se entiende propia del contrato, en contravía de lo afirmado por la defensa de los acusados y de forma por demás inusual, en tanto, ninguna viabilidad legal comporta realizar tan precisa modificación de lo contratado en un acta que apenas busca verificar que se está ejecutando lo pactado.
A este efecto, ningún valor obligacional para las partes puede representar que la interventora del contrato y no los signatarios del mismo –el Secretario de Cultura del Departamento y la representante legal del Fondo Mixto de Cultura-, introduzca una cláusula que lo modifica.
De esta forma, si los firmantes del contrato elaboraron otros dos documentos para aclarar y modificar su contenido respecto de la fecha de expiración del mismo (obrante al folio 315 del Cuaderno de estipulaciones) y la prórroga de esta (folios 316 ibídem), no se entiende por qué no recurrieron a igual mecanismo para efectos de introducir la cláusula del pago de administración.
Cuando, resalta la Corte, no se discute que objetivamente el pago del porcentaje de administración en cuestión es abiertamente ilegal –las instancias ordinarias realizaron un amplio mapeo legal para advertir que las mismas carecen de este soporte y su pago eventual obedece una muy equivocada interpretación normativa-, se verifica inusual, como lo acotó el Ad quem, la manera en que, evadiendo su inclusión expresa en el contrato, ya después buscó hacerse valer el pago, solo registrado como posible en la propuesta presentada por el Fondo Mixto de Cultura.
Por lo demás, basta apreciar la manifestación que sobre este ítem realizaron los funcionarios de la Secretaría Jurídica, así como los mismos acusados, para verificar que ninguno de ellos pudo entregar una respuesta adecuada acerca de cuál es el soporte del pago de administración o de qué manera se fija su porcentaje.
En este punto, destaca la manifestación que sobre el tema hizo el último director del Fondo Mixto, Alfonso Gómez Ramírez, quien se posesionó cuando el contrato en examen ya estaba ejecutado y advierte que ninguna norma, en efecto, permitía cobrar algún tipo de dinero a título de porcentaje por administración; y si en anteriores administraciones se hizo, pudo obedecer a que la costumbre se tornó ley.
Acorde con lo anotado, este apartado de los cargos debe ser desestimado, habida cuenta que no se compadece con la realidad de lo consignado en el fallo y carece de trascendencia.
(iii) No es verdad que en el caso estudiado la certificación de idoneidad del contratista debiera ser aportada por el Secretario Privado o efectivamente hubiese ocurrido así.
Lejos de soportar esta tesis, con claridad Rubén Darío Valencia, quien ha desempeñado en tres ocasiones el cargo de Secretario Jurídico de la Gobernación de Caldas –así ocurría para el momento de rendir su declaración jurada-, expresa que la verificación de dicho factor corresponde siempre al ordenador del gasto, pero aclara que esa calidad puede ser delegada, vale decir, que una vez encomendada a un secretario distinto del privado, la celebración de específico contrato, el encargado asume la condición de ordenador del gasto para el mismo y, consecuencialmente, en su cabeza radica la obligación en cuestión.
Es entonces ostensible que respecto de lo pactado entre la Secretaría de Cultura de Caldas y el Fondo Mixto de Cultura de ese departamento, el ordenador del gasto lo era directamente el Secretario de Cultura, en quien se afincaba la obligación de certificar la idoneidad de la entidad contratista, circunstancia que ni siquiera operaba de cargo de la Secretaría Jurídica, apenas encargada de examinar la legitimidad del trámite y forma de contratación.
Incluso, la procesada LUZ MARINA GAITÁN ROJAS, adscrita a la Secretaria de Cultura del departamento de Caldas, esto es, subordinada del también acusado LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO, aceptó haber adelantado personalmente el estudio de idoneidad del contratista, por delegación de su jefe.
Cierto, sí, que el texto del contrato expresamente señala en el numeral 7°, que el secretario Privado de la Gobernación “ha evaluado la reconocida idoneidad de la FUNDACIÓN”.
Empero, para la Sala emerge evidente que ello apenas representó una manifestación formal para dar visos de legalidad al contrato, no solo porque la explicación a renglón seguido entregada en el ordinal citado, referida a que “cuenta con experiencia, capacidad técnica y administrativa para la realización del objeto del presente contrato”, a fuerza de su mendacidad comprobada, apenas corresponde a un recurso retórico desprovisto de sustancia –véase, sobre este aspecto, que nunca se allegó con la documentación aportada para soportar el contrato, el supuesto concepto o certificación del Secretario Privado-; sino en atención a que, como se anotó antes, la encargada de efectuar el correspondiente estudio sobre el particular fue la acusada LUZ MARINA GAITÁN ROJAS, por delegación del Secretario de Cultura, el también procesado LUIS FERNANDO ROSAS.
Es ello lo que pretende reflejarse en el “ANÁLISIS DE CONVENIENCIA” presentado con firma de GAITÁN ROJAS, documento en el cual la funcionaria define por qué la contratación es adecuada y cuáles son las razones que, estima, convierten en idónea a la entidad privada.
No es posible, entonces, hacer valer el principio de confianza legítima a manera de conclusión de una construcción argumental que parte de una premisa mayor errada, pues, se repite, la prueba testimonial y documental claramente informa que el requisito de idoneidad era examinado previamente por el ordenador del gasto y ya después la Secretaría Jurídica verificaba que se hubiesen presentado todos los documentos requeridos para la contratación estimada adecuada por aquel.
(iv) Lo referido en el acápite precedente responde por sí mismo el tópico atinente a quién operó como ordenador del gasto y, en consecuencia, responsable por la contratación y, en particular, el destino de los dineros inherentes a la misma.
Para el caso, es claro que el ordenador derivado del gasto lo era el acusado ROSAS LONDOÑO, como quiera que fue delegado expresamente para celebrar el contrato, circunstancia en la cual asume todos los deberes y consecuencias que surgen de erigirse cabeza de la administración departamental en el mismo.
(v) El que la administración departamental de Caldas, radicada en el Gobernador, quisiera o tuviese un interés especial en que el contrato en mención se realizara con el Fondo Mixto de Cultura de esa región, es asunto que no ha sido negado u omitido por el fallador de segundo grado, razón por la cual carece de fundamento y trascendencia el cargo que se soporta al amparo de la supuesta omisión o cercenamiento de las pruebas que así lo demuestran.
