Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
SP2159-2021
Radicación # 58070
Acta 136
Bogotá, D.C., dos (2) de junio gde dos mil veintiuno (2021).
VISTOS:
HECHOS:
El Tribunal Superior de Bogotá declaró probado que LILIANA PARDO GAONA, Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS, profesional a cargo de los estudios previos de contratación de esa entidad y supervisor contractual, y MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO, representante legal de CONTINENTAL DE DISTRIBUICIONES Y PARTES LTDA (CODISPAR LTDA), a finales de 2005 y durante el 2006, en desarrollo del proceso contractual llevado a cabo para el mantenimiento preventivo y correctivo de las bicicletas utilizadas por la Policía de Bogotá, materializaron los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en cuantía de 47 millones de pesos, la primera como autora y los dos últimos como intervinientes. Adicionalmente, que MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO incurrió en el delito de falsedad en documento privado, al presentar certificaciones espurias para acreditar la experiencia y que contaba con los técnicos en mantenimiento exigidos en los términos de referencia de la contratación, pero no en el delito de fraude procesal que también le había sido imputado. Sin embargo, al ocurrir la prescripción de la acción penal respecto de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad en documento privado por los que fueron imputados EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS y MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO, el Tribunal así lo declaró y ordenó cesar el procedimiento. El Tribunal condenó a LILIANA PARDO GAONA como autora de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales e, igualmente, a MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO y EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS por el delito de peculado por apropiación, en calidad de intervinientes.
ANTECEDENTES PROCESALES:
1. El 25 de abril de 2012, ante el Juzgado 41 Penal Municipal con función de Control de Garantías la Fiscalía imputó cargos en contra de EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS, en calidad de interviniente, por los delitos de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El 7 de junio de ese mismo año ante el Juzgado 12 Penal Municipal con función de Control de Garantías, la Fiscalía imputó cargos a MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO como autora de los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado y como interviniente de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Y, ante el Juzgado 5º Penal Municipal con función de Control de Garantías, el 22 de agosto de 2012 la Fiscalía imputó cargos a LILIANA PARDO GAONA como autora de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y de peculado por apropiación. Los imputados no aceptaron los cargos. La Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.1
2. El escrito de acusación fue radicado el 10 de diciembre de 2012 y la audiencia correspondiente se llevó a cabo ante el Juzgado 8º Penal del Circuito durante los días 24 de abril y 23 de mayo de 2013.2 La audiencia preparatoria se inició el 27 de marzo de 2014 y, al ser apelada la decisión que negó algunas pruebas solicitadas por la defensa y que el Tribunal las decretara, se continuó la audiencia el 13 de mayo y el 3 de septiembre de 2015.3 El juicio oral se llevó a cabo durante los días 11 y 22 de febrero, 9 y 16 de marzo, 18 y 19 de abril, 2,10,11 y 12 de mayo y 5, 9 y 23 de agosto de 2016.4
3. El 29 de septiembre de 2016 se profirió sentencia absolutoria a favor de LILIANA PARDO GAONA, EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS y MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Igualmente, MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO fue absuelta por el delito de fraude procesal, pero se le condenó por el delito de falsedad en documento privado a la pena de 26 meses de prisión y se le concedió la condena de ejecución condicional.5
4. Al ser apelada la decisión por la Fiscalía y la apoderada de la Contraloría de Bogotá, el 16 de diciembre de 2019 el Tribunal Superior de Bogotá revocó la sentencia y en su lugar, condenó a LILIANA PARDO GAONA como autora de los delitos de peculado por apropiación en concurso con contrato sin cumplimiento de requisitos legales a la pena de 148 meses de prisión, el pago de multa de 53 millones de pesos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Luego de declarar la prescripción de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad en documento privado y ordenar la cesación de procedimiento a favor de MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO y EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS, los condenó por el delito de peculado por apropiación, en calidad de intervinientes, a la pena de 125 meses de prisión, multa de 47 millones de pesos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal. A ninguno de los condenados se le concedió subrogados penales y se ordenó que, en firme la presente decisión, se libren las correspondientes órdenes de captura.6
5. Ante esta decisión, los defensores de MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO y EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS presentaron impugnación especial el 19 de diciembre de 2019.7
IMPUGNACION ESPECIAL
1. Del defensor de MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO.
El defensor solicitó que se revoque la sentencia condenatoria dictada en contra de MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO y, en su lugar, sea absuelta del delito de peculado por apropiación por cuanto, en primer lugar, con el “escaso” análisis probatorio realizado el Tribunal no probó la existencia del delito y, en segundo lugar, erró al apreciar la prueba mediante la cual estableció el monto del presunto detrimento patrimonial ocasionado al tesoro público.
