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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
SP1997-2021
Radicación 55766
Acta 127
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
Vistos:
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la sentencia proferida por la Sala Penal de Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual condenó a William Hernán Pérez Espinel como autor del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso heterogéneo con un único delito de peculado por apropiación.
Hechos:
William Hernán Pérez Espinel se desempeñó como gobernador del departamento de Casanare durante el periodo constitucional comprendido entre el 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003. En ejercicio de dicho cargo, delegó formalmente funciones a la Secretaría de Educación para tramitar la contratación de su área, pero la conservó materialmente a través de una oficina paralela que atendía sus órdenes.
Actuación Procesal:
1.- El 28 de diciembre de 2006, con base en el informe de auditoría gubernamental con enfoque integral realizado por la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación abrió investigación previa contra el gobernador William Hernán Pérez Espinel.
2.- El 11 de enero de 2018, con fundamento en las pruebas practicadas en la fase anterior, abrió investigación penal, y dispuso escuchar en diligencia de indagatoria al vinculado.
3.- El procesado fue escuchado en diligencia de indagatoria el 7 de febrero de 2008, la cual fue ampliada en febrero del mismo año, el 25 de agosto, 16 de septiembre de 2009 y 2 de marzo de 2010.
4.- El 28 de septiembre de 2012 la fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelación.
5.- El 30 de abril de 2013, el Fiscal Séptimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia profirió resolución de acusación contra William Hernán Pérez Espinel.
Lo acusó como presunto autor del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, en concurso con un único delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía (artículos 31, 410 y 397, inciso segundo del Código Penal).
Esta decisión quedó en firme el 20 de junio de 2013, al resolver desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la defensa.1
6.- La Sala de Casación Penal, bajo las reglas vigentes para ese momento, después del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dio inicio a la audiencia preparatoria el 28 de enero de 2014, en la cual negó algunas pruebas de la defensa, decisión reafirmada el 26 de febrero siguiente, salvo en lo atinente a recibir el testimonio de Héctor Piragauta, que se aceptó.
7.- La audiencia pública se realizó en sesiones realizadas entre el 12 de noviembre de 2014 y el 13 de octubre de 2015.
8.- Al haberse expedido el Acto Legislativo número 01 de 2018, el proceso pasó a la Sala Especial de Juzgamiento. El 30 de mayo de 2019, condenó a William Hernán Pérez Espinel como autor del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso heterogéneo con un único delito de peculado por apropiación (artículos 31, 410 y 397 inciso 2 del Código Penal), a:
“ochenta y seis (86) meses de prisión, multa por valor de ciento treinta y ocho millones novecientos cuatro mil, novecientos cincuenta y un ($ 138.904.951) pesos, inhabilitación intemporal para el ejercicio de derechos y funciones públicas a que se refiere el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política, y suspensión de los demás derechos políticos previstos en el artículo 44 del Código Penal, referidos a la prohibición de elegir y ser elegido, así como a la imposibilidad de ejercer cualquier otro derecho político, función pública o dignidades y honores que confieran las entidades oficiales, por el término de 89 meses, con fundamento en las consideraciones de este fallo.”
Le negó la suspensión condicional de la pena y la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria.
La celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales.
Explica que al suscribir los contratos 481 del 9 de octubre, 533 de octubre 21 y 582 de noviembre 5 de 2002 con Karol Enilce Cano Garzón, el gobernador del Casanare, William Hernán Pérez Espinel, incurrió en el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, al desconocer los principios de transparencia y de selección objetiva (Ley 80 de 1993).
Destaca que, aun cuando aparentó desprenderse de sus funciones, el gobernador participó decididamente en el trámite y adjudicación de los contratos para adquirir elementos para instituciones educativas del departamento, sustentados en términos de referencia idénticos que solamente se diferenciaban por la denominación del objeto contractual.
Resalta que en el numeral cuarto de los términos de referencia de todos los contratos se dispuso lo siguiente:
“El proponente debe contar con los recursos físicos, humanos y financieros necesarios para el cumplimiento del contrato si se le adjudica. Además, debe contar con la capacidad de contratación disponible debidamente soportada.”
Para acreditar dichos requisitos, Karol Enilce Cano Garzón presentó un certificado de la Cámara de Comercio de Yopal, con activos de apenas $ 500.000.00, suma insignificante para acceder al monto de la contratación a la que aspiraba.
En cuanto a recursos físicos y humanos, simplemente anexó una hoja sin membrete, en la cual hacía conocer el organigrama de la empresa, conformada por un gerente, un administrador, una secretaria, un auxiliar de archivo y un mensajero, y al contrato 481, un organigrama en el que figuraba como gerente, un asistente, una secretaria, y un mensajero, una estructura diferente para la misma empresa que contrataría en una misma secuencia de tiempo en otros contratos similares.
De otra parte, señala que el numeral 5 de los términos de referencia, acerca de la selección de las ofertas, estableció: “Para el estudio, evaluación, calificación y adjudicación de cada propuesta, la Gobernación de Casanare adelantará el análisis jurídico, técnico y financiero”. También detallaba, en cuanto a la evaluación jurídica, que la propuesta sería inadmitida cuando “la información suministrada no sea veraz o no cumpla los requisitos mínimos exigidos por la Gobernación del Casanare.” Para acreditar experiencia contractual, Karol Enilce Cano Garzón presentó constancias con información falsa, expedidas por “Didácticos G y G” y “Comunicación Total”, con las que incluso ni siquiera cumplía el requisito de experiencia y capacidad financiera.