En este sentido, al folio 64 del fallo de segundo grado, el Tribunal expresamente se refiere al querer o designio del Gobernador de Caldas –o de la administración departamental-, de la siguiente manera:
“Objetivo que, como en el juicio oral se mencionó, fue concertado extra oficialmente desde que se conoció de la propuesta radicada en el banco de proyectos por el Municipio de Riosucio, con la participación de LUZ MARINA GAITÁN, quien por tanto con tales omisiones en el ejercicio de sus deberes realmente estaba coadyuvando, y no errando involuntariamente.
Sin poder decir que ella, como tampoco el Secretario de Cultura, incurrieron en tamaño gazapo contractual, porque el Gobernador tenía un interés en promover la reconstrucción del Teatro Cuesta y en que se apoyara al Fondo Mixto de Caldas en la realización de programas de naturaleza cultural, en tanto que tal designio que no fue acreditado y solo fue mencionado de manera genérica por uno de los acusados, no podría entenderse como la orden categórica dirigida a que se hiciera la ilícita tercerización contractual.
Las políticas del gobernador son un marco de maniobra, pero no pueden ser causal de exoneración de aquellos que en concreto acuden a favorecer a determinado ente, cuando es palmaria la improcedencia del vínculo contractual por el que se opta, pero que finalmente se hace imperar, en detrimento del bien jurídico de la administración pública, por el que ahora deben responder el trío de acusados”.
Ostensible surge, así, que el Tribunal sí se refirió expresamente a la posible intervención o querer del Gobernador del Departamento de Caldas, solo que advirtió ello insuficiente para restar o eliminar la responsabilidad particular que cabe a los acusados, en cuanto, encargados directos del trámite contractual.
Y, aunque la vinculación estrecha entre el Fondo Mixto y la Secretaría de Cultura, también fue mencionada por otros declarantes distintos a la acusada CARMENZA GALVIS ÁVILA –entre ellos el Secretario Jurídico para la época y un anterior Secretario de Cultura- , quienes advirtieron que siempre fue interés de la administración departamental auxiliar económicamente a dicho ente privado, ello no incide de manera trascendente en lo que al respecto despejó el Tribunal, pues, en sus términos, cualquier apoyo debe estar soportado en la legalidad y son los encargados directos de la contratación, quienes asumen su responsabilidad por desconocerla.
(vi) El Ad quem sí tomó en consideración, contrario a lo expuesto por los demandantes, la circunstancia expresada por varios de los declarantes, remitida a que similares contratos fueron celebrados antes con el Fondo Mixto de Cultura, sin que ello generase problemas.
Esto se dijo en el fallo de segundo grado, sobre el tema puntual, a folios 46:
“Clara referencia que no hablaba de las capacidades del ente para dar cabal y correcto cumplimiento al objeto contractual; tal y como era de esperarse porque, como el mismo juez de primer nivel lo verificó, Tal fondo nunca había realizado en calidad de contratista una obra civil, lo cual es dato conocido que se deduce se quiso omitir para sacar avante una contratación ostensiblemente inviable en la que la idoneidad terminó conociéndose en el juicio oral que había sido determinada a partir de un convencimiento subjetivo de las autoridades administrativas encargadas de la contratación, fundados en negociaciones previas que no por ser reiteradas deben servir ahora de excusa y, realmente lo que denotan es que tan anómala e ilegal proceder en el otorgamiento de contratos “a dedo” a la Fundación Fondo Mixto de Caldas era ya una práctica inveterada que, en honor a la verdad, hicieron a través de una figura constitucional de aplicación excepcionalísima que dijeron conocer a la hora de contratar, pero que ya al momento de responder ante la justicia quisieron hacer ver como una entelequia normativa que realmente no comprenden”.
Como se aprecia, en ninguna omisión o cercenamiento incurrió el Tribunal, pues, pese a que no referenció directamente el medio del cual extracta el hecho, no se duda que el mismo sí se tiene por demostrado y al efecto se entrega una respuesta, solo que ajena a la pretensión de los demandantes, razón por la cual esta especie de los cargos debe desestimarse.
(vii) Aunque el fallador Ad quem no hizo una precisa remisión a los principios de celeridad, posibilidad de control y adecuada veeduría, que algunos de los declarantes presentaron como presupuestos para elegir al Fondo Mixto en la contratación, es lo cierto que de forma tácita rechazó su materialidad cuando, entre otros aspectos, aludió al costo innecesario que ello representó –verificado en el 8% que por una supuesta administración, entendida mera tercerización, recibió el ente privado- y a la absurda triangulación, que demandó trámites engorrosos, en la cual el contratista inicial, no solo dejó de realizar la obra encomendada, por lo demás prohibida de contratación directa desde el texto constitucional, sino que a su vez contrató al municipio beneficiario para que este, ahora sí, abriese una licitación para seleccionar al encargado de adelantar la reconstrucción del teatro.
A más de lo anotado, para la Sala se observa por completo intrascendente lo buscado colegir por los demandantes, evidente como se hizo que la elección del Fondo Mixto de Cultura, de ninguna manera habría de acelerar la remodelación, dado que, a renglón seguido fueron necesarios otros dos modos de contratación, uno de ellos por licitación, en especie de círculo vicioso que terminó en el lugar donde debería haberse comenzado; pero, además, porque la anotada veeduría o interventoría a cargo de una de las acusadas, se tornó en simple maquillaje, pues, en lugar de verificar el cumplimiento del objeto del contrato –obra pública de remodelación del teatro, a cargo del contratista-, se encaminó a examinar cómo el ente privado, en ilegal tercerización, a su vez realizaba otro contrato con el municipio de Riosucio, al cual encomendó la tarea que no estaba en capacidad de adelantar, eso sí, previo descuento de doce millones de pesos por la intermediación.
En lo formal y material, entonces, los cargos que diseñan las demandas de casación examinadas por la Corte, carecen de soporte fáctico y, además, se muestran intrascendentes de cara las razones que motivaron la sentencia de condena. Por ello, deben ser desestimados.