Según el defensor, el Tribunal centró el análisis probatorio en la etapa precontractual y en la existencia de actos orientados a favorecer la adjudicación del contrato a la empresa CODISPAR LTDA. Sin embargo, no realizó un análisis probatorio amplio que permitiera derruir los argumentos que tuvo la juez de instancia para absolver a todos los imputados del delito de peculado por apropiación. Afirmó, además, que ni la Fiscalía ni la delegada de la Contraloría precisaron con claridad en qué consistió el delito de peculado por apropiación ni cómo llegaron a establecer los montos indicados sobre el presunto detrimento patrimonial ocasionado al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá. A esto, según dijo el defensor, se sumó que el Tribunal estableció la cuantía de lo apropiado en 47 millones de pesos, a partir de tergiversar el informe y el testimonio del investigador de la Fiscalía Misael Aldana Ramírez.
Para el apoderado, la Fiscalía se equivocó al establecer el monto de lo presuntamente apropiado a partir de la diferencia del valor de los contratos suscritos en el 2004 por JD OSSA y en el 2005 por CODISPAR LTDA, pues no hizo un análisis comparativo de los valores establecidos para el mantenimiento ni para los repuestos. Tampoco probó: (i) que los repuestos utilizados por CODISPAR LTDA no eran originales o no tenían las características técnicas determinadas en el contrato; (ii) que el valor de $340.7534.25 cobrado por CODISPAR LTDA. por el arreglo de cada bicicleta no correspondía al valor de la mano de obra o los repuestos utilizados o superó el monto del mantenimiento y suministro de repuestos establecido en la propuesta de $963.348.oo por cada una, y (iv) que MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO o CODISPAR LTDA, incrementaron injustificadamente su patrimonio a raíz de este contrato. La Fiscalía, según el defensor, se limitó a aseverar que el valor presuntamente apropiado ascendió a $41.470. 000.oo, suma que arroja la diferencia entre el valor propuesto por JD OSSA ($62.640) por el mantenimiento de cada bicicleta y el propuesto por CODISPAR LTDA ($213.440) en las cotizaciones solicitadas para el estudio de mercado, multiplicado por 275 que fue el número de bicicletas efectivamente reparadas.
Por su parte, la delegada de la Contraloría, según indicó el apoderado, sólo sustentó la existencia del delito de peculado por apropiación a partir de especulaciones pues no es cierto que el objeto contractual era el mantenimiento de 870 bicicletas, y así se demostró en el juicio con el contrato y el testimonio de EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS. Tampoco es cierto que los repuestos no eran más costosos que los utilizados en bicicletas comunes pues las bicicletas utilizadas por la Policía de Bogotá eran italianas marca Bianchi de alto rendimiento, cuyo valor oscilaba entre 1.500.000 y 2.500.000 cada una, como lo corroboró el testigo de la Fiscalía Helgar Herrán Castillo, quien las reparó. Indicó que la delegada de la Contraloría, sin sustentó probatorio alguno, propuso dos cifras sobre lo apropiado una por $64.287.356 y otra por $36.047.000, con lo que demostró que en el proceso no se estableció con certeza que se presentó una apropiación indebida, situación que llevó a la juez de instancia a absolver a los imputados.
Para subsanar la duda sobre este aspecto, según el apoderado, el Tribunal resolvió asignar como valor de lo apropiado la suma de 47 millones de pesos tergiversando el informe y el testimonio del investigador de la Fiscalía Misael Aldana Ramírez, quien afirmó que el revisor fiscal de CODISPAR LTDA Julio César Espíndola Roa, le entregó una relación de pagos realizados a Helgar Herrán Castillo por dicho monto, aunque no le mostró las facturas correspondientes. Con base en la relación de facturas, el investigador dedujo la existencia de una relación comercial entre CODISPAR LTDA y BICICLETAS NOHER, pero en ningún momento afirmó que existiera una relación contractual entre las dos empresas, ni la Fiscalía probó que CODISPAR LTDA hubiera subcontratado el mantenimiento con BICICLETAS NOHER, como tampoco que el valor del subcontrato correspondiera a 47 millones de pesos. Según el defensor, la Fiscalía sólo demostró, con el testimonio del investigador Claudio Antonio Bernal Bernal, que CODISPAR LTDA cumplió con el plazo establecido y, fundamentalmente, con las obligaciones pactadas en cuanto a objeto, precio y calidad de los repuestos.
Reiteró, entonces, que el Tribunal se equivocó al analizar la prueba y concluyó de manera errada que existió un delito de peculado, por lo que solicitó se absuelva a su defendida.
2. De la defensora de EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS.
Solicitó se revoque la sentencia y se absuelva a su defendido por cuanto, además de que no era la persona que tomaba las decisiones en el Fondo de Seguridad y Vigilancia de Bogotá y no tenía bajo su responsabilidad la revisión de los documentos presentados por los proponentes, el Tribunal no valoró las pruebas en su conjunto y erróneamente concluyó que existieron los delitos imputados, generando así una nulidad por haber proferido el fallo con violación al debido proceso y al derecho de defensa.