Al respecto, María Guzmán Mejía, representante de “Didácticos G y G” declaró que no celebró contratos en el año 2000 con el departamento del Casanare y que no expidió ninguna constancia a Karol Enilce Cano Garzón, a quien no conoce. Erika María Sierra Echeverri, representante de “Comunicación Total”, dueña de un pequeño negocio dedicado al alquiler de películas en Ibagué, manifestó que si expidió la certificación, por un favor que le pidió Alex Burgos, con el fin de que Karol Enilce Cano Garzón, a quien no conoce, cumpliera un requisito.
Lo que más inquieta, dice la sentencia, es que Karol Enilce López Garzón dijo no recordar los contratos y afirmó que se limitó a presentar algunas propuestas a la Secretaría de Educación, desconociendo las razones que tuvieron para seleccionarla. Precisó que no tenía mayor experiencia en materia contractual, no recordar que contratos suscribió con el departamento del Casanare, ni dónde adquirió los elementos del contrato, y que las cotizaciones las obtuvo llamando a almacenes que ofrecían los productos que se requerían.
Todo indica, concluye la Sala de Juzgamiento, que la contratista fue seleccionada con abstracción del precio, experiencia y organización, y en cuanto al tema financiero, sin considerar que reportó un presupuesto de $ 500.000.00, suma irrisoria en relación con la suma comprometida en los contratos.
Anota, además, que el CTI logró establecer, en relación con el contrato 533, atinente al suministro de elementos deportivos, que en el año 2009 los bienes tenían un valor de $ 83.625.000.00 pesos, según la cotización de “Miami Deportes” y $ 102.6060.000.00 según “Comercial Oskar”, sumas inferiores a los $ 125.662.500 que 7 años antes la gobernación le pagó a Karol Enilce López Garzón, lo cual denota su evidente sobrecosto.
De otra parte, menciona que la comparación entre las propuestas presentadas por Karol Enilce López Garzón, en relación con el contrato 481 de octubre 9 de 2002, y la de Juan Manuel Urrego, muestra a las claras que se rompió el principio de selección objetiva, pues la de éste era más afín con las reglas contractuales en materia de experiencia, estructura administrativa y solidez financiera que la de la finalmente escogida.
Así, la propuesta de Karol Enilce Garzón fue calificada con 70 puntos sobre 30 del otro proponente, quien a pesar de tener una experiencia específica superior, fue evaluado negativamente por éste concepto, y en organización con 0 y 10 puntos, respectivamente, desbalanceando el proceso injustificadamente, pues, por ejemplo, mientras Karol Cano Garzón se inscribió en la Cámara de Comercio días antes de presentar las ofertas, Juan Urrego tenía una experiencia constatada desde junio de 1999.
El proceso del contrato 533, para el suministro de material pedagógico presenta iguales observaciones. A dicho proceso concurrió como oferente Luis Guillermo Hernández Pinzón, quien acreditó una experiencia comercial desde el 4 de mayo de 1998. Siguiendo la misma línea del contrato anterior, aun cuando la capacidad económica, financiera y administrativa era superior, fue escogida Karol Enilce Cano con 70 puntos sobre 40, asignados a quien demostró tener mejor capacidad de contratación.
Un sistema similar fue utilizado en el contrato 582, que tenía por objeto la adquisición de 4000 textos escolares. En este, además de Karol Cano Garzón, participó Fanny Niño Vega, quien tampoco acreditaba las calidades para ser escogida, pues además de su condición de estilista y ama de casa, apenas se inscribió en la Cámara de Comercio de Yopal el 23 de septiembre del año 2002, lo cual garantizaba la selección de la contratista de la administración.
El trámite contractual, según el análisis precedente, permite inferir la manipulación de la contratación para favorecer a Karol Enilce Cano. A pesar de encontrarse en desventaja objetiva, fue favorecida en detrimento de otros oferentes y de la sana hermenéutica de los principios de transparencia y el deber de selección objetiva, con el fin de beneficiarla a costa del perjuicio para la administración pública.
De manera que la manipulación es evidente. Fue un proceso artificial signado por la aparente delegación de funciones dispuesta por el gobernador, quien no se desligó de dicho proceso, dada la “marcada injerencia para la escogencia de la contratista, comportamiento que mantuvo hasta el momento de la suscripción de los convenios.”
El compromiso del gobernador William Hernán Pérez Espinel es indiscutible. El testimonio de Jorge Cortés, Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación lo compromete. Según el testigo, “se escogía al contratista por parte del ordenador del gasto, el gobernador, quien en últimas era el que decidía a quien se le adjudicaban los contratos.” Aseveró también que existía una unidad paralela que actuaba bajo órdenes del gobernador, la cual se encargaba de tramitar los contratos ante las discrepancias existentes con la Oficina Jurídica, situación que corroboró el Secretario de Educación, quien aseguró que “efectivamente todos los resortes del manejo de adjudicación de contratos, en últimas el gobernador era quien decidía.”
Agrega que el profesional universitario, Jairo Antonio Agudelo, quien visó los contratos 533 y 582, se refirió en iguales términos: “lo que sabíamos era que casi por no decir que todo (sic) los contratistas eran seleccionados en las oficinas centrales de la gobernación, no sabría decir en cuáles y eso es vox populis (sic) en la gobernación.” Según el testigo, su intervención se limitaba a revisar cuestiones formales, pues en lo demás las instrucciones las tomaban directamente del despacho del gobernador.