De la doble conformidad
Ahora bien, a fin de cubrir el presupuesto que gobierna la posibilidad amplia de impugnar la primera condena, la Corte no solo debe limitarse a verificar el contenido de las demandas de casación, sino que se le obliga estudiar de fondo los motivos que gobernaron el fallo de segundo grado, en contraposición a los argumentos que en contrario vertió la defensa, a la cual se le ofreció en sede de argumentación de las demandas admitidas, ampliar el debate, en resumen de un escrito que previamente había presentado en el mismo sentido.
El escrito en cuestión consigna, en primer lugar, algunas críticas a la tarea formal adelantada por el Tribunal, que comienzan por asumir ajenos al contenido de la apelación presentada por los afectados con el fallo absolutorio de primer grado, algunas consideraciones de la sentencia de segunda instancia.
Sin embargo, nunca el recurrente precisa cuáles son esos tópicos puntuales que no fueron objeto de apelación y tampoco podían ser examinados por el Fallador Ad quem, con lo cual su crítica se queda en un simple enunciado que, por su naturaleza abstracta, impide de la Corte cualquier tipo de verificación.
A este respecto, es obvio que la decisión de primer grado no contiene muchas de las apreciaciones consignadas en el fallo de segunda instancia, por la potísima razón que el A quo emitió sentencia absolutoria.
A su vez, sostiene el impugnante que la valoración probatoria operó genérica, sin precisar, en el caso particular de LUIS FERNANDO ROSAS, las razones que impelen a pregonar doloso su actuar.
No obstante, como sucede con la crítica anterior, el defensor se guardó de presentar un contexto amplio y significativo de la motivación, que permita examinar la omisión o generalidad propuesta.
Además, la Corte examinó el fallo cuestionado y puede verificar que allí se consignan amplias y profundas disertaciones jurídicas y probatorias, que condensan con suficiencia las razones que gobiernan la condena.
Ahora, si lo postulado por el recurrente, es que no se hizo referencia a todas las pruebas allegadas, ello ya fue suficientemente respondido al examinar los cargos que en el mismo sentido se presentaron en la demanda de casación.
De otro lado, se duele el impugnante de que las decisiones que en favor de los acusados –o, incluso la ausencia de vinculación de uno de ellos- se tomaron por la Contraloría en el trámite fiscal, no hubiesen sido tomadas en cuenta por el Ad quem para emitir fallo absolutorio.
A esto debe responder la Corte, acorde con su pacífica e inveterada postura al respecto, que dada la naturaleza disímil de los trámites administrativo y penal, que se fundan en fines diferentes y parten de premisas normativas también distintas, de ninguna manera es posible asumir lo resuelto en el primero, como pertinente o eficaz para el objeto propio del segundo.
Junto con ello, tratándose de procesos con entidad probatoria propia, no es posible significar que los medios allegados en el uno son los mismos del otro, entre otras razones, porque en la sistemática acusatoria no es posible el traslado de pruebas.
Agréguese a lo anotado, que independientemente de las consideraciones propias del ente administrativo fiscal para configurar su decisión, el fallo penal cuestionado entrega razones probatorias y normativas que deben ser cuestionadas para así determinar la inexistencia del delito o ausencia de responsabilidad penal de los acusados.
De otro lado, en el aspecto probatorio sustancial, es pertinente relevar que lo consignado por la defensa en el escrito de impugnación y la alegación oral ante la Corte, no se diferencia mucho del contenido básico y pretensión insertos en las demandas de casación ya examinadas por esta Sala.
En lo fundamental, el recurrente pide que la Corte (i) atienda cómo el Fondo Mixto de Cultura, sí incluye dentro de su objeto el de realizar obras públicas; (ii) tome en cuenta que el tema de la contratación interinstitucional no era claro para la época de los hechos y podía suscitar dudas, razón por la cual intervino la Secretaría Jurídica en su tramitación; (iii) evidencie que el pago por administración sí estaba pactado de antemano; (iv) asuma que la razón por la cual la propuesta presentada por el Fondo Mixto es similar a la presentada por el Municipio de Riosucio al Banco de Proyectos, se basa en que la primera hace parte de la segunda; (v) advierta que el acusado ROSAS LONDOÑO actuó en seguimiento del principio de confianza legítima, pues, el Manual de Funciones de la Secretaría Jurídica del Departamento de Caldas, atribuye a esta dependencia la competencia para dirimir los “desafueros contractuales”; y (vi) verifique cómo no fue intención de los acusados afectar los bienes jurídicos protegidos, pues, el Secretario Jurídico de la gobernación señaló en su declaración jurada que esta forma de contratación traía beneficios para el departamento.
Previo a estudiar al detalle cada una de estas manifestaciones de la defensa, la Corte debe precisar que, si bien, en algunos apartados de su alegación el recurrente parece controvertir la determinación de ilegalidad realizada por ambas instancias, en lo que al contrato respecta, es lo cierto que se trata apenas de manifestaciones aisladas que jamás enfrentan las muchas y potísimas razones brindadas en los fallos para determinar la expresa vulneración de principios y normas que impedían acudir al Fondo Mixto de Cultura para la ejecución del contrato de obra.
En lo sustancial, entonces, el impugnante acepta que no era factible realizar la dicha contratación, afirmación que matiza señalando cómo, de todas maneras, el asunto era discutible o no suficientemente conocido para cuando se materializó la contratación.
Apenas para que sirva de soporte fáctico a la evaluación que compete realizar, se hace tempestivo señalar que en el caso concreto el texto expreso del contrato celebrado entre la Secretaría de Cultura de Caldas y el Fondo Mixto de Cultura, advertía como objeto específico la remodelación del Teatro de Riosucio, a partir de la ejecución de obras civiles concretas, todo por un monto de ciento cincuenta millones de pesos.
Sin embargo, en lugar de emprender la ejecución de las obras pactadas, el Fondo Mixto de Cultura subcontrató, por llamarlo de alguna manera, con el Municipio de Riosucio, beneficiario directo del teatro en cuestión, pero ahora por la suma de ciento treinta y ocho millones de pesos.
Tampoco, cabe decir, el Municipio de Riosucio adelantó directamente la remodelación en cuestión, pues, a su vez, adelantó una licitación para entregar la ejecución de la obra a un contratista civil.