Indicó la defensora que la legislación colombiana no prohíbe el cambio del objeto social de las empresas, razón por la cual no se pude asumir que, si CODISPAR LTDA cambió su objeto social antes de la suscripción del contrato, se materializó el delito de contrato sin cumplimiento requisitos legales. Tampoco se puede afirmar que el taller ofrecido por CODISPAR LTDA no cumplía con los requisitos exigidos en los términos de referencia, lo que sucedió, según dijo, es que la empresa ofreció un segundo taller para mayor comodidad en la ejecución del contrato. Contrato que fue ejecutado conforme a los términos pactados, conforme consta en el acta de recibo correspondiente.
Señaló, igualmente, que el Tribunal se equivocó al afirmar la existencia del delito de peculado por apropiación en razón a que, en primer lugar, no tuvo en cuenta que las bicicletas eran de alta gama y sus repuestos eran más costosos y, en segundo lugar, que el investigador de la Fiscalía Misael Aldana Ramírez realizó su análisis de costos a partir de cotizar repuestos comunes y genéricos y no los que fueron utilizados en el contrato, como quedó demostrado durante el juicio. El testigo de la Fiscalía Helgar Herrán Castillo, según la defensora, además de señalar que las bicicletas que recibió se encontraban en pésimo estado por lo que debió reconstruirlas, confirmó que los repuestos de las bicicletas italianas son costosos citando, como ejemplo, que la “pacha” cuesta 400.000 pesos. Para la defensora, adicionalmente, si bien la oferta presentada por Javier Ossa era significativamente más baja, sólo la de CODISPAR LTDA ofrecía los repuestos en la calidad exigida, por lo que la entidad contratante escogió la adecuada, tal y como lo comprobó la Contraloría en el falló que indicó que no existió detrimento patrimonial.
De otra parte, la apoderada señaló que la Fiscalía señaló un monto de lo presuntamente apropiado, pero no precisó cómo lo estableció, sólo tomó como base la diferencia entre lo cotizado por JD OSSA ($62.640) por mantenimiento y por CODISPAR LTDA ($213.440) por mantenimiento y mano de obra, lo que, en su opinión, es erróneo pues los repuestos de JD OSSA “en nada se parecían con los ofrecidos por la segunda empresa”.8
Al igual que el apoderado de MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO, la defensora de VACCA CAMPOS indicó que la Contraloría de Bogotá fundamentó sus análisis en meras especulaciones que no cuentan con respaldo probatorio, como afirmar que el objeto del contrato era el mantenimiento de 870 bicicletas y que se incorporó en el contrato de forma dolosa la frase “hasta agotar los recursos”, cuando lo cierto es que la mayoría de bicicletas utilizadas por la Policía habían sido dadas de baja, y todos los contratos anteriores contenían tal redacción.
Para la defensora, el Tribunal también se equivocó al señalar que el monto de lo apropiado fue de 47 millones de pesos pues malinterpretó el informe presentado por el investigador de la Fiscalía Misael Aldana Ramírez, quien nunca afirmó que se presentó una subcontratación de CODISPAR LTDA con BICICLETAS NOHER sino que la relación de facturas que le entregó el Revisor Fiscal de CODISPAR LTDA por 47 millones de pesos pagadas a Helgar Herrán Castillo, sin mostrarle las facturas correspondientes, indicaba que existió una relación comercial entre estas.
Al reiterar que el Tribunal incurrió en “una indebida valoración probatoria, no las valoró en su conjunto y la prueba que sirvió de base para la condena fue interpretada erróneamente”9, insistió en ser revoque la sentencia y se absuelva a su defendido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. La Corte es competente para decidir sobre la impugnación realizada por los defensores de MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO y EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS contra de la sentencia que los condenó por el delito de peculado por apropiación, en calidad de intervinientes, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual revocó la absolución proferida por el Juzgado 8° Penal del Circuito de esa misma ciudad, en garantía del principio constitucional a la doble conformidad.
2. Inicialmente la Sala advierte que, si bien el Tribunal Superior de Bogotá declaró la prescripción de la acción penal en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad en documento privado respecto de EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS y MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO y ordenó, en consecuencia, cesar el correspondiente procedimiento, el análisis realizado demostró la materialización de estas conductas.