En el mismo giro, el secretario de Educación Héctor Orlando Piragauta Rodríguez, en declaración del 9 de junio de 2009, manifestó que la selección del contratista no era un tema de su dependencia, sino del grupo de contratación de la gobernación: “quien se encargaba de corroborar los precios de la propuesta elegida por nuestra dependencia, frente a los precios del mercado, era la secretaría general de la gobernación. Allí se seleccionaba la propuesta más no el contratista, quien lo hacía era la gobernación.”
Aclara la Sala de Juzgamiento que en nada desdibuja la eficacia de la prueba testimonial la posterior declaración del testigo, quien intentó retractarse y dar a entender que la contratación era materia de su competencia, algo que había negado y sobre lo cual múltiples testimonios contradicen su posterior y acomodada versión.
En ese orden, considera que la delegación, con la cual la defensa pretendió excusar al procesado de cualquier responsabilidad, además de que no exime al delegante, en este caso constituye una maniobra inocua que no justifica la conducta del gobernador, quien dirigió, bajo ese artificio, todo el proceso contractual.
En síntesis, concluye que William Hernán Pérez Espinel actuó contra los principios de transparencia y selección objetiva, requisitos esenciales de la contratación pública que complementan el enunciado del artículo 410 del Código Penal.
Esboza que esta forma de proceder del acusado no es nueva. Anota que la Corte lo condenó mediante la SP del 14 de agosto de 2014 en el radicado 38438 por utilizar similares procedimientos en una contratación del mes de diciembre del año 2002, lo cual reafirma que el gobernador conocía la dimensión ilícita de las irregularidades que no le eran desconocidas.
2.- El delito de peculado por apropiación.
El gobernador oficia como ordenador del gasto: es el facultado constitucional y legalmente para comprometer patrimonialmente a la entidad con cargo a su presupuesto. Está, por lo tanto, obligado a aplicar las reglas de administración de bienes ajenos. Eso implica que en este caso el gobernador debía vigilar y controlar la correcta y adecuada utilización de los recursos en perspectiva de satisfacer el interés general, una característica esencial de la función administrativa.
El inocultable sobrecosto de los contratos, demostrado con el hecho de que incluso 7 años después los bienes se ofrecían a precios inferiores al que fueron adquiridos, y la trama empleada para su adjudicación, demuestran que el propósito era beneficiar ilegalmente a la contratista: el interés general cedía al particular.
El desfase económico de lo contratado y lo ejecutado salta a la vista. Esa situación ilustra la desviación de los recursos del Estado y el interés de beneficiar a terceros. En esa dirección merece especial atención el contrato 582, en el que el valor de 4000 textos escolares se pagó al doble del valor comercial de la época, sin que en esa desproporción se justifique por los gastos en que incurre el contratista, como pólizas, impuestos, etc., que difícilmente alcanzan el 10 % del valor total de la transacción.
El dinero, al contrario de lo sugerido por la defensa, fue recibido por la contratista, así:
Contrato
Valor girado
Fecha de giro
Beneficiario
533/02 Anticipo
$ 73.378.500
Octubre 31/02
Karol Cano
533/02 Pago final
$ 66.407.257
Diciembre 23/02
Karol Cano
481/02 Anticipo
$ 14.970.120
Octubre 22/02
Karol Cano
481/02 Pago Final
$ 13.547.674
Noviembre 22/02
Karol Cano
582/02 Anticipo
$ 65.617.000
Noviembre 19/02
Karol Cano
582/02 Pago Final
$ 59.383.100
Diciembre 23/02
Karol Cano
Según esas cifras, la contratista obtuvo una ganancia ilícita de $ 9.431.594 en el contrato 481, en el 533, $ 14.123.257, y en el 582 $ 69.000.1000, para un total de $ 92.554.951.00, de utilidad indebida por el sobrecosto en la facturación.
En ese orden, la Sala de Juzgamiento, ateniéndose a los términos de la acusación, estimó que se demostró más allá de toda duda la ejecución de un único delito de peculado, agravado por la cuantía, obtenida de la suma de los beneficios ilegales de los tres valores individualmente considerados.
Sobre esa base, declaró penalmente responsable al gobernador William Hernán Pérez Espinel del concurso homogéneo y sucesivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, en concurso heterogéneo con un único delito de peculado por apropiación.
Fundamentos del recurso de apelación:
Según el defensor del gobernador William Hernán Pérez Espinel, no se configura la prueba para condenar exigida por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.
En relación con el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, sostiene que la contratista Karol Cano Garzón estaba habilitada para contratar. Basta ser mayor de edad, y no estar incurso en inhabilidades o incompatibilidades. Cumplía, entonces, con las exigencias indicadas en los términos de referencia de los contratos 481, 533 y 582 de 2002, que suscribió con el departamento del Casanare.
Su propuesta, dice, fue evaluada de acuerdo con los factores de calificación: precio, experiencia y organización. Los términos de referencia no exigían nada distinto a contar con recursos físicos, humanos y financieros necesarios para cumplir el contrato. Reclamar condiciones especiales para su validez es cuando menos impreciso, señala el defensor del procesado.