Es necesario detallar también, que la remodelación del teatro representaba un escenario mucho más amplio que el propio de las tareas que por ciento cincuenta millones de pesos se comprometió a realizar el Fondo Mixto, acorde con el proyecto macro que desde mucho antes presentó el alcalde del municipio de Riosucio, dentro del cual el Gobernador del Departamento de Caldas se comprometió a brindar un apoyo económico por dicha suma.
De entrada, como lo advirtió con tino el fallador de segundo grado, se observa extraña, inusual e innecesaria esa forma de colaboración del Departamento de Caldas, pues, precisamente, si se sabe que el contrato mayor habría de ser adelantado por el municipio y que el ente territorial solo prestaría una colaboración para ese efecto, no se entiende por qué, en lugar de entregar el dinero al ente local, habría de contratarse al Fondo Mixto para que adelantase una obra civil parcial que no solo estaba imposibilitada de realizar por sí misma, sino que necesariamente debería engranarse con la totalidad del proyecto, esto es, resultaba imposible de adelantar de forma aislada o individual.
En curso del contrato en cuestión, para resumir lo consignado en el fallo de segundo grado, se incurrió en las siguientes irregularidades:
-La propuesta presentada por el Fondo Mixto, no operó original, sino que representó un calco de aquella entregada al Banco de Proyectos por la Alcaldía de Riosucio.
-Se eligió a un ente privado, por encima de la propuesta original allegada por la entidad pública, Municipio de Riosucio.
-La selección del Fondo Mixto ignoró que este no contaba con capacidad logística para adelantar el objeto del contrato -manejo de concretos y movimiento de tierras- y por ello actuaría apenas como intermediario innecesario, pues, directamente la administración departamental pudo haber contratado con el ejecutor.
-Finalmente, el contrato, pese a su texto, resultó un pacto ilegal de la administración que condujo a una tercerización ilegal e insustancial, al punto que el municipio de Riosucio terminó siendo contratista de la entidad privada, para desarrollar el objeto, a su vez, encomendado a esta por el ente departamental.
-El contrato suscrito con el Fondo Mixto de Cultura violó el artículo 355 de la Carta Política, así como los artículos 1, 2 y 5 del Decreto 777 de 1992 y sus normas reglamentarias, porque:
a. Se desconoció que no era posible acudir a la entidad privada sin ánimo de lucro para que adelante obras públicas concretas, dado que ello representa un contrato de obra, que obliga acudir a los mecanismos dispuestos en la Ley 80 de 1993, en cuanto, además, representa un beneficio directo para el contratante, que desconoce los motivos benéficos insertos en la contratación con este tipo de entidades.
b. Se pasó por alto que la reparación locativa de inmuebles públicos se encuentra proscrita del tipo de contratación excepcional dispuesta por el artículo 355 de la Carta Política.
c. Se omitieron varios pacíficos y reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, que expresamente advierten cómo el artículo 355 en cita, no permite transferir recursos a entidades privadas cuando ello implica como contraprestación la realización de una obra pública por parte del ente sin ánimo de lucro.
d. No se tuvo en cuenta el requisito legal de idoneidad, pues, era evidente e incontrastable que el Fondo Mixto no podía adelantar por sus propios medios el objeto del contrato; máxime cuando el contrato no contemplaba ninguna intervención o actividad de administración a cargo del contratista.
e. Pese a que el contrato expresamente advertía que el pago operaría en dos cuotas: una del 50% al momento de su celebración y el restante 50% en actas parciales acorde con el desarrollo de la obra, desde un comienzo se entregó el 100%.
f. No se hizo la publicación reclamada por el Decreto 777, dado que el contrato superaba los cien salarios mínimos legales mensuales.
Ahora bien, como desde un principio se anotó, el tópico específico de atipicidad objetiva, no corresponde, acorde con la formulación de acusación, a todas las irregularidades antes citadas.
Sin embargo, ya establecido que no es este el tema objeto de discusión por la defensa, la delimitación de todos los errores insertos en el acto contractual y sus efectos, permite asumir con mayor rigor objetivo el examen de las dos cuestiones centrales en las que se funda la solicitud de absolución, referidas a la supuesta ocurrencia del fenómeno de la llamada confianza legítima, propia de la teoría de la imputación objetiva; o, dentro del mismo campo dogmático, un presunto error de tipo por estimar los acusados que su actuación estaba acorde con la ley.
A este efecto, para responder a los cuestionamientos puntuales del defensor, es necesario significar que en sus argumentos no se verifica una amplia o detallada definición de los fenómenos postulados o sus consecuencias, en tanto, el grueso del debate planteado se funda en las que estima pruebas de soporte de su tesis la defensa, referidas al papel protagónico que en el quehacer contractual otorga a la Secretaría Jurídica de la Gobernación de Caldas, al punto de erigir a esa dependencia en casi absoluta determinadora del pacto y sus consecuencias.
En respuesta, entonces, a los puntos específicos objeto de cuestionamiento, arriba relacionados, la Corte estima
(i) El que, dentro del objeto contractual del Fondo Mixto de Cultura, acorde con la modificación reciente de estatutos, se incluya el adelantamiento de obras públicas, ninguna incidencia tiene en la ilegalidad manifiesta del contrato examinado, ni tampoco, en el conocimiento que al respecto se atribuye a los acusados.
Suficientemente se demostró en el proceso –por fuera de algunas afirmaciones aisladas que referían al Fondo celebrando otros contratos similares, aunque nunca se precisó que efectivamente adelantase las obras civiles de manera directa- que en razón a su conformación y limitaciones presupuestales, el Fondo Mixto de Cultura no tenía la capacidad logística, organizativa o humana para ejecutar de manera directa ninguna obra civil, motivo por el cual la intermediación era única opción en estos casos.
Esas limitaciones de la entidad privada, también está claro, eran suficientemente conocidas por los acusados, pues, uno de ellos era precisamente su gerente, al tanto que los otros dos representaban, ambos, a la Secretaría de Cultura, que se ha determinado reiteradamente por los testigos, obraba como especie de “padre” del Fondo, al punto que ambos laboraban en recintos contiguos y actuaban de consuno en labores de fomento de la cultura, el deporte y la recreación.
(ii) No es cierto que para la época de los hechos el tópico de la contratación interinstitucional fuese equívoco o suscitase dudas con el tenor suficiente para advertir algún tipo de confusión o yerro en la intervención de los procesados.