En efecto, las pruebas objeto del debate durante el juicio que el Tribunal analizó conjuntamente permitieron establecer, en primer lugar, que CODISPAR LTDA no tenía experiencia específica en el mantenimiento de bicicletas pues se comprobó que: (i) en el directorio de páginas amarillas de Publicar para el año 2005 CODISPAR LTDA aparecía como una empresa dedicada a la reparación de motocicletas10, por lo que no existía ninguna razón para solicitarle una cotización para llevar a cabo el estudio de mercado orientado al mantenimiento preventivo y correctivo de bicicletas; (ii) si bien el objeto social de CODISPAR LTDA fue modificado mediante escritura pública del 22 de septiembre de 2005 para incluir la importación, venta y mantenimiento de bicicletas11, esto no permitía acreditar la experiencia específica exigida para su mantenimiento, razón por la cual en los términos de referencia, fechados en noviembre de ese mismo año, hábilmente se estableció que la experiencia podía demostrarse también con la venta de bicicletas y de repuestos indicando que estas dos actividades son similares a la de mantenimiento.12
En segundo lugar, las pruebas también demostraron que CODISPAR LTDA no contaba con los técnicos exigidos en los términos de referencia de la contratación para la reparación de las bicicletas13, como lo había señalado en las certificaciones14 que aportó a la oferta, en las que MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO, en su calidad de representante legal, indicó que CODISPAR LTDA contaba con los técnicos Javier Jiménez, Miguel Vargas, Horacio Martínez y Hayleider Buitrago indicando que el primero tenía 15 años de experiencia, el segundo 3 y los dos últimos 4. Como los investigadores de la Fiscalía no encontraron prueba sobre la relación laboral de CODISPAR LTDA con las personas mencionadas, MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO señaló que dependían de Helgar Herrán Castillo, propietario de BICICLETAS NOHER, quien no sólo afirmó no conocerlos, sino que, además, señaló que los mecánicos con los que realizó el mantenimiento de las bicicletas fueron un hermano suyo y Sandro Vargas, Pedro Peniciero y otra persona del que no recordó su nombre.15
Igualmente, el análisis probatorio permitió establecer, en tercer lugar, que CODISPAR LTDA no contaba con el área de mantenimiento ni administrativa exigida en los términos de referencia. Aunque en la oferta indicó que para cumplir con el objeto del contrato disponía de 250 metros cuadrados distribuidos entre los inmuebles ubicados en la carrera 24 No 71-25 y en la carrera 22 No 69-35, lo que superaba los 120 metros cuadrados exigidos16, tres días después de que Javier Ossa, en el derecho de petición presentado el 23 de enero de 200617 manifestara que dichas instalaciones estaban ocupadas para el mantenimiento de automotores, MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO ofreció un taller alterno ubicado en la calle 53 No 19-38 Sur en donde operaba BICICLETAS NOHER. Taller que tampoco contaba con el área exigida ya que, a pesar de que Juan Pablo Cárdenas, Juan Carlos Díaz Koop y EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS habían certificado que esta instalación sí cumplía con lo requerido18, su propietario Helgar Herrán Castillo indicó durante el juicio que sólo correspondían a 101 metros, lo que fue corroborado por el investigador de la Fiscalía Luis Eduardo Rodríguez Rozo.19
Además de no cumplir CODISPAR LTDA con requisitos esenciales para la correcta ejecución del contrato como son los de experiencia en mantenimiento de bicicletas, el personal técnico ni las instalaciones, durante el proceso precontractual se evidenció que, si bien no se manipuló sistema portal de contratación, sí se publicaron los términos de referencia bajo el número 048, cuando correspondía a la 063, lo que al parecer dificultó que se hubieran presentado otros proponentes, como lo que puso de presente Javier Ossa en su derecho de petición.
“En ese orden, el ingreso al aplicativo estuvo restringido para que quienes no conocían el digito correcto, palabra y/o frase común que debía digitarse, de suerte que el numero 48 consignado en los términos de referencia resultó no ser otra cosa diferente que una medida distractora para evitar el acceso de los oferentes interesados en el proceso de contratación.
Finalmente, aunque no fue posible determinar cuál fue la frase o número utilizado por CODISPAR para ingresar a los términos de referencia y suscribirse como oferente, como se indicó, de la apreciación conjunta se establece que todo se acopló para que se tratare de una única empresa en lograr el acceso, presentar su propuesta técnica y lograr la adjudicación.”20
Sin ahondar más en otros aspectos analizados por el Ad quem, relacionados con la trasgresión de los principios de planeación, trasparencia y selección objetiva que rigen la contratación estatal, para la Sala es claro que se materializaron los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad en documento privado, conclusión a la que llegó el Tribunal a partir de la valoración conjunta de la prueba, por lo que no resultan válidos los reparos realizados por los defensores de MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO y EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS para tratar de demostrar la inexistencia de dichos ilícitos.
3. Mientras que para el Tribunal se materializó la conducta de peculado por apropiación, imputado en calidad de autora a la gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá LILIANA PARDO GAONA y como intervinientes a MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO y EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS, y su cuantía ascendió a 47 millones de pesos, para los defensores de SERNA GIRALDO y VACCA CAMPOS el escaso análisis llevado a cabo por el Tribunal no demostró su existencia, y el valor indicado como monto de lo apropiado, lo obtuvo a partir de tergiversar el informe y el testimonio del investigador de la Fiscalía Misael Aldana Ramírez.
Al revisar la sentencia, la Sala advierte que el análisis realizado por el Tribunal no se centró en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales dejando de lado el delito de peculado por apropiación, como lo sostienen los apoderados de SERNA GIRALDO y VACCA CAMPOS. Lo que se observa es que el Tribunal inició su análisis en la etapa precontractual por ser esta la etapa en que se llevaron a cabo las actividades que estructuraron los delitos de contrato sin requisitos legales y falsedad en documento privado pero, en la medida en que el análisis se fue profundizando, se estableció que el objetivo pretendido no sólo era lograr que CODISPAR LTDA participara como único oferente, sin cumplir con los requisitos esenciales para la ejecución posterior del contrato, sino, fundamentalmente, apropiarse de los dineros públicos, como lo demostró la prueba debatida durante el juicio.