Los requerimientos que se pidieron a la contratista los cumplió. No necesitaba acreditar la denominada capacidad residual de contratación -indicación de contratos celebrados con anterioridad con el Estado—, pues el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 que la exigía, fue derogado por la Ley 1150 de 2007.
En consecuencia, por el sistema de contratación no se demandaba condiciones especiales. La capacidad financiera no requería de pruebas solemnes. Era suficiente el balance de pérdidas y ganancias, el flujo de caja y la declaración de renta, en el evento de estar obligada a declarar, como en efecto la contratista lo hizo.
La estructura organizacional, a la que se le confiere tanta importancia, es la expresión de la autonomía que tienen las personas de modificar su organización. El hecho de ser distinta en cada contrato no constituye ninguna irregularidad.
Alega que durante el proceso contractual se actuó de buena fe. Como lo impone el artículo 5 de la Ley 80 de 1993. Trata ampliamente esta materia, la analiza desde el punto de vista del derecho civil y administrativo y se apoya en la jurisprudencia constitucional, para señalar que no existe obligación de la administración de corroborar la información que aportan los proponentes, salvo que existan observaciones de otros concurrentes, algo que no sucedió en este caso.
En fin, la información sobre experiencia presentada por la contratista Karol Emilce Cano, en los términos del principio de buena fe, se asumía que era real, por lo cual la gobernación debía atenerse a ella en atención al principio enunciado.
De otra parte, sostiene que no existió fraccionamiento de contratos y que cada proceso es autónomo, con objetos diferentes. De haber adelantado un solo proceso, dice, se hubieran infringido los principios de selección objetiva y transparencia, ya que “un proceso de selección con la naturaleza de bienes tan diferentes, hubiera impedido la participación de quienes en el mercado proveen esa clase de bienes, ya que no es común que quien suministra libros, también suministre granos y elementos de deporte.” La selección objetiva, entonces, se garantizó en cada proceso contractual.
Aduce que el principio de publicidad, del cual dijo la Corte que fue aparente, se respetó a cabalidad. Asegura que Juan Urrego, Luis Hernández y Fanny Niño, proponentes en los contratos 481, 533 y 582 de 2002, respectivamente, dijeron que se enteraron de la invitación a contratar por información pública, por lo cual la censura al procedimiento carece de fundamento.
Además, Guillermo Hernández dijo que no fue escogido por el precio, lo cual indica que la selección no fue amañada, sino que tuvo en cuenta variables objetivas plenamente verificables.
Todo lo anterior, dice el recurrente, demuestra que el proceso contractual se ejecutó cumpliendo las formalidades y principios que se exigen en estos casos de contratación, sujetos a formalidades menos exigentes de las que se piden tratándose de licitaciones públicas.
Aparte de lo anterior, contra toda evidencia, asegura que la Corte se equivoca al señalar que el gobernador acusado dirigió todo el proceso de contratación. Aduce que se pasa por alto que mediante el decreto 2045 de 2001 el gobernador creó la “Junta de Compras y Licitaciones”, con competencia para intervenir en los procesos de adquisición de bienes y servicios, asesorar a la administración departamental y garantizar los principios de la contratación estatal.
En cuanto a compras y suministros, la mencionada junta estaba conformada por el secretario general, el de educación y el asesor jurídico, encargados de adelantar los trámites pertinentes. Ningún documento fue elaborado por empleados adscritos al despacho del gobernador, quienes no tenían facultad de hacerlo.
El proceso, entonces, lo dirigió la Junta de Compras. En ese orden, ningún proceso contractual fue adelantado bajo la modalidad de contratación directa, aun cuando así se afirma en la providencia que se recurre cuando habla de la suscripción de convenios. Incluso, el trámite del contrato 481 de 2002, cuyo valor no excedía el 10% de la menor cuantía, fue publicado en la cartelera de la gobernación en garantía de su publicidad, y los restantes bajo las reglas del trámite de menor cuantía.
Transcribe las fases precontractuales para mostrar que los delegados cumplieron las fases de selección del contratista, garantizando la concurrencia de interesados en ellos. Por eso, en últimas, al gobernador se le recrimina, sin razón, no haber verificado la legalidad del proceso que delegó al firmar el contrato, función imposible de realizar si se considera que suscribió 4169 contratos durante el periodo de su gestión.
Aún así, destaca que el gobernador William Hernán Pérez Espinel fue diligente al realizar acciones de control y vigilancia sobre los delegados, como lo demuestran los actos que con carácter general delineó para realizar la función administrativa en estas materias. Eso explica que en los contratos 481 de 2002, 533 de 2002 y 582 de 2002, se hayan asignado responsabilidades específicas. Por ejemplo, en el contrato 481 de 2002, Miriam Vargas elaboró el proyecto de inversión y Orlando Piragauta se encargó de la priorización de la inversión. En el contrato 582 de 2002, igualmente el proyecto de inversión estuvo a cargo de Miriam Vargas y Orlando Piragauta. Como lo acredita la prueba documental, en cada contrato un funcionario distinto era responsable de cada gestión contractual, lo que demuestra que la mentada oficina paralela no intervino, como se dice.
De manera que no existe, entonces, prueba de irregularidades en los procesos contractuales ni ninguna apropiación indebida de dineros públicos por parte de terceros. Solicita, por lo tanto, revocar la decisión y absolver al procesado.
Petición adicional.