En este sentido, lo primero que cabe destacar es que, la reiteración o aprovechamiento que de la figura hubiesen hecho algunas administraciones departamentales o municipales, no avala algún tipo de afirmación asertiva acerca de la oscuridad o ambigüedad de la norma, cuando se conoce que esta comportaba reglas precisas y de obligado seguimiento, entre las que destacan la imposibilidad de adelantar contratos de obras públicas que representen contraprestación para la administración; la necesidad de que la entidad contratada cuente con medios suficientes para adelantar por sí misma el contrato; la prohibición de intermediación; y, la inexistencia de algún tipo de contrato de administración o gerencia que torne al contratista en tercero innecesario.
Por lo demás, tampoco obedece a la realidad que apenas se cuente con un antecedente consultivo del Consejo de Estado al respecto. El fallo atacado consigna varios de ellos, todos proferidos en el mismo sentido y con completa adecuación fáctica al tema discutido.
Pero, además, basta observar el contenido mismo del contrato, su objeto, contraprestación y limitaciones, para determinar inconcuso que lo desarrollado a partir del mismo, independientemente de las posibilidades ofrecidas por el marco legal, emergía completamente ajeno a lo pactado, en claro desmedro del tenor específico del clausulado.
Vale decir, si expresamente el contrato se rotula como de construcción de obra, con especificación concreta de qué es lo debido adelantar, movimiento de tierras, entre otros ítems, bien poco importa si en su constitución legal el Fondo Mixto tiene ese por objeto, o si la ley faculta adelantar este tipo de pactos con esa entidad privada, o incluso, si dentro del espectro teórico la Secretaría Jurídica otorga el visto bueno al tipo de contratación, porque lo evidente y obligado controlar por el contratante, en el plano individual del pacto, es que esa entidad efectivamente, de manera directa, adelante la obra contratada, asunto elemental que, cabe relevar, nunca pudo escapar al conocimiento o control de ninguno de los acusados, en tanto, conocían de la imposibilidad del Fondo Mixto de Cultura de Caldas para ejecutar la obra y, además, supieron suficientemente que esta entidad, a su vez, subcontrató con el municipio de Riosucio, a ese efecto
(iii) Ya de manera amplia la Corte se refirió al tópico de los llamados gastos de administración y el efecto que su inclusión en la propuesta presentada por el Fondo Mixto, tiene respecto de la legalidad de lo finalmente pactado en el contrato.
Apenas se estima necesario reiterar, que nunca esa propuesta –que, por lo demás, no registra ningún soporte legal- se incluyó en el contrato formalizado y, si bien, se puede entender hace parte del proceso contractual, ello no implica que forme parte sustancial del contrato en sí mismo.
Incluso, si así fuese, no se entiende por qué, de manera completamente irregular, se dijo antes, debió utilizarse el acta de interventoría de obra para incluir el pago en cuestión como especie de cláusula adicional y posterior al contrato mismo.
(iv) Es cierto que la propuesta presentada el Fondo Mixto, se verifica similar a la que desde mucho antes inscribió en el Banco de Proyectos la Alcaldía de Riosucio. Y también lo es que el tramo de obra contratado hace parte de un proyecto mayor de reconstrucción del teatro de esa localidad.
Pero, de allí no es posible extractar alguna consecuencia favorable a los acusados, precisamente, porque esta evidencia advierte de las profundas irregularidades que comporta utilizar al Fondo Mixto como costoso e innecesario intermediario que, cual se anotó líneas atrás, lejos de favorecer la celeridad o adecuada realización de la obra, representa no solo una disminución de recursos para ella, sino absurda triangulación, ostensible como se hace que mejor y más adecuada utilización de los dineros implicaba que directamente la gobernación apoyara con esa suma el proyecto presentado por el burgomaestre.
El que se utilizara un proyecto, con todas sus especificaciones, que se sabía propio del municipio de Riosucio, dentro de la obra macro a adelantar, apenas informa, en punto del dolo, que los procesados conocían el origen y destino de lo contratado.
(v) No encuentra la Sala, verificado el contenido íntegro del Manual de Funciones de la Secretaría Privada de la Gobernación de Caldas, que en alguno de sus apartados se inscriba alguna tarea similar a la que propone la defensa de los acusados, a partir de la cual concluir, como parece intenta en su argumento, que la última palabra en el tema la posee dicha Secretaría y, entonces, efectuado su pronunciamiento nada cabe realizar al Secretario de Cultura.
Por fuera del punto que ahora se echa de menos, es lo cierto que la Sala aprecia en el Manual de Funciones referenciado, apenas un catálogo amplio de las tareas encomendadas a la Secretaría Jurídica, cuyo propósito, en torno del contrato aquí examinado, apunta a apoyar o asesorar en la materia al directo contratante, pero no se arroga su función básica, ni reemplaza su criterio, ni mucho menos, constituye la última palabra en los casos en los cuales el delegado por el Gobernador para la celebración del contrato se muestra en desacuerdo.
Y, si en el ordinal octavo, se atribuye al secretario Jurídico la potestad de “dirimir” las controversias entre distintas dependencias, que se refieran a la aplicación de normas legales, debe hacerse mucho equilibrio argumentativo para sostener que ello también abarca al contrato y sus cláusulas o representa algún tipo de obligación para quien lo firma en nombre del Departamento.
Nunca, además de lo anotado, el recurrente postuló que en el caso del contrato examinado se presentase algún tipo de diferencia entre dependencias que obligara de la intervención de la Secretaría Jurídica, acorde con lo contemplado en dicho ordinal.
Esto para significar, que el secretario respectivo, encargado de celebrar el contrato a nombre de la administración departamental, conserva plenas independencia y autonomía para adelantar o no el trámite, no solo porque es el único obligado directamente con la firma del mismo, sino en atención a que es quien mejor conoce la conveniencia de lo pactado.
En este sentido, debe reiterarse que el Secretario de Cultura, para el caso, no operaba como especie de convidado de piedra o simple amanuense de los dictados de la Secretaría Jurídica, en tanto, la intervención de este último organismo operaba por vía consecuencial, esto es, una vez la dependencia directamente encargada por el Gobernador, examinaba la conveniencia del contrato y la idoneidad del contratista, tareas que, se recaba, fueron adelantadas previamente por la Secretaría de Cultura, como ya se anotó en otro acápite.