En efecto, desde el inicio del proceso cuando se pretendió establecer la cuantía del contrato mediante un estudio de mercado se hizo evidente la diferencia de costos entre CODISPAR LTDA y los otros dos cotizantes, BICICLETAS DUARTE y J.D. OSSA Y CIA LTDA. Como se observa en los estudios previos elaborados para contratar el mantenimiento21, los costos de los repuestos fueron cotizados por CODISPAR LTDA en $749.908 la segunda empresa los tasó en $443.440 y la tercera en $465.131. Otro tanto aconteció con el costo del mantenimiento, el que CODISPAR LTDA cotizó en $213,440; BICICLETAS DUARTE, en $82.360 y J.D. OSSA, en $62.640.
Para explicar la notable diferencia de precios entre el mantenimiento ofrecido por CODISPAR y lo cotizado por BICICLETAS DUARTE y J.D. OSSA Y CIA LTDA, la defensora de EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS indicó que mientras la propuesta de CODISPAR incluía la mano de obra y mantenimiento, las otras dos sólo el mantenimiento. Dicha manifestación, sin embargo, resulta contraria a lo consignado en los estudios previos ya que allí se indica que este valor corresponde al costo del mantenimiento, es decir es el valor de la mano de obra porque los repuestos que fueron cotizados aparte. Adicionalmente, la apoderada de VACCA CAMPOS y el de SERNA GIRALDO argumentaron que la diferencia del costo de los repuestos entre la cotización de CODISPAR LTDA y las dos restantes, obedeció a que CODISPAR LTDA sí cotizó los repuestos que se requerían para las bicicletas utilizadas por la Policía, mientras las otras dos firmas cotizaron repuestos para bicicletas comunes. Argumento que no es válido pues en las cartas de invitación claramente se indicó que las bicicletas respecto de las cuales se solicitaban las cotizaciones de mantenimiento y repuestos eran “las bicicletas marcan BIANCHI de propiedad del FONDO Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ D.C. al servicio de la POLICIA METROPOLITANA DE BOGOTA”22.
De otra parte, ante la gran diferencia del valor total de la cotización de CODISPAR LTDA respecto de las de J.D. OSSA y BICICLETAS DUARTE23(más del 45%), en lugar de optarse por ampliar el estudio de mercado como lo señaló durante el juicio Carlos Hugo Medina Mesa, funcionario de la Veeduría Distrital que realizó la investigación 141981 C2856 y el informe del 14 de agosto de 2006 sobre esta contratación, el Fondo de Seguridad y Vigilancia de Bogotá decidió establecer el valor de la contratación con fundamento en el contrato 1473-2004 suscrito con J.D. OSSA en el que se hizo el mantenimiento a 620 bicicletas24, incrementado en un 5%, “sin que se hubiera plasmado cuál fue el criterio para determinar ese guarismo”.25Si bien esta forma de proyectar el valor para una contratación en principio no constituye una ilegalidad, como lo bien lo señaló el Tribunal, “todo se acopló para que se tratare de una única empresa en lograr el acceso, presentar su propuesta técnica y lograr la adjudicación.”26
Sí CODISPAR LTDA no contaba con la experiencia para el mantenimiento de bicicletas, ni con los técnicos requeridos y el sitio que había ofrecido estaba dedicado al mantenimiento de carros, según lo demostró el análisis de la prueba realizado por el Tribunal, era obvio que no podía ejecutar el contrato ya adjudicado, pero desde un comienzo sí tenía claro cómo realizaría el mantenimiento. En efecto, con ocasión del derecho de petición presentado por Javier Ossa, MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO ofreció como taller alternativo las instalaciones ubicadas en la calle 53 No 19-27. Para ese momento, Daniel Ángel Buitrago Giraldo, quien aparece en el certificado de la Cámara de Comercio del 30 de noviembre de 200527, como subgerente de CODISPAR ya había realizado “un contrato verbal” con Helgar Herrán Castillo, propietario de BICICLETAS NOHER, al que conocía desde hacía 25 años, para que, junto con sus mecánicos y en sus instalaciones, realizara el mantenimiento de las bicicletas.