William Hernán Pérez Espinel solicita a la Corte que se declare la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación respecto del contrato de menor valor, en tanto por la cuantía de lo apropiado, la pena máxima, de acuerdo con el inciso final del artículo 397 del Código Penal, sería de 10 años, lo cual implica que desde la fecha que quedó en firme la resolución de acusación, han transcurrido más de 6 años y 8 meses, término máximo de prescripción que se habría cumplido el 20 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que la resolución de acusación quedó en firme el 20 de junio de 2013.
Consideraciones de la Corte:
Primero: Según el numeral 6 del artículo 235 de la Constitución, la Sala de Casación Penal es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala de Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia, contra el gobernador del Casanare, William Hernán Pérez Espinel.
Segundo. La Sala de Juzgamiento analizó la conducta de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales con especial énfasis en la prueba documental. La Sala lo hará a partir de la prueba testimonial, que muestra cómo se amañó la contratación, aparentando una delegación de funciones que no fue más que una mampara para encubrir finalidades ilícitas.
El defensor del gobernador también destaca la prueba documental. Lo hace para defender la legalidad de los procesos contractuales. Al margen de la prueba testimonial se puede aducir, como lo hace el defensor, que los procesos fueron impecables y que el gobernador actuó convencido de que los delegados a quienes confió la función lo hicieron respetando los principios y reglas contractuales, tesis que en este caso, como se verá, la prueba testimonial desmiente categóricamente.
William Hernán Pérez Espinel sostuvo, igualmente, que la delegación le permitió ejercer y cumplir con sus funciones constitucionales y legales. Esa opción legal fue utilizada en los procesos contractuales, explicó, bajo estrictas pautas en las que los delgados actuaron bajo los principios de confianza y buena fe, y en ningún caso por personas que actuaran bajo sus órdenes.
Tercero. El delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales es un delito contra la Administración Pública. El artículo 410 del Código Penal, vigente para la época de comisión de la conducta, lo describía así:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años…”
Se trata de un tipo penal funcional que protege el bien jurídico de la administración pública2 que, como lo ha explicado la Sala, se puede definir como el conjunto de condiciones materiales que a manera de principios se expresan en el artículo 209 de la Constitución, en el que se definen los rasgos fundamentales de la función y de la ética pública.3
Entre esos rasgos, el interés general –que es también fundamento del Estado democrático—, se erige como un imperativo ético que le confiere sentido a la noción de lo público. Igualmente, la transparencia en la gestión y la imparcialidad son un presupuesto de legitimidad de las decisiones públicas. La Ley 80 de 1993, que complementa el artículo 410 del Código Penal, reafirma estos propósitos y reafirma que las actuaciones contractuales se deben adelantar bajo los principios de economía, que tanto tiene que ver con la selección objetiva (artículo 25 Ley 80 de 1993), y transparencia (artículo 24 ibídem), dos pilares esenciales de la contratación pública que el gobernador William Hernán Pérez Espinel, como se verá, desconoció en el trámite y suscripción de los contratos que firmó con Karol Enilce Cano Garzón.
Aun cuando los documentos del trámite contractual pudiesen dar lugar a opinar que la contratación se ajustó formalmente a la ley –en realidad tampoco de esos documentos es posible inferir esa conclusión—, la prueba testimonial descarta esa opción tajantemente. Jorge Cortés Colmenares4, Jefe de la Oficina Jurídica, manifestó: “se escogía al contratista por parte del ordenador del gasto, el gobernador, quien era en últimas quien decidía a quién se le adjudicaba los contratos.” En el mismo sentido lo hizo el Secretario de Educación, Héctor Orlando Piragauta Rodríguez: “Nosotros no teníamos potestad de invitar a nadie, ese proceso de invitación estaba en la Secretaría General, y en la Unidad de Contratación de la Gobernación. Nosotros no nos metíamos con quien contrataba.” 5
Las declaraciones del Asesor Jurídico y del Secretario de Educación son concluyentes. Es la versión, nada más ni nada menos, de dos de los principales integrantes de la Junta que el gobernador William Hernán Pérez Espinel conformó mediante la resolución número 2045 del 29 de octubre de 2001, a la que supuestamente delegó la facultad de tramitar la fase precontractual y la selección del contratista. Por lo mismo, sabían cuáles eran formalmente sus funciones, competencia y como se ejercía la delegación. De manera que cuando aseguran que quien dirigía la contratación y seleccionaba al contratista era realmente el gobernador, asumen que la delegación era una apariencia, puesto que William Hernán Pérez Espinel conservó materialmente la función.
Jorge Cortés Colmenares señaló también que con la excusa de que las secretarías entrababan la administración, el gobernador “designó por contrato una serie de abogados que trabajaban por contrato y algunos sin contratos, en el despacho del gobernador, recuerdo a un doctor Juan Manuel Mogollón, otros abogados que no recuerdo el nombre, a veces estaban unos meses, eran una unidad paralela”. Estos abogados se encargaban en realidad del trámite. De manera que la delegación no fue más que un artificio para mantener el control total de la contratación y un sistema para encubrir responsabilidades, no para garantizar agilidad y transparencia en los procesos contractuales.