Bajo este panorama legal y material, de ninguna manera puede postular la defensa, que el acusado ROSAS LONDOÑO actuó en seguimiento del principio de confianza legítima, dado que la intervención de la Secretaría Jurídica no era principal sino accesoria y, además, su asesoría o reporte no obligaba al contratante, ni mucho menos, suplía las obligaciones específicas que le competían en cuanto delegado por el Gobernador para comprometer recursos del departamento.
Sobre este tópico, que fue consignado expresamente en el fallo de segundo grado, pero eludió controvertir a fondo la defensa, comparte la Corte la conclusión a la cual llegó el Tribunal una vez examinada la figura en su componente dogmático, como quiera que el postulado en cuestión nace a partir del principio de autorresponsabilidad, que implica, para quien es garante, demostrar una actuación acorde con el rol esperado de él.
Vale decir, la persona que actúa dentro de una empresa lícita, con reparto de funciones, o con ocasión de una actividad riesgosa, puede eximirse de responsabilidad por el hecho dañoso, sí y solo sí, demuestra que él, en particular, cumplió cabalmente con su tarea específica.
Entonces, no es factible que la defensa aduzca en favor de los acusados, que estos actuaron dentro del amparo del principio de confianza, porque es claro que las irregularidades, muchas y muy trascendentes, operadas en el contrato, no eran del resorte de revisión o control, exclusivamente, de la Secretaría Jurídica.
Por lo demás, visto que esas irregularidades se hacían patentes y conocidas para los acusados, estaba dentro de su resorte funcional el de abstenerse de conceptuar, celebrar y fiscalizar el dicho contrato, acorde con las específicas tareas que gobiernan la tipicidad de los dos delitos atribuidos a los acusados.
(vi) Ha hecho carrera en algunos escenarios, la tesis referida a que, si el funcionario público no obtuvo un beneficio concreto por la celebración de un contrato o si los dineros pasaron a manos de un tercero, no es posible endilgarle responsabilidad penal, aunque se demuestre de manera fehaciente que se violaron las normas de contratación y se afectó el patrimonio estatal.
Para el caso, así se dijera que el contrato efectivamente fue cumplido a cabalidad, o que se materializó un beneficio objetivo en favor de la entidad oficial, ello no desnaturaliza la esencia del delito y consecuente responsabilidad de los acusados, pues, está claro que pasaron por alto normas específicas de contratación y, además, se pagó a un ente privado una suma que no estaba legitimada para recibir, en desmedro de los fondos destinados a la construcción del Teatro Cuesta de Riosucio.
Los bienes jurídicos protegidos con las normas objeto de consagración penal efectivamente fueron afectados, asunto que ni siquiera discute el recurrente, razón suficiente para que el argumento carezca de soporte.
Ahora, que el procesado ROSAS LONDOÑO, dentro del espectro defensivo que le es propio, afirme que consideró beneficiosa para el departamento la contratación, bien poco aporta en el cometido exculpatorio propuesto por la defensa, pues, de un lado, ello no significa que de verdad ocurriese así; y, del otro, los hechos demuestran todo lo contrario.
En efecto, cuando se ha determinado incontrovertible que la intervención del Fondo Mixto de Cultura operó apenas en calidad de simple e innecesario intermediario; pero, además, que la triangulación tantas veces referenciada implicó restar al aporte del Departamento de Caldas para la construcción de Teatro Cuesta de Riosucio, la suma de doce millones de pesos –basta verificar que la subcontratación del Fondo Mixto con el Municipio de Riosucio se adelantó, no por 150 millones de pesos, sino por la suma de 138 millones-, evidente surge que ningún beneficio podía aparejar para el ente territorial o el local, el contrato inicial.
Desde luego que siempre será posible en un campo especulativo y retórico, hallar razones que justifiquen incrementar las arcas del Fondo Mixto de Cultura, pero, desde un plano objetivo concreto, es claro que la simple resta matemática demuestra lo impropio del argumento, motivo suficiente para desatenderlo.
Esto, cabe anotar, sirve también para desechar un presunto error o ignorancia de los acusados, que los exima de responsabilidad penal, en tanto, de entrada conocían ellos cuáles eran los efectos concretos de acudir a la intermediación del Fondo, sabiendo también que este no estaba en posibilidad de adelantar directamente la obra contratada.
Es posible asumir, estima la Sala, que de verdad lo buscado por los acusados e incluso otros funcionarios del Departamento de Caldas, entre ellos, el Gobernador de la época, era fortalecer las finanzas del Fondo Mixto de Cultura, como parecen demostrarlo las muchas maniobras utilizadas para que accediera directamente a la contratación y la connivencia de muchos servidores públicos en pro de ese cometido.
Sin embargo, ello no torna lícitas o de menor entidad las conductas punibles despejadas, como quiera que a la par se vulneró de manera profunda el bien jurídico de la administración pública, no solo por valerse de una contratación directa que afectó a otros posibles contratistas, para no hablar de la moralidad del ente administrativo y la confianza de la ciudadanía en sus actuaciones, sino en atención a que ello efectivamente comprometió las finanzas públicas, por muy loable o querida que pudiera estimarse la actividad desarrollada por el ente privado finalmente favorecido con las irregularidades.
Las muchas y muy profundas irregularidades evidenciadas a lo largo del proceso contractual, ya relacionadas por la Corte en otro acápite, advierten que de ninguna manera la falta de conocimientos legales de los acusados pudo incidir en su desconocimiento.
De entrada, tanto el Secretario de Cultura, LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO, como su asistente, LUZ MARINA GAITÁN ROJAS, dada su relación directa con el Fondo Mixto de Cultura –según algunos declarantes, el Fondo operaba como verdadero apéndice de la Secretaría-, sabían que esta entidad privada no estaba en capacidad, o mejor, carecía de idoneidad, para cumplir un contrato que tenía como objeto específico, con delimitación de actividades concretas, la ejecución de una obra pública.
Al efecto, es pertinente destacar que los actos precontractuales y el sentido mismo de la contratación, no les fueron ajenos o desconocidos a los dichos funcionarios, a la manera de entender que el proceso se realizó a sus espaldas o con intervención preeminente de la Secretaría Jurídica.