Sobre el ofrecimiento del taller alterno realizado por MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO, el Tribunal señaló:
“En efecto, luego de que el precitado [se refiere a Javier Ossa] elevara el 23 de enero de 2006 derecho de petición a la Directora de Fondo de Vigilancia informando inconsistencias relacionadas con el acceso al portal de contratación, el desconocimiento de CODISPAR en el gremio de bicicletas, el reciente cambio del objeto social ad portas de la apertura del proceso de selección y la inexistencia de un taller para bicicletas en el inmueble ubicado en la Cra 24 #71-25, donde atisbó por el contrario, un taller lleno de automotores, MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO ofreció al Fondo de Vigilancia y Seguridad, tres días después, esto es, el 26 de enero de 2006, un taller alterno ubicado en la calle 53 No 19-38 Sur, so pretexto de darle celeridad al desarrollo del contrato –lo cual es ajeno a la realidad, por cuanto el contrato había sido adjudicado tan solo un mes atrás— el 28 de diciembre de 2005. Adicionalmente, de haber sido ese el propósito, el taller alterno hubiese sido propuesto en el momento de la presentación de la oferta, tal y como lo autorizaba el numeral 2.2.3. de los términos de referencia, y no con posterioridad a la adjudicación, todo lo cual evidenciaba que CODISPAR no contaba con la infraestructura técnica requerida para el de mantenimiento correctivo y preventivo de los velocípedos, máxime cuando el taller ofrecido como alterno pertenecía a Helgar Herrán, propietario de bicicletas NOHER, sociedad que terminó realizando la labor adjudicada a CODISPAR.”28
Y sobre el contrato verbal realizado por Daniel Ángel Buitrago Giraldo, precisó:
“Ciertamente, como lo manifestó el propio HELGAR HERRÁN en el decurso del juicio oral, durante los años 2005 y 2006 realizó un contrato verbal con DANIEL BUITRAGO, socio de MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO, representante legal de CODISPAR, en el que se comprometió a arreglar un número aproximado de 600 bicicletas para la Policía Metropolitana de Bogotá, labor que llevó a cabo en dos talleres ubicados en la calle 53 # 19-27 sur y #19-38, en su orden, propiedad de su progenitor y suya, cuyas áreas correspondían a la de 56 y 105 metros cuadrados, respectivamente, área esta última que no alcanzaba a cubrir los ciento veinte metros cuadrados (120m2) exigidos en los términos de referencia.”29
Por su parte, Helgar Herrán Castillo, en el juicio textualmente dijo:
“[Fiscal] Don Helgar, para los años 2005 o 2006 ¿celebró usted algún contrato con CODISPAR?
[Helgar Herrán] Hicimos un contrato verbalmente
[Fiscal] ¿cuál era el objeto de ese contrato?
[Helgar Herrán] Arreglar bicicletas de la Policía.
[Fiscal] Por favor explique todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se celebró ese contrato.
[Fiscal] ¿cuántas bicicletas reparó usted?
[Helgar Herrán] Nosotros arreglamos bastantes, no le puedo decir ahorita cuántas son, pero fueron bastantes.
[Fiscal] ¿a qué costo?
[Helgar Herrán] Sumerce, no recuerdo el precio que cobrábamos, cobraba por mantenimiento.
[Fiscal] ¿Usted llevaba registros escritos, digamos, documentaba por escrito esta actividad?
[Helgar Herrán] A nosotros nos llevaban las bicicletas, la Policía, cada Estación nos llevaba 50, 20, 30, nunca se sabía cuántas semanalmente traían porque se acaban de arreglar unas, recogían y llevaban las otras.
[Fiscal] ¿cómo era el procedimiento para implementar estas labores de mantenimiento de bicicletas de propiedad de la Policía, perdón, del Fondo de Vigilancia?
[Helgar Herrán] Llegaban muy deterioradas y nosotros las arreglamos, tocó pintar unas, otras tocó cambiar la mayoría de los repuestos, mayoría de los repuestos se le ponían original totalmente, lo que es original totalmente, pacha, cadenilla, platos, todo SHIMANO de última calidad, eso sí, lo puedo decir ante Dios que siempre se arreglaban muy perfectamente, nunca tuve un reclamo, nunca.
[Fiscal] ¿cuál es la razón para que usted no tenga claro cuántas bicicletas arregló?
[Helgar Herrán] Sumerce, lo único que sé, es que eran como 600 bicicletas.
[Fiscal] ¿600 bicicletas?
[Helgar Herrán] Más o menos 600 bicicletas, yo creo.
[Fiscal] ¿a qué costo?
[Helgar Herrán] Sumerce, eso sí no me recuerdo porque hay una que suben otras bajan, no se tenía un precio exacto.
[Fiscal] Don Helgar, ¿en dónde se realizaban estas labores de mantenimiento de las bicicletas?
[Helgar Herrán] Calle 53, 19-27 Sur y 19-38 Sur.
[Fiscal] ¿se trata de dos inmuebles diferentes?
[Helgar Herrán] Sí señora.
[Fiscal] ¿quiénes son los propietarios?
[Helgar Herrán] Mi papá es de un inmueble y el mío es al frente.”30
A partir de este testimonio, el Tribunal estableció que CODISPAR LTDA subcontrató el mantenimiento con Helgar Herrán Castillo y no como lo pretenden los apoderados de SERNA GIRALDO y VACCA CAMPOS que fue a partir de tergiversar el informe y el testimonio del investigador de la Fiscalía Misael Aldana Ramírez. El informe y el testimonio de Aldana Ramírez lo que permitió fue corroborar que se había realizado la subcontratación, denominada por Helgar Herrán Castillo como “un contrato verbal” y por el investigador contable de la Fiscalía como “relación comercial”, y, fundamentalmente, posibilitó establecer su valor, esto es: 47 millones de pesos, suma cancelada por CODISPAR a Helgar Herrán Castillo, conforme lo demostró la relación de facturas entregada por el Revisor Fiscal de CODISPAR.