Para cerrar el círculo, Jairo Agudelo6, profesional universitario adscrito a la Secretaría de Educación, señaló:
“… el trabajo nuestro era meramente mecánico, de revisar que las minutas se elaboraran en debida forma y no teníamos injerencia en la selección del contratista final. Ratifico nuevamente que nuestra revisión, nuestro trabajo era meramente de forma, las decisiones finales las tomaban los funcionarios encargados de firmar, el gobernador, el contratista y la oficina jurídica, eso toda la vida ha sido un desorden… casi por no decir todo, los contratistas eran seleccionados en las oficinas centrales de la gobernación, no sabría decir en cuáles y eso era vox populis en la gobernación.”
Eso descarta, como lo pretendió hacer creer Edgar Rincón Vela,7 Secretario de la Gobernación, que el trámite se hubiera surtido bajo las reglas de la delegación y que ni él ni el gobernador tuvieron incidencia en el trámite y en la selección del contratista. No por una regla de mayoría, sino porque quienes fueron supuestamente delegados y conocían el tema de primera mano lo desmienten. La autonomía para decidir sobre temas tan delicados la conservó el gobernador, pese al empeño de su secretario de despacho por negarlo. En este sentido, ni siquiera la posterior retractación de Héctor Orlando Piragauta respalda esta versión, pues su inicial declaración es afín con los comprometedores testimonios indicados y no desmentidos, y por eso la razón de su inexplicable esfuerzo por mostrar una verdad distinta es, en ese contexto, inaceptable.
Estos testimonios, entonces, permiten inferir que el gobernador William Hernán Pérez Espinel conservaba materialmente la función: controlaba el trámite y decidía quién sería el contratista. Por lo tanto, la aparente rectitud que la prueba documental pudiese ofrecer es inocua para acreditar la legalidad del trámite contractual. Lo que se probó es que al gobernador le importaban los efectos aparentes de los instrumentos jurídicos utilizados para esconder la manipulación del proceso contractual, como lo dejaron en claro los testigos indicados.
De otra parte, Karol Enilse Cano Garzón, sin soportes objetivos, fue calificada con un puntaje superior al de los demás proponentes, lo cual demuestra que fue seleccionada de antemano. Según los términos de referencia, para ser seleccionada, la propuesta debía ser calificada con mínimo de 45 puntos. El precio tenía una asignación máxima de 50 puntos, la experiencia 30 y la organización empresarial 20. Objetivamente, la contratista Karol Enilce Cano no podía aspirar al mínimo por su inexperiencia, capital limitado y ausencia de organización. Sin embargo, en el trámite atinente al contrato 481 de 2002, pese a que Juan Manuel Urrego Ramírez demostró una experiencia contractual superior a la de Karol Enilce Cano, fue calificada con un máximo de 30 y aquel con cero puntos, lo cual allanó el camino para desequilibrar la adjudicación del contrato a favor de quien en realidad no podía aspirar legítimamente a la adjudicación del mismo. Eso demuestra que su nombre se había escogido de antemano.
Además, la experiencia la acreditó con certificaciones falsas. María Guzmán Mejía, representante de “Didácticos G y G” declaró que no expidió ninguna constancia a Karol Enilce Cano. Erika María Sierra Echeverri, propietaria de un negocio dedicado al alquiler de películas en Ibagué, manifestó que lo hizo para satisfacer un favor que le pidió Alex Burgos. Es decir, la cuota parte que la contratista aportó a su selección la acreditó con certificaciones falsas, lo que en un ambiente manipulado no tenía el mayor riesgo de afectar el definido proceso.
No está en duda que la calificación de las propuestas es la prueba evidente de la manipulación y de la manera de concretar la adjudicación del contrato con menosprecio del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, para en su lugar delinear subjetivamente la escogencia de una única contratista en tres contratos con sobrecostos inocultables.
El principio de transparencia supone la selección objetiva del contratista que ofrezca la oferta más favorable a la administración, a partir de criterios como precio, plazo, cumplimiento en contratos anteriores, calidad, experiencia, etc. Sin embargo, como se indicó, la gobernación manipuló precisamente el proceso y la calificación para escoger a quien quería, no a quien se debía seleccionar de acuerdo a los términos de referencia.
Por lo anterior, está suficientemente probado que el gobernador William Hernán Pérez Espinel intervino en los viciados trámites y adjudicó a Karol Enilse Cano Garzón los contratos 481 del 9 de octubre, 533 de octubre 21 y 582 del 5 de noviembre de 2002, al margen de los principios establecidos en la Ley 80 de 1993.
En consecuencia, la conducta del gobernador realiza la conducta descrita en el artículo 410 del Código Penal en concurso sucesivo y homogéneo, al haber celebrado los contratos indicados sin cumplir los requisitos esenciales de la contratación pública.
Cuarto. El delito de peculado por apropiación.
EL artículo 397 del Código Penal, vigente para la época de comisión de la conducta, describía el delito de peculado por apropiación en los siguientes términos:
“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.”
Al gobernador William Hernán Pérez Espinel se le acusó por la apropiación dolosa a favor de terceros de bienes del Estado. Concretamente a favor de Karol Enilse Cano.
Se estableció que en tres contratos suscritos el 9 de octubre (contrato 481), 21 de octubre (contrato 533) y 5 de noviembre de 2002 (contrato 582), entre la gobernación del departamento del Casanare, representada por William Hernán Pérez Espinel, y Karol Enilce Cano García, se infringieron los principios de contratación. Si esa ilegalidad se probó y si, además, se estableció que en esos contratos se pactaron y pagaron sobreprecios por $ 92.554.951.00, el excesivo costo para la administración, en beneficio de la contratista, no corresponde a una equivocación originada en la buena fe, sino a una planificada maniobra para apropiarse indebidamente de bienes del Estado.