No. Todo lo contrario, los testimonios recogidos en el juicio oral dan cuenta de cómo desde un principio el secretario de Cultura y su asistente, en cuanto, jefe de Patrimonio Cultural, se reunieron para verificar la posibilidad de acudir como contratista al Fondo Mixto de Cultura, recomendado por la Alta Gerencia de la Gobernación para tal efecto.
En este sentido, es la misma procesada CARMENZA GALVIS ÁVILA, gerente del Fondo Mixto, quien referencia el comportamiento activo que desde un comienzo tuvieron los otros dos acusados en el proceso contractual, al punto que ella directamente gestionó con el Secretario de Cultura, LUIS FERNANDO ROSAS, la revisión del Plan de Desarrollo y la posibilidad de que los ciento cincuenta millones de pesos allí establecidos para apoyar la reconstrucción del Teatro Cuesta de Riosucio, fueran canalizados a través del ente privado.
Después de presentar su propuesta, añade la declarante, se reunió de nuevo con ROSAS LONDOÑO y la otra acusada LUZ MARINA GAITÁN, para efectos de proceder a la legalización y celebración del contrato.
Algo similar se extracta de lo expresado por LUZ MARINA GAITÁN, en cuanto, ratifica que su jefe, LUIS FERNANDO ROSAS, directamente le encomendó la tarea de realizar el estudio de conveniencia, en el cual tuvo en cuenta la idoneidad y experiencia del Fondo Mixto de Cultura. Más adelante corrobora que desde un comienzo el Secretario de Cultura le encomendó el desarrollo del proyecto con el Fondo Mixto.
En esa vinculación directa e inicial con la contratación, para la Corte emerge obvio que los acusados además de conocer los pormenores materiales y legales de lo pactado, entre ellos, que la entidad contratada no podía ejecutar por sí misma el contrato, supieron de su tenor literal y efectos, entre otras razones, porque dos de ellos lo firmaron, en calidad de contratante y contratista, motivo por el cual tampoco pueden aducir desconocer su contenido, en particular, que el objeto del mismo lo era construir materialmente, por parte del Fondo Mixto, una obra, que fue detallada en sus características estructurales fundamentales, y que el pago de la misma se haría de manera fraccionada.
Es por ello que de forma ninguna pueden aducir los procesados, que se confiaron en lo conceptuado previamente por la Secretaría Jurídica, o que creyeron actuar conforme a la ley, pues, de antemano sabían, por intervención propia y conocimiento directo, que el ente privado debía subcontratar, pese a que el texto, incluso para legos en derecho, específicamente señalaba que el Fondo Mixto adelantaría la obra; y, que no podía pagarse de inmediato la suma total.
Pese a ello, se suscribió el contrato con la entidad privada y se autorizó el pago inmediato de todo el monto pactado –para no hablar de las otras irregularidades plasmadas en la sentencia atacada, entre estas, que no existió publicación-, para después permitir, a través del informe de interventoría, que al contratista se le pagara, sin ningún soporte legal, un porcentaje del 8% a título de administración.
Comparte la Sala, con el fallador Ad quem, que en verdad estas actuaciones posteriores a la suscripción del contrato, vale decir, el pago inicial de la totalidad de lo pactado y la posterior inclusión del porcentaje de administración en un documento ajeno al contrato mismo, representaban maniobras necesarias, de una parte, para satisfacer el fin primordial de contratar con el Fondo Mixto, no otro distinto a entregarle por una labor inane la suma de doce millones de pesos; y, de la otra, a fin de lograr que ese tercero ineficaz pudiera subcontratar con el Municipio de Riosucio, la tarea incapacitado de adelantar.
A la par, el que debiera recurrirse a mecanismos de tal tenor subrepticios y ajenos a un mínimo de legalidad, determina insoslayable el dolo inserto en el actuar de los acusados, pues, huelga anotar, si de verdad entendían ellos que el contrato era legal y podía utilizarse como simple intermediario al Fondo Mixto de Cultura, nada obstaba para que en el cuerpo del contrato –o, cuando menos, a través de una adenda del mismo- se estipulase el 8% de administración que por la tercería le cabía y, además, que se advirtiera pagarse la totalidad del mismo de inmediato o a la suscripción del otro contrato.
Pero, es que, con la sola lectura del contrato en cuestión, acompañada de la propuesta previa presentada por la gerencia del Fondo Mixto y el estudio de conveniencia realizado por la encargada del Patrimonio Cultural del Departamento, se verifica el interés ostensible por maquillar desde un comienzo el verdadero efecto, naturaleza y fines de lo pactado, dado que siempre y de manera consciente se eludió en dichos documentos hacer cualquier tipo de alusión, así fuese adjetiva, a la verdadera intervención que dentro del objeto del contrato podía adelantar el contratista.
A este respecto, no se entiende por qué, si de verdad los acusados creían posible que el Fondo Mixto interviniera en calidad de tercero o mero intermediario, nunca ello se determinó en los actos precontractuales y contractuales, en tanto, reiteramos, los documentos en cita hablan expresamente de un objeto que directamente involucra al Fondo Mixto en la ejecución material de una obra civil.
Únicamente a partir de una taimada pretensión de engaño, que ninguna relación tiene con el conocimiento o desconocimiento del derecho, es factible acuñar en el texto mismo del contrato, que su objeto es una obra civil, cuyas especificaciones técnicas se encuentran plasmadas en el estudio de conveniencia, en el cual se reitera lo que sobre el particular consignó la propuesta allegada por el oferente; que el pago se irá haciendo de conformidad con el desarrollo de la dicha obra; y, que la interventoría se encargará de verificar el cumplimiento de dichos plazos e incluso “que el personal contratado por la FUNDACIÓN para el desarrollo de las actividades objeto de este contrato, se encuentran afiliados (sic) al Sistema General de Seguridad Social”.
Se pregunta la Corte: ¿Cuál personal, debería constatar la supervisora, se hallaba afiliado al Sistema de Seguridad Social por parte del ente privado, si se supone que el Fondo no realizaría directamente “las actividades objeto de este contrato”?