De esta manera lo indicó el Tribunal:
“Como viene de verse, entonces, demostrado está que CODISPAR no cumplía con la experiencia técnica y específica requerida para el mantenimiento correctivo y preventivo de velocípedos, no contaba con el personal técnico apto e idóneo para el desarrollo del contrato, ni tampoco poseía la infraestructura técnica, al punto que la realización del contrato se llevó a cabo por conducto de la subcontratación realizada con HELGAR HERRÁN, propietario de BICICLETAS NOHER, entidad con la que –de acuerdo con lo hallado en la inspección judicial realizada por el investigador MISAEL ALDANA RAMÍREZ— existió relación comercial entre CODISPAR y BICICLETAS NOHER durante el año 2006 por un valor aproximado de 47 millones de pesos.”31
El Tribunal estableció la materialidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la responsabilidad en este de LILIANA PARDO GAONA y EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS, en su calidad de Gerente del Fondo de Seguridad y Vigilancia e interventor, respectivamente, “a quienes por fuerza de su cargo correspondía verificar el cumplimiento de los requisitos técnicos”32, pues no es cierto, como lo pretende la defensora de VACCA CAMPOS, que éste no tenía ninguna responsabilidad en razón a que no tomaba las decisiones en el Fondo de Seguridad ni revisaba la documentación contractual. En desarrollo del análisis efectuado, además, determinó que se presentó una apropiación de dineros públicos por parte de CODISPAR LTDA ya que, como quedó demostrado, dicha firma no realizó el mantenimiento de las bicicletas utilizadas por la Policía de Bogotá, sino que esta actividad fue subcontrata con Helgar Herrán Castillo, propietario de BICICLETAS NOHER, a quien CODISPAR pagó la suma de 47 millones de pesos.
A partir de esta comprobación, como se observa en la sentencia cuestionada por los apoderados, el Tribunal abordó el análisis dogmático del delito de peculado por apropiación y citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional relativa a la calidad de servidor público y los casos en que excepcionalmente se atribuyen funciones públicas a particulares a través de contratos estatales. Luego precisó que el monto de lo apropiado no podía determinarse a partir de las cotizaciones presentadas en el estudio de mercado, aludiendo a la forma como estableció el valor la Fiscalía ampliamente reseñada por los apoderados de SERNA GIRALDO y VACCA CAMPOS, sino “por fuerza del sobre costo monetario que implicó la subcontratación laboral de bicicletas NOHER para desarrollar la labor contratada, monto que conforme al soporte documental hallado en diligencia de inspección judicial por el investigador MISAEL ALDANA RAMÍREZ corresponde al valor aproximado de cuarenta y siete millones de pesos ($47.000.000.oo)”.33
Para la Sala la apreciación del Tribunal es correcta. En efecto, como lo señalaron los apoderados de SERNA GIRALDO y VACCA CAMPOS y lo indicó el Tribunal, el valor de lo apropiado no podía establecerse a partir de las cotizaciones presentadas para el estudio de mercado. Estas tan sólo demuestran inicialmente una diferencia ostensible de precios, en los conceptos de mantenimiento como de repuestos, entre CODISPAR LTDA y las otras dos firmas que sí tenían experiencia en el objeto contractual. El valor de lo apropiado, en cambio, si se establece mediante el testimonio de Helgar Herrán Castillo y el informe del investigador Misael Aldana Ramírez. Mientras Herrán Castillo indicó haber reparado cabalmente las bicicletas que fueron llevadas a su taller por las distintas Estaciones de Policía –afirmó que fueron 600 pero realmente como consta en el informe final del contrato sólo fueron 27534—, a las que le hizo el mantenimiento total y le colocó repuestos originales SHIMANO, en el informe del investigador Aldana Ramírez se determinó que CODISPAR le pagó la suma de 47 millones de pesos por esta labor. Resulta, entonces, claro que, si el valor total del contrato ascendió a 94 millones de pesos, de los cuales 47 millones de pesos fueron pagados a Hergar Herrán Castillo por concepto de mantenimiento y repuestos, CODISPAR se apropió de los otros 47 millones de pesos.
De esta forma lo afirmó el Tribunal:
“En ese orden, dado que el valor del contrato ascendió a noventa y cuatro millones de pesos ($94.000.000.oo), la mitad de dicho valor, aproximadamente (que de acuerdo con el informe rendido por el investigador MISAEL ALDANA corresponde al valor subcontratado con BICICLETAS NOHER), es lo que a juicio de esta Sala constituye el monto que se pregona apropiado por parte de terceras personas beneficiarias de la disposición oficial ligera, direccionando ilegalmente en ese sentido”.35
La prueba analizada demostró, entonces, que las 275 bicicletas fueron reparadas adecuadamente, se le colocaron repuestos originales y no se presentaron reclamos como lo señaló Helgar Herrán Castillo, quien fue subcontratado para realizar su mantenimiento integral. Por ende, como lo indicó el investigador de la Fiscalía Claudio Antonio Bernal Bernal y lo resaltó el apoderado de MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO, CODISPAR finalmente cumplió con el contrato. Sin embargo, se apropió indebidamente de 47 millones de pesos, apropiación que fue posible al materializarse los delitos de contrato sin requisitos legales y falsedad en documento privado, sobre los que se declaró prescrita la acción penal a favor de los acusados MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO y EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS.
En síntesis, al estar demostrada la materialidad del delito de peculado por apropiación y la responsabilidad de MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO y EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS, como intervinientes, la Sala confirmará la sentencia condenatoria proferida en su contra por el Tribunal Superior de Bogotá.
De igual manera, la Sala no tiene reparo alguno respecto de la pena impuesta y la no concesión de subrogados penales.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR en su integridad la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Bogotá en contra de MARTHA LIGIA SERNA GIRALDO y EDGAR ENRIQUE VACCA CAMPOS como intervinientes responsables del delito de peculado por apropiación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cuaderno del Juzgado número 3, folios 23,36 y 57 y cuaderno 4, folios 24,38.
2 Cuaderno del Juzgado número 4, folios 101 a 104.
3 Cuaderno del Juzgado número 4, folios 138, 193 y 210.
4 Cuaderno del Juzgado número 4, folios 242, 244, 246, 248, 249, 276, 277, 278, 279, 280, 282, 293 y 299.
5 Cuaderno del Juzgado número 5, folios 1 al 51.
6 Cuaderno del Tribunal, folios 44 a 95.
7 Cuaderno del Tribunal, folios 100 a 133.
8 Cuaderno del Tribunal, folio 128.
9 Cuaderno del Tribunal, folio 133.
10 Así lo corroboró en la sesión del juicio oral del 16 de marzo de 2016 Adriana Ramírez Barriga, Gerente del servicio al cliente de Publicar.
11 Según los certificados de Cámara de Comercio que obran en el cuaderno número 2 del Juzgado, entre folios 29 al 32, inicialmente el objeto social principal de CODISPAR LTDA era ensamblaje, fabricación, compra y venta de repuestos para vehículo, distribución de toda clase de máquinas, equipos, vehículos y partes para los mismos y el montaje de talleres para la prestación de servicios de mantenimiento correctivo en todas sus áreas de vehículos automotores, motocicletas y maquinaria pesada. Se amplió a compra venta, importación de bicicletas, sillas de ruedas, tráiler y todo tipo de vehículo militar, así como a su mantenimiento. Cuaderno del Juzgado número 2, folios 29 a 32.
12 Cuaderno del Juzgado número 1, folio 54.
13 Se exigía contar con un gerente de servicio o jefe de taller con 5 años de experiencia, dos mecánicos con 3 años de experiencia y un auxiliar administrativo con mínimo 3 años de experiencia, cuaderno del Juzgado número 1, folio 52.
14 Cuaderno del Juzgado número 1, folios 93 al 97.
15 Sesión del juicio oral del 22 de febrero de 2016, minutos 23.58 a 26 21.
16 Cuaderno del Juzgado número 1, folio 52.
17 Cuaderno del Juzgado número 1, folios 231 y 232.
18 Informe visita de verificación contrato 2529-00-2005, cuaderno del Juzgado número 1, folio 120.
19 Sesión del juicio oral del 18 de abril de 2016.
20 Cuaderno del Tribunal, folio 81.
21 Cuaderno del Juzgado número 1, folios 18 al 21.
22 Cuaderno del Juzgado número 1, folios 9 al 15.
23 La diferencia de la cotización entre CODISPAR LTDA y J.D. OSSA es del 45.22% y con BICICLETAS DUARTE, del 45.44%, mientras la diferencia entre las cotizaciones de J.D. OSSA y BICLITETAS DUARTE fue de 0,64%, según el informe de la Veeduría y confirmación que hizo Carlos Hugo Medina Mesa, minuto 45.44 y ss.
24 Cuaderno del Juzgado número 1, folio 21.
25 Cuaderno del Juzgado número 1, folio 181, el documento fue incorporado mediante el testimonio del funcionario de la Veeduría Distrital Carlos Hugo Medina Mesa en la sesión del juicio oral del 22 de febrero de 2016.
26 Cuaderno del Tribunal, folio 81.
28 Cuaderno del Tribunal, folios 74 y 75.
29 Cuaderno del Tribunal, folio 75.
30 Sesión del juicio oral del 22 de febrero de 2016, grabación número 3, minutos 16.13 a 19.50.
31 Cuaderno del Tribunal, folio 77.
32 Cuaderno del Tribunal, folio 83.
33 Cuaderno del Tribunal, folio 85.
34 Informe final del contrato, folio 215 del cuaderno número 1 del Juzgado.
35 Cuaderno del Tribunal, folio 85.