Véase:
El contrato 481 del 9 de octubre de 2002, para “el suministro de víveres para la dotación y asistencia de restaurantes escolares”, se suscribió por un valor de $ 19.086.200.00. El contrato 533 del 21 de octubre del mismo año, “para el suministro de material didáctico con el propósito de dotar las instituciones educativas del nivel preescolar”, por valor de $ 146.763.000.00, y el contrato 582 del 5 de noviembre, por $ 131.240.000.00 pesos, para “dotación de recursos materiales y técnicos de soporte para el aprendizaje en el departamento del Casanare.
Este último contrato es emblemático. Frente al mismo, se estableció que los 4000 textos escolares fueron adquiridos por un valor superior al doble del valor comercial, precio que no se justifica, juzgó la Sala de Juzgamiento, ni “aun teniendo en consideración que debió sufragar la póliza de calidad y cumplimiento o cancelar el impuesto de timbre y la publicación del contrato, pues tales erogaciones difícilmente alcanzan el 10% del final del total de la transacción.”8
Verificado el objeto de los contratos con los precios del mercado -exigencia que impone el inciso 2 del parágrafo del artículo 3 del decreto 855 de 1994—, se establecieron sobrecostos por $ 9.431.594.00 en el contrato 481, $ 14.123.257 en el contrato 533 y $ 69.000.100.00 en el contrato 582.9
En conjunto, los valores pagados demás ascienden a $ 92.554.951.00.
Este hecho no puede aislarse del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales. Por el contrario, el sobrecosto en los contratos es una manifestación más de la ilegalidad de los trámites contractuales: un planificado desequilibrio con los precios del mercado que contó con la dirección del gobernador, quien sinuosamente pretendió escapar de responsabilidades con la supuesta, y en la práctica, inexistente delegación de funciones.
Los costos excesivos no se pueden atribuir a la acción exclusiva de la contratista. Las propuestas se presentan de acuerdo con los montos previamente definidos por el Estado. En este sentido, el numeral 3 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, señala que para garantizar el principio de transparencia, en los términos de referencia se “definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.” Eso permite inferir, en este caso, que el sobrecosto no obedeció a una conducta individual de la contratista, sino a la confluencia de voluntades en la que la actuación de la administración resulta esencial.
En otras palabras, la contratista no podía ofrecer bienes y servicios a costos excesivos, si la administración no propiciaba esa pretensión. Por lo tanto, si quien dominó funcionalmente la contratación fue el gobernador, como se explicó al analizar el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, eso quiere decir que con su consciente actitud auspició la apropiación injustificada de bienes de la administración al delinear una contratación que de antemano se sabía que incluía unos costos excesivos que garantizaban el beneficio desproporcionado.
El gobernador es el ordenador del gasto, quien tiene la capacidad de ejecutar el presupuesto; de disponer en forma independiente de dichos recursos. Eso supone la decisión de la oportunidad de contratar, comprometer recursos del presupuesto y ordenar el pago.10 Todas esas funciones las conservó y distorsionó. En esa medida, la apropiación de recursos a favor de terceros le es objetivamente imputable a su autoría.
No hay mucho que decir en cuanto a la subjetividad de los comportamientos. La ejecución de las maniobras que provocaron la ruptura de los principios de la administración pública demuestra que las conductas fueron diseñadas y realizadas a ciencia y paciencia y con pleno conocimiento de la ilegalidad en que el gobernador incurría. Podía actuar, en las condiciones dadas, conforme a derecho. Prefirió hacerlo rompiendo conscientemente las reglas de la administración pública y el interés general. Esa es la manifestación de su responsabilidad.
No hay, entonces, nada que objetar a la sentencia de primera instancia en estas materias. La Corte confirmará, en cuanto atañe a lo explicado, la condena impuesta.
Quinto. El procesado demanda la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por la apropiación indebida a favor de terceros, originado en el contrato 481 del 4 de octubre de 2002.
Según refiere, como lo apropiado no excede los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena máxima sería de diez (10) años de prisión. De manera que a partir del 20 de junio de 2013, fecha en que quedó en firme la resolución de acusación –providencia que interrumpe los términos de prescripción para contarlos nuevamente, esta vez por la mitad de la pena máxima—, habrían transcurrido más de 6 años y seis meses, tiempo máximo de prescripción de la acción penal, incluido el incremento de la tercera parte por tratarse de servidor público (artículos 83 y 86 del Código Penal).
La Sala de Juzgamiento condenó al gobernador William Hernán Pérez Espinel por la comisión de un único delito de peculado por apropiación por $ 92.554.951.00, correspondiente a lo apropiado en los contratos 481 del 9 de octubre, 533 de octubre 21 y 582 del 5 de noviembre de 2002.
Acerca de este tema, expresó:
La imputación por un delito único fue explícitamente motivada en la decisión. En cuanto a ese tema se expresó lo siguiente:
“En el apartado 6.3, de la misma pieza acusatoria, relativo a las consideraciones frente al delito de peculado por apropiación, se dijo: “La forma como en el capítulo anterior se describió la tramitación y celebración de los referidos contratos con desconocimiento de los principios de economía, responsabilidad y el deber de selección objetiva que rigen la contratación estatal, conforme a las previsiones del artículo 31 del Código Penal, o “Concurso de conductas punibles”, constituye sustento razonable para formular acusación contra el doctor William Hernán Pérez Espinel, como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal, en concurso heterogéneo con peculado por apropiación en favor de terceros, en calidad de presunto autor, agravado por la cuantía como lo prevé el inciso 2° del artículo 397 del C. Penal, en relación con el materializado a través del contrato 582 de 2002, por cuanto lo apropiado ($ 75.240.000) excede los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para dicho año” (fl. 101 C.O.4 Fiscalía).
La referencia que se hace en el capítulo 6.3 al artículo 31 del Código Penal, simplemente reitera el concurso homogéneo y sucesivo de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, previstos en el artículo 410 ídem, pero cuando se aborda el delito de peculado por apropiación no se invoca ese mismo concurso homogéneo y sucesivo, sino el concurso heterogéneo de un único delito de peculado agravado por razón de la cuantía (artículo 397 inciso 2° ibídem).
No obstante, en los apartados 6.3.1, 6.3.2 y 6.3.3 de la acusación11, se habla de la apropiación por cada uno de los contratos, lo cual sugiere una referencia a tres delitos de peculado, no a uno como se hace posteriormente.
Frente a esa aparente ambigüedad de la acusación, específicamente en la imputación jurídica del peculado, la Sala advierte que es –de todas maneras- razonable la conclusión de un delito unitario de peculado, en atención a la unidad de propósito, el contexto espacio temporal y modal, visto el favorecimiento direccionado a la misma contratista y exactamente con las mismas irregularidades en cada uno de los contratos, lo cual se compadece con la forma como aparece tipificada la conducta en el artículo 397 del Código Penal, es decir, con la gradualidad de la pena dependiente de la cuantía de lo apropiado.
Y se advierte que no es absurda la imputación única del delito de peculado por apropiación, porque, a diferencia de la vida que es un bien jurídico personalísimo, la administración pública –concretamente el patrimonio público– finalmente puede unificarse por un resultado que se deja ligar cuantitativamente, lo cual sería impensable para varios resultados de muerte –así sea una sola la acción–, por ejemplo, pues en tal caso es ineludible la solución del concurso material de delitos.
De modo que la cuestión de la unidad o pluralidad de delitos está estrechamente vinculada con las descripciones conductuales, la interpretación de los tipos penales de la parte especial del respectivo código y la relación entre los tipos penales. En este caso, el artículo 397 del Código Penal está estructurado por tres incisos, el primero de los cuales se refiere al tipo básico o fundamental de peculado por apropiación, mientras que el segundo y el tercero atañen a tipos circunstanciados por la cuantía de lo apropiado, agravado y atenuado, en su orden; de modo que la interpretación de la norma tolera la unificación comportamental por la apropiación total.
Adicionalmente, además de la discusión de orden sustancial ya referida (unidad o pluralidad de imputaciones), tampoco puede soslayarse que la acusación se hizo por un único delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, de modo que ningún cambio sustancial puede introducirse en esta sentencia, sin llegar a transgredir el principio de congruencia y las derivaciones de él que constituyen las garantías de contradicción y defensa.”
Consecuentemente con esas afirmaciones, al graduar la pena, señaló:
“De acuerdo con lo consignado en el artículo 397 del Código Penal –norma aplicable sin la reforma de la Ley 890 de 2004—, dicho comportamiento delictivo tiene prevista una pena privativa de la libertad de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado, sin superar el equivalente a cincuenta (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Pero además, como la cuantía del mismo supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al tenor del inciso 2 del artículo 397 del precepto mencionado, la pena se aumenta hasta en la mitad, por lo tanto, la sanción privativa de la libertad oscila entre 6 y 22 años y medio, o lo que es lo mismo, de 72 a 270 meses.”
Con base en esa reflexión, estableció los cuartos y le impuso 74 meses de prisión, dos meses más de la pena mínima del primer cuarto, por un único delito de peculado por apropiación.
Desde ese punto de vista, la solicitud del procesado relativa la prescripción de la acción penal es inatendible, pues parte de la base de considerar cada peculado derivado de cada contrato como un delito individual y no como un delito unitario, como lo decidió la Corte, guardando simetría con la acusación.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley,
Resuelve:
Primero. Negar la solicitud de prescripción de la acción penal por las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión.
Segundo. Confirmar en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida por la Sala de Juzgamiento el 30 de mayo de 2019, mediante la cual condenó a William Hernán Pérez Espinel como autor del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, en concurso con un único delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía.
Tercero. Contra esta decisión no proceden recursos.
Notifíquese y Cúmplase
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRAN
IMPEDIDO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
IMPEDIDO
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA
Secretaria
1 Fl. 136, cuaderno 4, Fiscalía.
2 Cfr., AP del 18 de enero de 2017, radicado 49204.
3 Según el Artículo 209 de la constitución política, “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”
4 Fl. 250 cuaderno 2 fiscalía.
5 Fl. 232 cuaderno 2 fiscalía.
6 Fl. 94 y 95 cuaderno 3 fiscalía.
7 Fl. 90, cuaderno 3 fiscalía.
8 Página 91 sentencia primera instancia
9 Anexos número 6 Fl. 205.
10 Corte Constitucional. Sentencia C 101 de 1996.
11 Fls. 97 y 98 Cuaderno original 4 de la Fiscalía.