No cabe duda, entonces, que el contrato realizado constituyó una especie de mampara para soportar la entrega de dinero al Fondo Mixto de Cultura, aspecto que necesariamente conocieron los tres acusados, quienes conjugaron sus voluntades para dar apariencia distinta a un objeto que, sabían, no se cumpliría directamente por la entidad sin ánimo de lucro.
Por lo demás, entiende la Corte, en plena anuencia con el Tribunal, que la tercerización o triangulación del objeto del contrato, en cuanto permitió al Fondo Mixto subcontratar al Municipio a fin de realizar lo que desde un comienzo el ente local le propuso efectuar a la Gobernación, para que, finalmente, la alcaldía de Riosucio adelantase una licitación a efectos de obtener la ejecución de la obra por intermedio de un tercero, advierte por sí mismo de un proceso circular absurdo, innecesario y costoso –como la simple relación de lo sucedido lo informa-, ajeno a mínimos principios de celeridad, economía o transparencia.
Ello, no cabe duda a la Corte, estuvo al alcance comprensivo de todos los acusados, independiente de su formación ajena al derecho, pues, también se ofrece artificioso sostener que ese galimatías contractual puede representar celeridad o cualquier tipo de beneficio a las entidades públicas cuando, a su vez, ninguno de los funcionarios pudo explicar adecuadamente por qué los ciento cincuenta millones de pesos, que en el plan de Desarrollo se destinaban a apoyar la construcción del Teatro Cuesta de Riosucio, no podían entregarse directamente al municipio.
Resalta, en lo anotado, que el Municipio de Riosucio solo recibió ciento treinta y ocho millones de pesos, y ello fue conocido y asumido por los tres acusados, en atención a que el Fondo Mixto se quedó con doce millones de pesos, apenas por acudir a firmar dos contratos.
Es evidente, acorde con lo anotado, que de forma caprichosa y con el único fin de entregar sin ningún esfuerzo y eludiendo talanqueras legales, doce millones de pesos a una entidad privada, fue elaborado un contrato ficticio, a sabiendas que no era este el mejor medio o el más adecuado para soportar lo consignado en el Plan de Desarrollo.
Esa conducta, se precisa de nuevo, representó tanto la ejecución del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como el de peculado por apropiación, que en un principio se fijó en la suma de doce millones de pesos, cantidad objetiva que se pagó al Fondo Mixto y dejó de ingresar al Municipio de Riosucio para la construcción del teatro.
En este sentido, es claro para la Corte que no es posible desmejorar la condición de los acusados, en calidad de únicos impugnantes.
Sin embargo, apenas como constancia, debe señalar la Sala que el monto de lo apropiado indebidamente por parte del Fondo mixto, ascendió a una cantidad superior, pues, a pesar de quedar claro que desde un comienzo se entregaron los ciento cincuenta millones de pesos destinados al contrato de obra que, obviamente, no realizaría, de ello solo entregó en la subcontratación sesenta y nueve millones, y fue necesario que se adelantase un proceso interno, con otro gerente del Fondo, para obtener el pago de casi la totalidad de la suma restante, que fue objeto de conciliación y, acorde con lo expuesto por el nuevo gerente, hubo de obtenerse por otros medios.
Esto es, no se encontró un ítem específico en el cual se guardara, por parte del Fondo y con el fin previsto en la subcontratación, la suma restante, lo que indica una apropiación o destino diferente –que, para el caso, representa iguales consecuencias en términos delictivos-, por sí misma constitutiva del desvió, que no se suple con la posterior destinación de otros fondos a suplir el faltante.
La Fiscalía debió ahondar más en el comportamiento de la gerente del Fondo Mixto, CARMENZA GALVIS ÁVILA, dado que es factible advertir en esta un propósito ilícito mayor al de recibir para ese ente privado la suma de doce millones de pesos; ello, sin obviar que pudo ser posible la apropiación o desvió del cincuenta por ciento de lo pactado con el departamento, gracias a que desde un comienzo le fue entregada por el contratante la totalidad del dinero, pese a la estipulación en contrario consignada en el contrato.
En suma, los acusados deben entenderse, como lo anotó el Tribunal con adecuada y suficiente argumentación fáctica, jurídica y probatoria, responsables de los dos delitos objeto de acusación, en tanto, para discriminar cada participación, la Jefe de Patrimonio Cultural del Departamento de Caldas, LUZ MARINA GAITÁN ROJAS, por órdenes del Secretario de Cultura, adelantó un trámite de verificación de conveniencia e idoneidad por completo ajeno a lo que la entidad contratada obligaba concluir, rindiendo concepto favorable a esta.
Pero, además, asumió la interventoría innecesaria de un contrato de obra que sabía no se podía ni estaba ejecutando por el contratista, y utilizó un informe de dicha interventoría para incluir una cláusula ilegal en el contrato, que precisamente dispuso el pago de doce millones de pesos por una intermediación también ilegal e innecesaria.
A su turno, LUIS FERNANDO ROSAS LONDOÑO, en calidad de Secretario de Cultura de Caldas, celebró el contrato con el Fondo Mixto de Caldas, a sabiendas de que este carecía de idoneidad y no realizaría por propia mano la obra contratada, pese a lo cual recibiría la suma de doce millones de pesos por una supuesta administración carente de soporte legal, en tercería absurda, innecesaria e ilegal.
Junto con ello, permitió que se pagara desde un comienzo la totalidad del precio pactado, no obstante saber, porque así expresamente lo contemplaba una de las cláusulas, que era necesario esperar la finalización de la obra para ese efecto.
Por último, en calidad de interviniente, dado que no poseía la condición de servidora pública, CARMENZA GALVIS ÁVILA, en cuanto Gerente del Fondo Mixto de Cultura de Caldas, firmó como contratista un contrato de obra que sabía no podía adelantar directamente, y a cambio recibió doce millones de pesos a título de simple intermediación, desde luego, prohibida por la ley.
En consecuencia, como no han sido desvirtuados los argumentos que soportaron la condena expedida por el Tribunal de Manizales, y la Corte verifica que la sentencia comporta pleno apego con lo que la prueba y los hechos determinan, se confirmará esta en su integridad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
Primero: NO CASAR la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 24 de octubre de 2018.
Segundo: CONFIRMAR en todas sus partes el fallo en cuestión.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria