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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP1650-2021
Radicado N° 54326.
Acta 105.
Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
1. VISTOS
Se deciden los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y el apoderado de víctima, contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2018 por el Tribunal Superior de Cali, mediante la cual absolvió a BEATRIZ ABELLA GODOY por el delito de concusión.
2. ANTECEDENTES
2.1 Fácticos
De acuerdo con lo consignado en el escrito de acusación, el 18 de octubre de 2011 Cidulfo Hernández Toro, obrando como apoderado especial del Banco de Bogotá con sede en Cali, denunció ante la Fiscalía varios hechos irregulares que se suscitaron a raíz de la reclamación que a dicha entidad hiciera el ciudadano Marcos Evangelista Martínez Muñoz “por unas anomalías en la constitución, emisión, redención y renovación de varios CDT que involucran una suma superior a los ciento cincuenta millones de pesos (150.000.000)”.
Para la gestión correspondiente, Martínez Muñoz confirió poder al abogado Germán Bolaños Lemus, quien se acercó a las instalaciones del banco para solicitar “los rendimientos y perjuicios ocasionados” e informar que se debía agotar una conciliación ante la Fiscalía.
Según el denunciante, pese a que la corporación financiera decidió asumir la pérdida y cancelar la suma de $158.000.000 al reclamante, ante su oficina concurrieron intempestivamente, en la tarde del 10 de octubre de 2011, Marcos Martínez Muñoz, Germán Bolaños Lemus y BEATRIZ ABELLA GODOY, Fiscal 81 Seccional de Cali, quien fue presentada como la funcionaria a cargo del asunto y afirmó, sin ser cierto, que el proceso penal por el tema del pago del dinero reclamado, ya le había sido asignado por reparto, aunque aún no contaba físicamente con la respectiva carpeta.
Para el ente acusador, como la Fiscal ABELLA GODOY no estaba facultada para intervenir en un asunto que jamás le fue asignado, al acompañar al abogado Bolaños Lemus para respaldar su propuesta, “sabiendo que su simple cargo intimidada”, incurrió en una conducta lesiva de los intereses de la administración pública.
2.2 Procesales
Los días 4, 5 y 6 de junio de 2014, ante el Juzgado 26 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali, previa legalización de la captura, la Fiscalía imputó a BEATRIZ ABELLA GODOY el delito de concusión, de conformidad con lo previsto en el artículo 404 del Código Penal. La procesada no se allanó a cargos y fue afectada con medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia.
Repartido el escrito de acusación el 22 de julio de 2014, el Tribunal Superior de Cali realizó la respectiva audiencia los días 6 de octubre del mismo año y 4 de febrero de 2015.
La audiencia preparatoria tuvo lugar en sesiones del 24 de junio, 29 de julio y 12 de agosto de 2015; cumplido ello, el juicio oral se llevó a cabo los días 28 de febrero, 1 de junio y 26 de octubre de 2017; 29 de mayo, 24, 25 de septiembre y 16 de octubre de 2018, fecha última en la cual se emitió sentido del fallo de carácter absolutorio por el punible de concusión y se profirió la sentencia correspondiente.
Inconformes con la decisión, Fiscalía y representante de víctima interpusieron y sustentaron debidamente el recurso de apelación, que fue concedido por el Tribunal Superior de Cali el 9 de noviembre siguiente.
3. SENTENCIA IMPUGNADA
Sostuvo el Juez Colegiado que, aunque resulte objeto de censura el actuar desplegado por ABELLA GODOY, por contrariar la ética judicial, la conducta es atípica en la medida en que no se satisfacen plenamente los requisitos estructurales de la concusión.
Al efecto, de una parte, consideró desacreditado el carácter indebido de los dineros solicitados por la enjuiciada y, de otra, descartó que se hubiese producido el miedo extremo generado por quien abusa del poder, necesario para que la víctima se rinda ante sus pretensiones, en la medida en que los funcionarios del banco ante quienes ABELLA GODOY hizo la solicitud no tenían la facultad para acceder a la misma ni se sintieron intimidados con su presencia.
En desarrollo de tales conclusiones se refirió en primer lugar a la descripción típica de la concusión, de acuerdo con lo contenido en el artículo 404 del Código Penal; seguidamente, invocó un precedente jurisprudencial de esta Corporación, en el cual se explican los elementos estructurales del delito y, a partir de tal contexto mencionó que la calidad de servidora pública de la implicada no encuentra discusión, pues fue objeto de estipulación probatoria.
Así mismo, aseguró que ABELLA GODOY abusó del cargo. Así lo confirmaron las declaraciones de los empleados del Banco de Bogotá, que dieron cuenta del arribo de la Fiscal a la oficina de la Gerencia Administrativa y de Servicios de la Región Occidente de la entidad bancaria, el 10 de octubre de 2011, acompañada de Marcos Evangelista Martínez y el abogado Germán Bolaños Lemus, a quienes atendieron en reunión, precisamente, al advertir la calidad de ABELLA GODOY.
En ese momento, continuó, la Fiscal aseguró la asignación del caso iniciado por denuncia de Marcos Evangelista Martínez contra la funcionaria del banco y solicitó en favor del perjudicado la entrega del capital, el pago de la tasa del interés del 7%, el pago de los honorarios del abogado Germán Bolaños Lemus, y el reconocimiento de una indemnización como consecuencia del actuar delictivo de la funcionaria del banco.
No obstante la acreditación de estos tópicos, el a quo echó de menos el carácter indebido de lo solicitado por la Fiscal implicada, dado que entre Marcos Evangelista Martínez Muñoz y el Banco existía una relación sustancial derivada del contrato de “certificado de depósito a término”, de naturaleza comercial, que nunca fue negada por el banco a pesar de haberla calificado de irregular, pues, lo cierto es que el primero citado demostró contar con el certificado de custodia del CDT, constituido el 3 de marzo de 2011 por valor de ciento cincuenta y seis millones de pesos (156.000.000) con un interés anual del 7%, en papelería autentica de la entidad bancaria.
Ese título valor fue constituido por Ana Belly Valencia Calero, agente comercial que actuaba en nombre de la entidad y, en esa medida, resultaba obligatorio para ambas partes según lo establece el artículo 626 del Código de Comercio, tanto así, que mediante concepto del 6 de octubre de 2011, el banco decidió reintegrar el dinero al depositante, en observancia de lo estatuido en el canon 1171 ibídem.
El Tribunal mencionó que la entidad en cita omitió reconocer el pago del interés anual reflejado en el título valor, en detrimento del derecho que como consumidor financiero ostentaba Martínez Muñoz, en clara defraudación de su expectativa razonable y legítima analizada desde la óptica de la buena fe y lo contratado por las partes, con independencia que el porcentaje excediera el interés legal fijado para el año 2011, por cuanto esa específica tasa no la determinaba la ley sino la misma entidad bancaria.
A igual conclusión arribó en relación con el valor de los honorarios del abogado Germán Bolaños Lemus, porque fueron las exigencias efectuadas por el banco a Martínez Muñoz, las que propiciaron la contratación de los servicios profesionales del togado y, en ese orden, se ofrecía razonable que el banco fuese quien pagara los gastos derivados de la asesoría, estimada probada a través de estipulación probatoria.
Al margen de lo anterior, de asumir indebida la solicitud efectuada por ABELLO GODOY, en criterio del Tribunal tampoco emerge demostrado el denominado “metus publicae potestatis”, necesario para el agotamiento del tipo penal, como quiera que la voluntad de los empleados de la entidad no se afectó con su actuar, por cuanto: (i) así lo declararon en curso del juicio oral, (ii) no se vieron obligados a pagar o prometer el dinero indebido y (iii) ninguno de ellos tenía el poder de decisión para influir sobre la decisión de la Gerencia Jurídica de la Dirección Nacional del banco, adoptada días atrás a la presentación de ABELLO GODOY a las instalaciones de la sede financiera.
Con todo, la petición subsidiaria de la Delegada del Ministerio Público carece de vocación de prosperidad – condenar por el delito de abuso de función pública –, pues, si bien, al mencionar falsamente que era la funcionaria asignada al caso y con ello solicitar dinero en nombre de otro, abusó de su cargo como Fiscal 81 Seccional, no es menos cierto que solicitar dineros ante un banco no es una función legalmente atribuida a otro servidor público, presupuesto indispensable para afirmar la existencia del punible mencionado en el canon 428 de la Ley 599 de 2000, sin que sobre mencionar que, en todo caso, el delito se encuentra prescrito.
Uno de los magistrados aclaró el voto. Sostuvo que para el momento en que se produjo la reclamación por parte de la implicada, el CDT no era exigible, esto es, para el 10 de octubre de 2011, el banco no tenía la obligación de reintegrar el dinero, pagar intereses ni mucho menos honorarios de abogado.
Tampoco era válido afirmar, como se hizo en el fallo, que la conducta de Valencia Calero generara obligación alguna para el banco, pues, para la fecha señalada ninguna autoridad judicial la había declarado responsable y por tal razón, las condiciones del CDT no podían modificarse.
Así las cosas, antes del vencimiento del CDT, el único monto debido era el ofrecido por el banco, con la tasa del 3.1% y, en ese orden, reclamar un interés superior y honorarios profesionales sí resultaba indebido.
Sin embargo, admitió que no se evidenció presente el efecto “metus publicae potestatis” y es por ello que la conducta devino en atípica.
Al margen de lo anterior, en su criterio la actuación desplegada por ABELLO GODOY es constitutiva de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y así debió declararse en la decisión de instancia, con independencia de que actualmente no pueda perseguirse por encontrarse prescrita.
4. LOS RECURSOS
4.1 Los recurrentes
4.1.1 Fiscalía
Sobre los dos aspectos objeto de controversia, esto es, si lo solicitado por ABELLA GODOY es o no indebido y la existencia del temor producido en algún funcionario del Banco de Bogotá, la delegada de la Fiscalía arribó a conclusiones del todo diversas a las expuestas en el fallo de primera instancia.
Frente al primer tópico, comenzó por señalar que la asesoría que brindó el abogado a Marcos Evangelista Martínez fue posterior a la reclamación que el último hiciese al banco, el 12 de septiembre de 2011 – que a la postre, fue la que propició la devolución del dinero invertido en el CDT, 15 días después de radicada la petición –, de suerte que no existe nexo causal entre la actuación del profesional del derecho y la respuesta positiva del banco. En todo caso, agregó, el pago de honorarios a cargo del banco solo sería exigible al interior de un proceso de responsabilidad civil extracontractual, si resultase condenado como tercero civilmente responsable.
En el mismo sentido, destacó, Marcos Evangelista Martínez Muñoz no exhibió el título valor cuando exigió su pago, pues, solo portaba una copia simple del mismo y un certificado de custodia. Así las cosas, de acuerdo con el artículo 624 del Código de Comercio, el pago no podía ser autorizado, menos aún, si el vencimiento ocurriría solo el 2 de marzo de 2012.
Agregó la opugnadora, que la solicitud de pago del interés pactado correspondiente al 7%, constituyó una exigencia indebida, no solo porque ese porcentaje fue ofrecido a través de engaño por Ana Valencia Calero, sino además, por cuanto no era exigible para el 10 de octubre de 2011. En lo que atañe a los perjuicios solicitados, desestimó su procedencia en la medida en que, de manera previa, Marcos Evangelista Muñoz no los mencionó, como tampoco su apoderado judicial.
Reprochó el alcance que el Tribunal otorgó a la estipulación probatoria sobre la existencia del contrato bancario, pues, de ella no se sigue el reconocimiento del banco en dicho sentido, sino que “solo se precisó el alcance de la respuesta que dio la Gerencia Jurídica Nacional para hacer el pago del CDT. Tan cierto es que el contrato bancario no existió, y lo que se dio fue un fraude de la señora Ana Belly Valencia, que el mismo Banco la denuncia por falsedad y otros, siendo condenada por estos delitos”1.
En relación con el “metus publicae potestatis”, enfatizó que el delito de concusión es de mera conducta o de peligro y no de resultado, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por lo que basta con que se realice la exigencia, sin que sea necesario que se entregue el objeto o la dádiva, es decir, con independencia de que el sujeto pasivo esté en posibilidad de cumplirla.
Aunado a ello, si bien es cierto, Duvan Eduardo Idárraga, Martha Lucía Betancourt y Cidulfo Hernández Toro, de acuerdo con sus funciones no estaban facultados para modificar la postura previamente asumida por la entidad financiera, no lo es menos que eran las personas que el Banco de Bogotá había delegado en el Valle del Cauca para interactuar con los clientes y, del mismo modo, para tramitar, investigar y elaborar informes base de opinión, de utilidad para la adopción de las posturas del caso por parte de la Gerencia Jurídica, a nombre de la entidad bancaria.
Lo cierto es que, insistió, ABELLA GODOY tuvo como propósito que el Banco de Bogotá cediera a su presencia como representante de la Fiscalía General de la Nación y, prevalida de una investigación que nunca tuvo a cargo, dominó la situación al lograr su atención en oficinas ordinariamente no dispuestas para tal efecto, en donde se consideró además la posibilidad de acceder al pago de los honorarios solicitados; es decir, su presencia sí resultó idónea para intimidar.
Con base en lo expuesto, solicitó se revoque la absolución y en su lugar se condene a la prenombrada por el delito objeto de acusación.
4.1.2. Representante de víctima
El apoderado del Banco de Bogotá reiteró los argumentos propuestos por la delegada del órgano de investigación. Hizo énfasis en que la negociación sobre la devolución del dinero y la tasa del 3.1% de interés sobre el CDT, había finalizado días antes de que ABELLA GODOY se presentara en las instalaciones de la entidad bancaria.
Así mismo, destacó que en ese momento se accedió a atender al usuario Marcos Evangelista Martínez, precisamente, por hallarse acompañado de una representante de la Fiscalía, quien solicitó las sumas dinerarias indebidas que ya se conocen.
Insistió en las razones por las cuales no era legítimo el cobro del interés al 7%, los honorarios y perjuicios supuestamente causados, en términos coincidentes con los expuestos por la Fiscalía en este trámite.
Finalmente, afirmó que la enjuiciada “logró hacer ceder a los funcionarios que la entidad crediticia tenía delegados para atender este tipo de eventos, para recibir y poner en consideración las peticiones que en nombre de tercero elevó la dra. BEATRIZ ABELLA GODOY, situación que evidentemente no se hubiese materializado si no concurriese con su presencia y presión la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas”2.
4.2 No recurrentes
A partir de la descripción típica del delito de concusión, previo apoyo en precedentes jurisprudenciales de esta Corporación y en apartes de la sentencia de primera instancia, la enjuiciada sostuvo:
i. Marcos Evangelista Martínez y el Banco de Bogotá celebraron un contrato comercial vinculante para las partes.
ii. El representante legal de la entidad financiera es el único autorizado para tomar decisiones; este, el 6 de octubre de 2011, en reconocimiento de la exigibilidad de la obligación, ordenó la devolución del capital y el pago de unos intereses a una tasa diferente a la pactada inicialmente.
iii. La llamada telefónica que se realizó con Cidulfo Hernández Toro en la oficina del Gerente de la sucursal 180 del Banco de Bogotá, fue inane, pues, este nada tuvo que ver con la decisión de devolver el dinero y pagar los intereses.
iv. Duván Eduardo Idárraga y Martha Lucía Betancourth, funcionarios del Banco de Bogotá y testigos de cargo, nunca se sintieron intimidados o presionados a actuar de alguna manera, conforme se concluye luego de escuchar sus declaraciones en curso del juicio oral.
v. La intervención ante el banco se produjo en un escenario de “amistad y pesar con mi amigo de toda la vida y por consideración a su avanzada edad, intercedí ante quien consideraba mi amigo Dr., Cidulfo Hernández, para que atendiera con diligencia a mi amigo en su reclamación, pero nunca solicité nada indebido”3.
4.2.2 Defensa
Empezó por manifestar que los dineros solicitados en la reunión del 10 de octubre de 2011, sí los debía la entidad bancaria. Ello, por cuanto, el trámite de la constitución del CDT por valor de 156.114.500 pesos a una tasa del 7% efectivo anual, por término de un año iniciado el 2 de marzo de 2011, fue llevado a cabo por Marcos Evangelista Muñoz en una sucursal del Banco de Bogotá, a través de la empleada – Ana Belly Valencia –. Ello significa que era legítima la exigencia del dinero correspondiente a la tasa de interés pactada y reflejada en el título valor.
De los honorarios del abogado Bolaños predicó igual conclusión, pues, el primer aspecto comunicado por parte del banco en relación con la reclamación de Marcos Evangelista Martínez desde que se percató de la inexistencia del CDT en los registros del banco, el 12 de septiembre de 2011, fue la necesidad de instaurar denuncia penal contra Ana Belly Valencia y de realizar la práctica de una prueba grafológica; aspectos por los cuales resulta lógico que Marco Martínez, persona de la tercera edad, hubiese optado por contratar los servicios de abogado, pues, se trataba de una situación inesperada y angustiante, en la medida en que el banco no suministró una respuesta inmediata una vez cumplidas las exigencias mencionadas.
Sobre este asunto, comunicó que sólo después de una nota periodística emitida el 2 de octubre siguiente en un noticiero del canal regional telepacífico, el banco se comunicó con Evangelista Martínez para solucionar el tema. Fue así que se concertó la reunión del 7 de octubre, con presencia del afectado, su abogado Bolaños Lemus – quien exhibió el poder de representación – y Cidulfo Hernández.
Este último admitió en juicio que desde esa data fue solicitado el pago del CDT con el interés del 7% anual, así como también el pago de honorarios profesionales del abogado; fecha en la cual, a la culminación de la reunión, recibió un correo electrónico de la Gerencia Jurídica del banco con concepto favorable de pago del CDT, pero con reconocimiento del 3.1% como tasa de interés.
Con ello significó que el 10 de octubre siguiente, se solicitó lo que el Banco de Bogotá debía a Evangelista Martínez.
Ahora bien, descartó probada intimidación alguna en relación con los empleados Martha Lucía Betancourth, Duván Idárraga y Cidulfo Hernández, pues, ninguno se sintió presionado o constreñido a actuar de alguna manera con la presencia de ABELLA GODOY en las instalaciones de una de las sucursales el día de los acontecimientos noticiados; menos aún, si el funcionario del departamento de seguridad – Cidulfo Hernández –, ya conocía para esa data el sentido de respuesta de la Gerencia Jurídica de la entidad.
4.2.3 Ministerio Público
Cuestionó que la Fiscalía hubiese puesto en entredicho la validez del CDT en copia que presentó Marco Evangelista Martínez para exigir su pago, dado que tal reproche acabaría por desnaturalizar aún más la conducta punible, al carecer de idoneidad el documento cuyo pago se pretendía.
Reprochó que los recurrentes pretendan tildar de irregular el cobro anticipado del CDT, al percatarse de que el dinero jamás estuvo en poder del banco, cuando es lo más coherente después de advertir la situación.
Desde otra arista, sobre el reconocimiento de los honorarios, mencionó que, si bien, el banco no contrató los servicios profesionales del abogado en mención, ello no supone indiscutiblemente que la exigencia en tal sentido sea indebida, pues, es sensato considerar que el pago corresponde al banco, en la medida en que el perjudicado no ocasionó la situación de desaparición del CDT.
En todo caso, de lo que no hay duda, sostuvo la delegada, es de que el denominado “metus publicae potestatis” no se encontró subyacente en la víctima, pues, ninguno de los presentes en la reunión del 10 de octubre de 2011 dio cuenta de ello; máxime, si se advierte que Cidulfo Hernández conocía de antes a la enjuiciada y ello se reflejó en el saludo amable que presenciaron todos al inicio de las conversaciones de ese día.
5. CONSIDERACIONES
5.1 Competencia
De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran los tribunales superiores.
En consecuencia, se aborda el estudio del recurso vertical que propusieron la Fiscalía y el representante de la víctima, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 16 de octubre de 2018, mediante la cual absolvió a BEATRIZ ABELLA GODOY, entonces Fiscal 81 Seccional de Cali, del cargo de concusión por el cual fue acusada.
5.2 Ámbito material del recurso
El Tribunal Superior de Cali absolvió a BEATRIZ ABELLA GODOY del punible de concusión, por considerar que la conducta desplegada el 10 de octubre de 2011 fue atípica. Básicamente, descartó que las solicitudes dinerarias efectuadas por la enjuiciada a los funcionarios del Banco de Bogotá con sede en Cali, fuesen indebidas, como también que su actuación hubiese producido el efecto “metus publicae potestatis, dada la intrascendencia de la situación.
Para resolver las censuras elevadas por Fiscalía y el representante de la víctima, la Sala se referirá, en primer término, a la descripción legal del punible de concusión, seguidamente profundizará sobre los elementos constitutivos del tipo, para finalmente pronunciarse sobre lo ocurrido en el asunto examinado.
La conducta punible que se estudia, recibe delimitación típica en el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, bajo los siguientes términos:
Art. 404.- Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
La configuración típica de este ilícito requiere los siguientes elementos: (i) sujeto activo calificado que tenga la calidad de servidor público; (ii) el abuso del cargo o de la función; (iii) una conducta que se concreta con la ejecución de uno cualquiera de los distintos verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar una prestación o utilidad indebidas; y (iv) la relación de causalidad entre el actuar del funcionario y el efecto buscado de dar o la entrega del dinero o utilidad no debidos (CSJ SP, 5 may. 2012, rad. 36368).
En decisión reciente, la Corte analizó los elementos constitutivos del tipo penal en mención, de la siguiente manera:
“a. El sujeto activo debe ser un servidor público que abuse del cargo o de sus funciones. Se da cuando al margen de los mandatos constitucionales y legales concernientes a la organización, estructura y funcionamiento de la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer una cosa.
La arbitrariedad puede referirse solamente al cargo del que está investido, caso en el cual es usual su manifestación a través de conductas por fuera de la competencia funcional del agente, posición aceptada por la jurisprudencia atendiendo la incontrovertible ofensa sufrida por la administración pública. En suma, es susceptible de realización por los servidores públicos que en razón a su investidura o a la conexión con las ramas del poder público, pueden comprometer la función de alguna forma.
Cualquiera que sea la modalidad ejecutada por el autor, es indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el “metus publicae potestatis” que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del agente. Se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebidos por el temor del poder público.
Si el medio utilizado no es idóneo por cuanto la víctima no comprende fácilmente que no posee otra alternativa diferente a ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su negativa, el delito no alcanza su configuración.
La condición de servidor público ha de existir al instante del cumplimiento de la conducta. Es imposible atropellar una calidad de la cual se carece, puede estar temporalmente alejado de ella por virtud de licencia, vacaciones, permiso, etc.
b. Constreñir es obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas una presión sobre una persona alterando el proceso de formación de su voluntad sin eliminarla, determinándola a hacer u omitir una acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas. Puede revelarse a través de palabras, actitudes o posturas, la ley no exige una forma precisa de hacerlo.
Inducir es instigar o persuadir por diferentes medios a alguien a que efectúe determinada acción y solicitar es pretender, pedir o procurar obtener alguna cosa.
Desde esa perspectiva, la Corte viene divulgando que el constreñimiento se configura con el uso de medios coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas abiertas mediante un acto de poder. En la inducción, el resultado se obtiene por medio de un exceso de autoridad que va oculto, en forma sutil, en el abuso de las funciones o del cargo, el sujeto pasivo se siente intimidado, cohibido porque si no hace u omite lo pedido, puede resultar perjudicado en sus derechos por el agente.
Ello no solo teniendo en consideración el contenido y alcance de los verbos rectores, sino además con arreglo al bien jurídico tutelado, la administración pública, la cual se ve vulnerada con el acto de constreñir, inducir o solicitar, por resultar resquebrajada su estructura y organización, generando en la colectividad sensación de deslealtad, improbidad y deshonestidad.
Para su consumación basta con la exigencia, no requiere que el desembolso se cause, o se entregue el objeto o la dádiva, por tratarse de un punible de conducta o mera actividad. Basta con la manifestación del acto de constreñir, inducir o solicitar dinero u otra utilidad indebida, independiente de que el sujeto pasivo esté en posibilidad de cumplirla, ha reiterado la Corte recientemente.
c. El elemento material de la concusión esta (sic) representado por la promesa o la entrega de dinero o cualquier otra utilidad. Como es un delito de conducta alternativa se consuma con la ejecución de cualquiera de estas dos modalidades.
Por promesa se concibe el ofrecimiento de un beneficio futuro. El dinero o la utilidad deben ser indebidos, esto es, no deberse a ningún título.
No interesa la forma como se haga y si constituye por si misma un negocio ilícito, pues este examen solo importaría en el ámbito civil y no en el campo penal.
Tanto la promesa como la entrega de dinero pueden tener como destinatario al propio funcionario o a un tercero, particular o servidor público”. (CSJ SP, 1 Jun 2017. Rad. 46165).
Así mismo, como presupuesto necesario para la configuración del punible de concusión, la Sala tiene discernido que debe abusarse del cargo o de la función, diferenciando ambos conceptos:
“se abusa de la función cuando se desbordan o restringen indebidamente sus límites o se utiliza con fines protervos; y se abusa del cargo, cuando se aprovecha de modo indebido la vinculación que éste pueda tener con una situación concreta que el empleado no está llamado a resolver o ejecutar por razón de sus funciones” (CSJ SP, 10 sep. 2003, rad. 18056).
El delito se consuma, conforme se ha advertido en otras oportunidades, simplemente, “al ejecutarse cualesquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que la dádiva o la utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor.
Tal conclusión se desprende no sólo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino igualmente del hecho que la administración pública, que es el bien jurídicamente tutelado, se ve transgredida con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de ellas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, derrumbándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados4 (negrillas fuera del texto original).
Como en el presente caso la censura contra ABELLA GODOY, se contrae a reprochar la solicitud de sumas de dinero indebidas -el interés del 7% anual sobre el CDT, los honorarios del abogado Germán Bolaños y perjuicios–, también es preciso recordar lo expuesto por la Sala acerca de esta específica modalidad de la conducta, así:
“En el caso que ocupa la atención de la Sala, la conducta ilícita que se le reprocha a la procesada por “solicitar” dinero indebido, debe exhibir para que tenga relevancia penal, las siguientes características: en primer lugar, que la petición la haga un servidor público; en segundo lugar, que ésta sea idónea e inequívocamente dirigida a obtener un provecho o utilidad indebidos, ya para un tercero, ora en beneficio del servidor que hace la ilícita solicitud; y, en tercer aspecto, que el servidor público, al hacerla, abuse del cargo o de sus funciones”.
En torno al verbo solicitar, que hace parte de la descripción típica del comportamiento, la Corte ha precisado:
“(La solicitud) puede ir acompañada de fuerza física o moral (constreñimiento) o simplemente mueva la voluntad del destinatario por engaño o justo temor, este último en todo caso no generado por violencia o amenazas (inducción).”
En otra oportunidad indicó:
Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración”5 (negrilla original del texto).
No se discute la calidad de servidora pública de BEATRIZ ABELLA GODOY para la fecha de los acontecimientos, en tanto, ello fue estipulado por las partes6.
Con la misma contundencia puede afirmarse que, con abuso del cargo, la enjuiciada exaltó su investidura para utilizarla al margen del ordenamiento jurídico.
Al punto, Cidulfo Hernández Toro, abogado del Departamento de Seguridad, Martha Lucía Betancourth, analista de auditoría de operaciones y Duván Eduardo Idarrága, Gerente Administrativo y de Servicios de la Región Occidente, todos empleados del Banco de Bogotá, fueron contestes en manifestar que el 10 de octubre de 2011, BEATRIZ ABELLA GODOY, en horas de la tarde arribó a las instalaciones de la entidad financiera en mención, ubicada en el piso 30 del edificio Corficolombiana de la ciudad de Cali, acompañada de Marcos Evangelista Martínez Muñoz y el profesional del derecho Germán Bolaños Lemus7.
El contexto en el cual se desarrolló la reunión ese día tiene unos matices que varían según el deponente de que se trate, veamos:
a. Marcos Evangelista Martínez Muñoz sostuvo en desarrollo del juicio oral8, que desde el 12 de septiembre de 2011, cuando se percató de que el CDT no aparecía en el registro de la entidad financiera, estableció contacto con el Gerente de esa sucursal, quien le puso de presente la necesidad de allegar varios documentos, como el certificado de depósito y la denuncia por abuso de confianza contra la empleada del banco –Anabelly Valencia- que se encargó de expedir el título valor, el 12 de febrero de la misma anualidad.
Al día siguiente, luego de radicar la denuncia exigida por el banco y esperar que se adelantara el proceso interno, pese a la información suministrada por el Gerente de la entidad, quien le advirtió innecesario contratar los servicios profesionales, decidió otorgarle poder al abogado Germán Bolaños para que estuviera al tanto de la situación y se encargara de realizar lo pertinente mientras se ausentaba del país por un par de semanas.
A su regreso, ambos decidieron elaborar una nota periodística, que salió al aire el 2 de octubre siguiente, en la cual se ponía de presente la situación irregular del CDT. El deponente sostuvo que fue exitosa, pues, 2 días después el banco lo contactó para llevar a cabo una diligencia de conciliación el día 7 del mismo mes y año.
Llegada la fecha, se dirigió al banco junto con Germán Bolaños y estableció contacto por primera vez con Cidulfo Hernández, quien, según supo, permanece o trabaja para el banco, pero desde Bogotá, y les informó que estaba pendiente de la respuesta que emitiera el “nivel central” sobre la reclamación atinente a la devolución del dinero, más el interés del 7% pactado en el CDT, el pago de “daños y perjuicios” y los honorarios profesionales del abogado.
Para el 10 de octubre, refirió, la empleada del banco Martha Lucía Betancourt los convocó a una reunión en la misma sede, a las 3 de la tarde, por lo que intentó comunicarse con su abogado para su acompañamiento, sin lograr resultados positivos, pues, no contestaba el celular, por lo que dejó el mensaje con su secretaria.
A pregunta de la defensa sobre la asistencia a esa cita, mencionó que por el afán de no presentarse solo, ante la imposible comunicación con su abogado, acudió a BEATRIZ ABELLA GODOY, su compañera de trabajo y amiga de toda la vida, pidiéndole el favor de que lo acompañara.
Al comentarle la situación, ella le puso de presente que por cuestiones laborales – de trabajo de esa Fiscalía con las entidades financieras –, conocía a Cidulfo Hernández, al cual se refirió en términos amables.
Al entrar al edificio, continúa, se percató de que su abogado finalmente sí llegó y le indicó que BEATRIZ ABELLA se encontraba ahí para acompañarlo, como amiga. Una vez en el piso 30, Martha Lucía Betancourt estableció contacto telefónico con Cidulfo Hernández, pues, este no alcanzó a llegar “por dificultades que tuvo de trasladarse de Bogotá”, a quien BEATRIZ ABELLA saludó “muy amablemente, con un saludo efusivo”, lo cual le dio tranquilidad.
La reunión consistió, básicamente y según su dicho, en el planteamiento de las pretensiones atrás referidas por parte de Germán Bolaños; la intervención de ABELLA GODOY únicamente se limitó a saludar y a hacer una referencia de que “ahí estaba yo, que me estaba acompañando…y le dijo cosas de mi comportamiento social, económico y por qué no, político”, al tiempo que, “a mí me expresaba que estuviese tranquilo, que él es buena gente”.
El banco lo contacto 3 días después para comunicarle que ya tenía una alternativa de solución, por lo que se dirigió a la institución, esta vez sin abogado y sin Fiscal, a escuchar la propuesta: la devolución del dinero y la entrega del interés del 3.1%, la cual finalmente aceptó, pese a la recomendación del profesional del derecho que lo asistía, de no hacerlo.
b. Por su parte, la testigo Martha Lucía Betancourt Sanclemente9, analista de auditoría del Banco de Bogotá con sede en Cali, refirió que ese 10 de octubre de 2011, Marcos Evangelista, Germán Bolaños y BEATRIZ ABELLO llegaron al banco, no porque hubiese una reunión pendiente convocada por ella, preguntando por Cidulfo Hernández, “pero como su oficina está en Bogotá, yo le hacía el puente acá en Cali, ellos querían hablar con él, por eso fueron a la oficina”, para hablar acerca de la reclamación por el CDT, que no aparecía constituido.
Mencionó que Cidulfo Hernández “estaba viajando creo y lo contactamos al celular. No estaba en la oficina de Bogotá, pero lo contactamos por celular. Estábamos por teleconferencia en la oficina del Director Administrativo”. Advirtió que a Marcos Evangelista lo conoció desde cuando inició el tema de la reclamación.
Sobre los aspectos particulares de la reunión, mencionó:
“Cuando llegamos a la oficina del Dr. Duván que es el administrativo, se puso en contacto la llamada con el Dr. Cidulfo, en ese momento se le informó que las personas que estaban presentes en la reunión, era el señor Marcos Evangelista que es el cliente del banco, su abogado y la Dra. Beatriz Abella que era la fiscal que tenía el caso, en el momento de la teleconferencia cuando comienza, después de eso es que yo ya me voy a traer documentos a mi oficina y es cuando estoy intermitente en la teleconferencia. Empiezo la teleconferencia contactando al Dr. Cidulfo y en transcurso de ella cuando piden información sobre los documentos que se están tramitando con el banco, pues me desplazo entre mi oficina y la del Dr. Duván, por eso digo que de manera intermitente estuve en la teleconferencia”.
Afirmó, en concreto, haber escuchado cuando BEATRIZ ABELLA se presentó como la fiscal que tenía el caso asignado, en el momento en que entabló comunicación telefónica con el señor Cidulfo Hernández.
Así mismo, la deponente confirmó que para ese día el banco aún no había comunicado una respuesta a Marcos Martínez, respecto de la reclamación; finalmente, a pregunta de Defensa sobre si se sintió presionada, constreñida o intimidada en dicha reunión, la testigo mencionó:
c. Al juicio también compareció Duván Eduardo Idárraga López10, Gerente Administrativo y de servicios de la región occidente para el Banco de Bogotá en Cali. Explicó de manera general, que las reclamaciones de los clientes se reciben por escrito para estudio del asunto:
“si el caso implica manejos con el departamento de seguridad, se les manda a ellos para que hagan las revisiones y evaluaciones documentales que estimen convenientes y poder dar una respuesta a los clientes (…) a don Marcos se le atendió y se le dijo nosotros vamos a revisar el caso y se le va a dar una respuesta en consideración a lo que está documentado, al hecho de que es una funcionaria del banco, que es papelería del banco, pero debemos hacer un proceso interno de investigación. Una vez efectuado y determinado que efectivamente los dineros nunca habían ingresado a las arcas del banco, sino que los manejaba la exfuncionaria, pues se le dio respuesta y se le informó a don evangelista que el banco iba a reconocer el capital de ese CDT, más los intereses que estaban de acuerdo a la política de captación para la fecha de los hechos, digamos que esa fue la respuesta que se le dio a don Marcos, que le íbamos a responder por el dinero”.
Sobre la reunión que se examina, sostuvo que el banco tenía su sede en la Calle 10 No. 4 – 47 piso 30 del edificio Corficolombiana, lugar al que llegaron Marco Evangelista, su abogado y:
“una funcionaria que se presentó como funcionaria de la Fiscalía, venían preguntando por el Dr. Cidulfo Hernández que como tiene sede en Bogotá y como mi oficina era un espacio cerrado, pues hicimos la teleconferencia desde mi oficina para conversar las tres personas que venían y con el Dr. Cidulfo. Cuando empieza la teleconferencia con el Dr. Cidulfo, el Dr. Cidulfo reconoció a la funcionaria de la Fiscalía, él le preguntó dra. Usted en qué tipo de interacción está ahí, ella le dijo textualmente, a mí me asignaron el caso, pero no me ha llegado la carpeta, eso lo escuché claramente en esa conversación y como le digo, el Dr. Cidulfo del Departamento de Seguridad la conocía porque en casos anteriores habían interactuado (…) como estaban en la oficina, pues la conversación era prácticamente de ellos, yo continué realizando algunas actividades (…)”.
El testigo explicó, ante pregunta de la defensa, que la decisión de pagar el capital correspondiente al título valor constituido por Marco Evangelista Martínez y los intereses, obedeció al resultado de la investigación interna que se hiciera por el banco y al concepto jurídico que emitió la Gerencia en Bogotá, no a presiones de alguna índole surgidas en la reunión del 10 de octubre de 2011, por cuanto, para esa fecha el tema ya estaba definido.
Finalmente, aclaró que no se sintió intimidado, presionado o atemorizado con ocasión de esa reunión, dado que no tuvo participación en el desarrollo de la misma, pues:
“(…) el caso lo manejó el Dr. Cidulfo (…) [quien] prepara un informe con todos los elementos de juicio del caso que se está reclamando y se lo entrega al departamento jurídico quien es el área encargada de emitir respuestas (…) [el] Dr. Cidulfo participó en la investigación del departamento de seguridad como soporte al informe de la Gerencia Jurídica”
d. Cidulfo Hernández, por su parte, en curso de su declaración en juicio11 refirió que para el 7 de octubre de 2011, en la ciudad de Cali atendió al abogado Germán Bolaños en la oficina de Martha Lucía Betancourt, oportunidad en la cual el profesional del derecho puso de presente, como pretensiones: i) el reconocimiento del interés correspondiente al 7% pactado en el CDT, ii) que el banco reconociera y pagara sus honorarios profesionales y iii) que se pagara algún dinero por concepto de perjuicios ocasionados a Marcos Evangelista.
El abogado, resaltó el deponente, insistió en que la conciliación que se hiciere en ese sentido debía efectuarse a instancias de la Fiscalía, por cuanto, ya existía un proceso penal derivado de esa situación; sin embargo, agregó, su postura fue negativa en atención a que el banco aún no había tomado una decisión definitiva sobre qué aspectos iba a reconocer, de los reclamados por Marcos Martínez.
Sin embargo, notició que ese mismo día, pasada la reunión con el abogado, del banco le fue comunicado que le iban a devolver el dinero al reclamante y a reconocer el pago de unos intereses; información suministrada vía telefónica a Germán Bolaños, en esa misma fecha.
En punto de la reunión sostenida el día que hizo presencia BEATRIZ ABELLA GODOY, destacó que él se dirigía hacia Chaparral – Tolima, cuando recibió la llamada de Martha Lucía Betancourt, a través de la cual le puso de presente que a la oficina había acudido Marcos Evangelista, Germán Bolaños, y que había una fiscal acompañándolos; entonces, volvió a ocuparse del asunto porque estaban pidiendo hablar con alguien de la regional, pese a que esa reunión no había sido concertada ni programada.
Concretamente, sostuvo: “(…) el hecho que esté la Fiscalía General de la Nación hizo que yo tomara la decisión de bajarme del vehículo automotor y fui a la oficina más cercana y me desplace a la oficina autopista sur del Banco de Bogotá y desde esa gerencia me comuniqué con la regional de Cali (…) debo advertir que nosotros no atendemos ese tipo de reuniones, para eso se delega a los comerciales de las oficinas, pero en vista de que se encontraba una fiscal ahí, yo marque a la regional, Dra Martha Lucía Betancourt y ella me direccionó a la oficina del Dr. Duván, porque en la oficina del Dr. Duván había un dispositivo donde se podía hacer teleconferencia, no video, solo la llamada (…).”
Al testigo se le pregunta si conocía a BEATRIZ ABELLA, a lo que responde que había interactuado en la Fiscalía 81 Seccional, por cuanto, allí había un proceso de apropiación de unos dineros por parte de una cajera en el que actuó como representante de víctimas. Confirma que la funcionaria se presentó como la fiscal del caso.
“(…) yo le pregunté que, si la habían asignado, dijo que sí pero que no le habían subido la carpeta al despacho, y la elogié por hacer actuaciones proactivas y manifestó que se debían garantizar los derechos de las víctimas”.
En ese orden, concluye “si se hubieran presentado sin la fiscal no se hubiera atendido porque no había cita y accedí porque como se presenta la fiscalía yo diría que es intimidación porque no es normal que se presente la fiscalía a un banco”.
En su sentir, lo indebido consistió en que la implicada terminara efectuando gestiones para garantizar el pago de los honorarios del abogado, invocando una calidad que para el caso era inexistente, como si la Fiscalía General de la Nación fuese una oficina de cobro. Fue por esa razón que se procedió, una vez verificada en la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, que no se había asignado el caso a esa Fiscalía, a comunicar esa irregularidad al órgano de investigación penal y a elevar la correspondiente queja disciplinaria ante el Consejo Seccional de la Judicatura.
De manera específica, mencionó: “ella se presentó como Fiscalía General de la Nación y dijo estar actuando en representación y en protección de los derechos de las víctimas; cualquier, cualquier exigencia que realice en el marco de esa afirmación, está fuera de cualquier ehh es completamente indebida porque ni tiene la facultad de fiscal asignada al caso, ni tiene la facultad para realizar esa solicitud ni gestionar pagos en favor de terceros (…) si a la reunión se hubiese presentado solamente Marcos Evangelista y el Doctor Germán Bolaños Lemus, todas las exigencias que hubieran podido pedir, que le financiáramos el carro al dr German Bolaños Lemus y es legítima la petición, porque es el abogado de él, si se presentan solo ellos dos, podían decirme los honorarios son del 50%, y nosotros le hubiéramos dicho es legítima pero eso no significa que el banco la vaya a pagar, pero es legítima y son los honorarios que el pactó, pero el problema que aquí radica es que es una representante de la fiscalía quien se presenta y realiza la solicitud.
(…) yo creo que en este caso puntual, si personalizamos el tema de la presión es decir, la Dra Beatriz Abella Godoy como persona natural no podría generar mayor presión, por eso decía yo si se presenta solo el abogado y el cliente, yo le hubiera dicho a la oficina despáchelos y fijemos una fecha para reunirnos en Cali, yo estoy allá, pero es que el problema es que aquí no se presentó BEATRIZ ABELLA GODOY, se presentó la Fiscal 81 Seccional e hizo la solicitud, es decir, se presentó la Fiscalía General de la Nación”12.
Indicó, así mismo, que BEATRIZ ABELLA expresó que lo que esperaba era que se garantizaran los derechos de las víctimas, porque “yo era conocedor de las implicaciones que tenía el no indemnizar adecuadamente los perjuicios”.
e. Finalmente, sobre lo ocurrido el 10 de octubre, Germán Bolaños Lemus13 sostuvo que, cuando se estableció la comunicación telefónica con Cidulfo Hernández, BEATRIZ ABELLA lo saludó amablemente y la impresión que ello dejó fue que se conocían de antes. La prenombrada le habló de Marcos, a quien se refirió como su amigo, buena persona y cliente del banco desde años atrás.
Luego, Cidulfo les comunicó que el banco había aceptado el pago, pero solo el 3.1% de interés, y que no aceptaba hacerse cargo del pago de los honorarios profesionales, por lo que hubo necesidad de que él pusiera de presente la causación de un daño y la obligación de repararlo por cuenta de la entidad financiera.
Del contenido de las declaraciones antes resumidas, emerge un primer aspecto que llama la atención de la Sala:
Marcos Evangelista Martínez intentó justificar la presencia de BEATRIZ ABELLA GODOY el 10 de octubre de 2011 en las instalaciones del Banco de Bogotá ubicado en el piso 30 del edificio Corficolombiana de Cali, de un lado, por su afán y preocupación de no llegar solo a la reunión para la cual fue citado por Martha Lucía Betancourt, apenas un par de horas antes al desarrollo de la misma, para tratar el tema de su reclamación; y de otro, por la empatía que le generó a ella la situación, a pesar de sus múltiples ocupaciones, explicada por la amistad de años atrás que los unía.
La explicación devendría plausible, de no ser porque eso no fue lo que aconteció en realidad. En efecto, los tres empleados del Banco de Bogotá, que de algún modo tuvieron comunicación o contacto con Marcos Martínez y sus acompañantes en la fecha en cuestión – Martha Lucía Betancourt, Duvan Eduardo Idarraga y Cidulfo Hernández –, dan cuenta de la situación contraria, esto es, que su presencia en la entidad fue espontánea, pues, no había cita alguna programada para discutir acerca de la reclamación sobre el CDT.
Y no había una reunión pendiente, por cuanto, Marcos Martínez, días atrás, no solo ya había elevado la reclamación, sino que había procedido de la manera en que fue indicado por el banco, es decir, había aportado los documentos necesarios para someter a estudio e investigación interna la anomalía con el título valor y sólo restaba aguardar por la respuesta que el Banco considerara pertinente.
En ese orden, el acompañamiento de BEATRIZ ABELLA GODOY fue planeado con antelación, por lo menos entre Marcos Evangelista y ella. Solo así puede explicarse su presencia ese día, en la medida en que los testigos dan cuenta que ello no obedeció a un evento fortuito.
Ahora bien, para esa data – 10 de octubre de 2011 –, Marcos Evangelista no conocía aún la decisión del banco de reintegrarle el dinero con cierta tasa de interés. Así lo afirmó en su declaración y así lo confirmó Martha Lucía Betancourt, en tanto, si bien, Cidulfo Hernández anticipó cual sería el sentido de la respuesta, lo cierto es que formalmente el banco no la había comunicado aún. De suerte que la intervención de BEATRIZ ABELLA tenía un propósito particular: lograr el reconocimiento del 7% de interés efectivo anual, el pago de honorarios del abogado y el reconocimiento de unos perjuicios que se afirmó causados.
La manera como ABELLA GODOY podía lograr o incidir en tal cometido, era a través de un acto idóneo e inequívoco dirigido a manipular la voluntad de Cidulfo Hernández: realzar o destacar la investidura propia del cargo como Fiscal 81 Seccional que ostentaba, a través del acto específico de anunciarse ante el interlocutor como la representante del órgano de investigación asignada al caso del abuso de confianza originado por la denuncia instaurada por Marcos Evangelista Martínez contra la empleada del Banco de Bogotá, Anabelly Valencia para, a partir de ese engaño, efectuar solicitudes indebidas, en tanto, ajenas a sus funciones legales y constitucionales.
Conforme al tratamiento jurisprudencial reseñado en precedencia, la Sala enfatiza que se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, al margen de las normas constitucionales y legales a las cuales debe obediencia, es decir aquellas que organizan y diseñan estructural y funcionalmente la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer alguna cosa.
El delito se consuma con el solo hecho de ejecutar alguna de estas acciones, con el propósito de obtener provecho para si o para otro, pero, eso sí, con independencia o sin que resulte necesario que la dádiva o la utilidad hayan ingresado efectivamente a la esfera de disponibilidad del actor.
Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido:
“(…) para su consumación basta con la exigencia no requiere que el desembolso se cause o se entregue el objeto o la dádiva por tratarse de un punible de conducta o mera actividad basta con la manifestación del acto de constreñir inducir o solicitar dinero u otra utilidad indebida independiente de que el sujeto pasivo esté en posibilidad de cumplirla a reiterado la corte recientemente” (CSJ SP 8 Jun 2011. Rad, 27703).
Lo anterior se explica, porque la idoneidad de la conducta no se examina de cara al resultado producido en la víctima, sino desde la perspectiva de que se observe, ex ante, apropiado o adecuado para algo, no en vano estamos ante un tipo penal de mera conducta.
Así, entonces, se reitera lo siguiente: una Fiscal delegada se acerca a un banco, se contacta con la persona del área de seguridad que tiene a cargo el trámite de las reclamaciones de los clientes, engaña al afirmar ser quien tiene a su cargo una investigación penal por delito presuntamente cometido por una de sus empleadas, resalta las virtudes y bondades de la víctima que la acompaña y respecto de quien resalta su amistad, para luego manifestar su interés en que resulte debidamente indemnizada, dado que de lo contrario, la entidad se vería afectada, ello indiscutiblemente informa de la extralimitación de poder idónea e inequívocamente dirigida a lograr que el sujeto pasivo acceda a sus pretensiones.
Ello, se reitera, sin que resulte relevante, para efectos de la configuración típica del delito de concusión, que lo pretendido sea o no finalmente realizable, pues lo determinante es la ejecución de las maniobras adecuadas para el ilícito fin propuesto.
En este asunto, para la Sala no hay duda de que BEATRIZ ABELLA GODOY abusó de su cargo, pues, prevalida de su calidad de funcionaria pública –específicamente como Fiscal 81 Seccional de Cali–, se presentó como representante de autoridad y en tal virtud ejecutó una de las acciones contenidas en los verbos rectores alternativos del tipo penal en mención, esto es, solicitó, en este particular asunto, sumas de dinero indebidas, con el pretexto de propender por una debida indemnización de quien era la víctima y su amigo personal.
“Los mencionados verbos rectores significan: (i) constreñir: «obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo, oprimir, reducir, limitar»; (ii) inducir: «mover a alguien a algo, causar o provocar indirectamente algo, extraer»; y, (iii) solicitar: «pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado».
Cada una de estas modalidades tiene un concreto contenido, tal como lo ha determinado esta Sala Penal:
[…]
La solicitud debe ser expresa, clara e inequívoca con total abandono de actos de violencia, engaño, artificios y amenazas sobre la víctima, con la intención de vender su función o el cargo, y a través de ello, recibir una suma de dinero u otra utilidad, o la promesa de que así será. (CSJ SP, auto 30 may. 2012, rad. 33743).
[…]
En ese orden, se entiende consumado el delito con la sola manifestación o expresión que hace el servidor público a través de una de las tres modalidades comisivas, es decir, constreñimiento, inducción o solicitud de una prestación indebida. En consecuencia, la conducta punible únicamente exige que el servidor público realice un requerimiento indebido en forma de amenaza [expresa o implícita -sea que se materialice o no-], de un posible perjuicio para el destinatario, en el evento en que este opte por no acceder al pedimento, mediando la coerción que implica esa investidura adquirida por el cargo que ostenta”.14 (Negrillas fuera del texto original).
De acuerdo con lo anterior, no se desestima la comisión del delito por el hecho de que Martha Lucía Betancourt o Duván Eduardo Idárraga se hayan sentido ajenos a presiones indebidas por parte de BEATRIZ ABELLA, por cuanto, su intervención operó apenas en calidad de intermediarios. El interés de ABELLA GODOY era entablar contacto con Cidulfo Hernández, dado que era quien estaba encargado de llevar la investigación interna por la reclamación radicada; tanto así, que acudió al Banco de Bogotá manifestando la necesidad de hablar con él. En ese orden, es apenas lógico que el denominado metus publicae potestatis no se hubiese consolidado en relación con ninguno de los dos primero citados.
Es el mismo Cidulfo Hernández quien respalda las conclusiones a las que arriba la Sala. En efecto, narró como suspendió las actividades que adelantaba, para responder al llamado de Marcos Evangelista, BEATRIZ ABELLA y el abogado Germán Bolaños, únicamente, por la consideración de que se le intimaba acudir al llamado de la Fiscal encargada del caso.
Expresó, que si no le hubiesen dicho que quien quería hablar con él era la fiscal asignada a un asunto específico, habría obviado intervenir. Empero, como lo sostenido era que había llegado la fiscal asignada a la carpeta ya referida, se apresuró a buscar una oficina para atender el requerimiento de la autoridad.
Agregó el citado testigo, que fue precisamente en esa reunión del 10 de octubre, que BEATRIZ ABELLA GODOY le recomendó a su amigo y le recordó sobre la existencia de consecuencias desfavorables para quien al interior de un proceso penal no indemnice de manera integral a las víctimas.
De lo anterior se sigue que, no obstante resultar suficiente el despliegue de conductas exteriorizadas por BEATRIZ ABELLO para configurar el punible contra la administración pública – en tanto idóneas en el cometido de generar presión, desde la simulación de autoridad –, refuerza la comisión del punible la presión que en todo caso logró ABELLA GODOY ejercer sobre Cidulfo Hernández.
Véase que este ciudadano no solo otorgó prioridad a la comunicación con Marcos Evangelista Martínez y su abogado, por cuanto arribaron al banco en compañía de una delegada de la Fiscalía General de la Nación, quien en uso de esa calidad no solo mintió sobre la asignación del caso, sino que con evidente abuso del mismo, pretendió obtener sumas dinerarias acompañadas de un mensaje implícito de consecuencias nocivas al interior del proceso penal, para quien no indemnice como es debido a un perjudicado.
Para Cidulfo Hernández quien, no sobra precisar, ninguna amistad guardaba con BEATRIZ ABELLA -si así fuese para qué invocar la autoridad en vez de acudir a la cercanía propia de quienes se reputan amigos–, la situación le generó tal malestar y extrañeza, que se dirigió a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, a fin de verificar que en verdad BEATRIZ ABELLA GODOY, Fiscal 81 Seccional, fuese la funcionaria encargada del proceso penal iniciado contra la empleada del Banco de Bogotá.
En ese aspecto, no puede pasar inadvertido que, al percatarse del engaño, lo que realizó de inmediato fue poner en conocimiento la situación irregular a la Fiscalía General de la Nación, así como elevar queja disciplinaria contra ABELLA GODOY, precisamente, concluye la Sala, por el repudio derivado del engaño y presiones adelantados por la implicada.
La Sala debe subrayar en el ámbito de este tipo de punibles, esa sutileza que suele rodearlos, generalmente reflejada en la imposibilidad de recaudar otros medios de conocimiento directos que respalden la declaración de la víctima.
Sin embargo, como viene de verse, ello no significa la imposibilidad de rebasar el estándar de conocimiento de la duda razonable, para lo cual será especialmente relevante el acopio de medios de conocimiento que permitan la corroboración periférica.
En este sentido, puede afirmarse de manera contundente que Cidulfo Hernández no tenía razones por las cuales quisiera perjudicar a BEATRIZ ABELLA, tanto así que él no presentó formalmente denuncia penal en su contra, sino que, según su dicho en juicio oral, elevó una comunicación a la Fiscalía informando lo sucedido, pero sin que su intención fuese la de activar la administración de justicia sino únicamente noticiar un evento irregular; pese a lo cual a esa información le fue asignado ese alcance.
Ello es trascendente porque se trata de un medio complementario o periférico, que tiene la entidad suficiente para afianzar el aspecto que se pretende probar, relacionado con la responsabilidad de BEATRIZ ABELLA, en tanto refuerza la conclusión de que los sucesos ocurrieron en la manera en que fue noticiado por Cidulfo Hernández.
Ahora bien, no puede aceptarse la tesis planteada por la acusada, referida a que actuó movida por la compasión y la amistad, en tanto, ello implicó evidente abuso de su cargo, a partir de la implícita pero efectiva presión que, sabe y por ello lo expresó, ejerce al invocar su calidad de delegada de la Fiscalía General de la Nación.
Por lo demás, que a la reunión en cuestión hubiese acudido el abogado del afectado con la estafa, verifica que no se trataba de socorrer a una persona desvalida, sino de activar un mecanismo efectivo para obtener el pago de todo lo pretendido.
Tampoco puede sostenerse que, como la decisión del banco ya estaba tomada y que únicamente bastaba la comunicación formal a Marcos Evangelista Martínez, las solicitudes hechas por ABELLA GODOY hayan resultado inanes, pues, se insiste, para la consumación de esta modalidad delictual basta con el impacto capaz e idóneo para viciar o alterar la voluntad, por desconcierto, confusión, molestia o repudio.
Entender el “metus publica potestatis”, únicamente desde la óptica del miedo extremo generado por quien abusa del poder, equivale a desconocer esas formas de engaño que, sin producir un sentimiento de esas características, logran emerger idóneas para minar la voluntad de la víctima.
Lo anterior, por cuanto “no siempre el sujeto activo se dirige a cara descubierta, pues son maneras demasiado groseras y, por lo mismo, de las más raras (…) así nace la vieja fórmula de derecho romano, la llamada concusión implícita o fraudulenta, que se concreta en la receptación de lo indebido, a través de una forma de actuar de inducir al sujeto”15.
Sobre este particular aspecto, suficiente resulta señalar que de tiempo atrás la Sala ha puntualizado que en la concusión implícita “el sujeto activo usa medios que, aparentemente, no envuelven coacción, los emplea en tal forma que el sujeto pasivo se siente intimidado (…)”16.
Es así como de manera tradicional pero con total vigencia en la actualidad, la Sala ha considerado que la concusión puede presentarse, a partir del entendimiento de cada uno de los vocablos que componen el tipo penal, a través de acciones distintas: “la de naturaleza activa, ha sido denominada concusión explícita; y a la de índole pasiva se le dado el nombre de concusión implícita (…) la primera se configura cuando se utilizan medios claramente coactivos que vencen el consentimiento del sujeto pasivo, cuando se amenaza abiertamente con un acto de poder. En la segunda, se consigue el resultado mediante un exceso de autoridad que va latente u oculto, en forma sutil, con un habilidoso abuso de funciones o del cargo (…)”17. (negrillas fuera del texto original).
Sostener lo contrario como lo hizo el Tribunal a quo, esto es, que la conducta carece de relevancia penal por cuanto ninguno de los empleados del banco expresó sentir el miedo a la autoridad, significa poner en tela de juicio la idoneidad de la exigencia que, como viene de verse, emerge indiscutible.
No interesa, entonces, si Martínez Muñoz conoció el sentido de la decisión del banco antes, durante o después de la reunión del 10 de octubre de 2011, pues, la declaración de Cidulfo Hernández fue creíble, circunstanciada y coherente, en torno de las solicitudes que efectuó ABELLA GODOY, supuestamente dentro del marco de una investigación penal, tanto así que Marcos Martínez y Germán Bolaños confirman que la implicada recomendó a su conocido y encargado del caso, Cidulfo Hernández, tratar con preferencia a su amigo, en atención a sus calidades humanas y en procura de devolverle lo debido, dentro del marco de una debida reparación a la víctima.
Con todo, las exigencias no eran debidas. En el ámbito civil el banco seguramente sería llamado a responder por el hecho de su empleada conforme a la normatividad invocada por el Tribunal, pero, no sobra recordar, la responsabilidad penal se predica de manera individual y, en ese orden, no podía afirmarse válidamente que el banco estaba en la obligación de responder por el pacto no autorizado de Anabelly Valencia acerca de la tasa de interés, menos aún, cuando para ese momento, ni siquiera había sido declarada penalmente responsable.
Igual suerte sigue la solicitud del pago de honorarios y perjuicios. Una cosa es que se sostenga que quien se repute perjudicado de una situación en particular pida las sumas que considere generadas por la conducta reprochada, que es indudablemente legítimo, y otra muy diferente, que no puede confundirse, es la exigencia, dentro de un proceso penal y a partir de exponer de manera tácita que ellas corresponden al pago del daño causado, sumas de dinero que, precisamente por la ilegitimidad del escenario en el cual se piden, nunca pueden adquirir el carácter de debidas.
El objeto de discusión, que precisamente constituye el yerro en el cual incurrió el A quo, no responde a definir si en el plano civil el banco pagaría o no las sumas solicitadas por el afectado, sino que se instala en el escenario de un proceso penal en el cual, cabe destacar, el banco como ente abstracto no es investigado, ni puede ser condenado como responsable, si se atiende que la conducta, acorde con lo que se sabe, operó por parte de una empleada del mismo que engañó a la víctima, y por ello se asume principal encargada de indemnizar, dentro del proceso penal, se repite, los perjuicios causados.
Entonces, si la acusada dice actuar como fiscal, además encargada del caso y buscando de un tercero un pago ajeno a la investigación que se supone adelantar, es claro que lo solicitado sí debe asumirse indebido, sin necesidad de examinar dentro del plano estrictamente civil, la efectiva obligación, por parte de la entidad crediticia, de asumir intereses ajenos a los que ofrece, pagar al apoderado del afectado o cubrir unos daños que, se reitera, en el plano penal están radicados en cabeza de la ejecutora de la conducta ilícita
Esta misma circunstancia, esto es que el banco no había aceptado pagar todo lo pedido, es lo que explica, así mismo, que la intervención de la acusada en la reunión tantas veces citada sí tuviera efectos concretos, dentro del rango del temor pasible de infundir al empleado encargado de tramitar el asunto, pues, nótese cómo no solo ello obligó a que aceptara este realizar el trámite, sino que recibió no tan velada intimidación –la acusada le recordó los presuntos efectos nocivos que generaba no pagar la indemnización-, que bien pudo conducir a adelantar algún diligenciamiento, así en el caso concreto ello no hubiese ocurrido.
En ese orden de ideas, se concluye, queda demostrado que BEATRIZ ABELLA GODOY solicitó el pago de dineros en favor de un tercero, valiéndose de una situación creada por ella misma con el objeto de generar coerción en su víctima, no solo por hacer valer su cargo, sino porque hizo creer que le había sido asignada la investigación penal; conducta que desplegó, dada su condición de Fiscal, con conocimiento de ilicitud y voluntad de realización, para obtener una contraprestación irregular; comportamiento con el que afectó de manera injusta las expectativas que la sociedad y el Estado depositaron en ella, cuando fue nombrada en la posición aludida.
Con su proceder, la acusada menoscabó la confianza del público en las autoridades, que espera una respuesta de la administración pública objetiva, transparente y ceñida a las disposiciones legales vigentes. No obstante, como se acreditó, la enjuiciada vulneró los aludidos postulados – administración pública, a partir de la administración de justicia – con menoscabo del bien jurídico tutelado, sin que mediase causa que justificase su conducta.
Su actuación se ofrece igualmente culpable, en la medida en que BEATRIZ ABELLA GODOY contaba con la experiencia y preparación para comprender la ilicitud de su conducta, no obstante, lo cual, determinó la voluntad a fin abusar de su cargo y por virtud de ello, solicitar dineros indebidos, advirtiéndose que no concurrió causal de exculpación en su proceder.
Se trata, sin duda, de persona imputable, de quien era exigible un comportamiento conforme a derecho, pues, de la prueba allegada no es posible suponer la incapacidad de ajustar su proceder al ordenamiento jurídico vigente.
Así las cosas, demostrada la materialidad del delito y la responsabilidad de BEATRIZ ABELLA GODOY en su comisión, no queda solución distinta que la de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenarla como autora del delito de concusión.
6. DOSIFICACIÓN DE LA PENA
El artículo 404 del Código Penal establece una sanción privativa de la libertad de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses de prisión, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Para efectos de la individualización de la pena que ha de imponerse a la procesada, lo primero que se advierte es que, al no haber sido incluida en la acusación ninguna circunstancia de mayor punibilidad, conforme al artículo 60 de la Ley 599 de 2000, el ámbito punitivo está determinado en el primer cuarto mínimo, esto es entre 96 y 117 meses.
Ahora, para efectos de determinar la sanción aplicable, se debe considerar que, aunque la conducta en sí misma es grave y esto es lo que justifica su tipificación, esta gravedad no excedió la contemplada por el legislador, razón por la cual se aprecia como justo, proporcional y razonable fijar la pena en noventa y seis (96) meses de prisión.
Finalmente, a la procesada se le condenará a la pena principal de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses, por las mismas razones que gobernaron imponer el mínimo en la sanción de prisión.
7. SUBROGADOS PENALES
No se reúnen los requisitos señalados en el artículo 63 del Estatuto Penal, relacionados con la suspensión de la ejecución de la pena, por ausencia del elemento objetivo, pues la pena privativa de la libertad que se impone es superior los tres (3) años exigidos en el artículo original, o los cuatro (4) años señalados en la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014.
Tampoco resulta viable la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria.
Así, si se aplica el artículo 38 del Código Penal sin la reforma establecida en la citada ley, no concurre el factor objetivo, pues el delito de concusión está sancionado con una pena mínima que supera los cinco (5) años de prisión.
Y si se optara por aplicar la reforma prevista en la Ley 1709 de 2014, aun cuando se cumple el aspecto objetivo señalado en el artículo 38 B – 1, porque la pena mínima prevista en la ley para el delito de concusión es de ocho (8) años, es claro que el numeral 2º de la misma preceptiva prohíbe conceder la prisión domiciliaria para los delitos contemplados en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal, entre los cuales figuran los delitos dolosos contra la administración pública, bien jurídico vulnerado con el punible por el cual se imparte sentencia de condena en este caso.
Además, no se presentan las hipótesis de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, referidas a que la acusada sea mayor de sesenta y cinco (65) años, se trate de una persona a la que le falten dos (2) meses o menos para el parto, que padezca grave enfermedad dictaminada por perito oficial, ni se ha aducido y demostrado la condición de madre cabeza de familia, circunstancias que a tenor del artículo 68 A – 3, modificado por la Ley 1709 de 2014, permitirían la sustitución de la ejecución de la pena.
En ese orden, BEATRIZ ABELLA GODOY deberá ejecutar la sanción privada de la libertad en el establecimiento que el INPEC disponga para ese efecto. Por ende, se librará la correspondiente orden de captura.
8. OTRAS DETERMINACIONES
Como la presente providencia supone la primera condena emitida contra la enjuiciada, quien fue absuelta en primera instancia, la misma, conforme las reglas transitorias fijadas en el fallo SP-4883-2018, es suscrita por seis de los Magistrados integrantes de la Sala.
Frente a tres Magistrados que no participan de esta decisión, la interesada, si así lo quiere, podrá promover recurso de impugnación especial, en los mismos términos procesales previstos en la Ley 906 de 2004 para el recurso de apelación.
Se ordena comunicar la presente sentencia a las autoridades previstas en el artículo 166 de la Ley 906 de 2004 y demás preceptos concordantes.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: Revocar la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Superior de Cali.
Segundo: En consecuencia, condenar a BEATRIZ ABELLA GODOY como autora del delito de concusión a las siguientes penas principales: prisión por un término de noventa y seis (96) meses, multa por valor equivalente a sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de ochenta meses.
Tercero: No conceder a BEATRIZ ABELLA GODOY la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia ni la prisión domiciliaria.
Cuarto: Librar orden de captura en contra de BEATRIZ ABELLA GODOY para que cumpla la pena privativa de la libertad aquí dispuesta.
Quinto: Dar cumplimiento al acápite de otras determinaciones.
Sexto: Comunicar que contra esta decisión procede el recurso de impugnación especial.
Notifíquese y cúmplase.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 330. Cuaderno #3 Tribunal.
3 Folio 347, Cuaderno # 3 Tribunal.
4 Entre otros, CSJ 19 de Dic 2001. Rad. 15910
5 CSJ SP, 7 nov. 2012, rad. 39395
6 Carpeta de pruebas de la Fiscalía, estipulación #3.
7 Este hecho resultó estipulado por fiscalía y defensa en sesión de juicio oral realizada el 26 de octubre de 2017. Cfr. Cuaderno #2. Acta de audiencia folio 205.
8 Sesión de juicio oral del 24 de septiembre de 2018. Record 00:04:55 a 02:00:14.
9 Sesión de juicio oral del 29 de mayo de 2018. Record: 00:06:08 a 00:29:06
10 Sesión de juicio oral del 29 de mayo de 2018. Record: 00:31:20 a 00:53:29
11 Sesión de juicio oral del 26 de octubre de 2017g. Record 06:30:10 a 02:49:11.
12 Audiencia de juicio oral del 26 de octubre de 2017. Record 2:15:07 a 2:19:16
13 Sesión de juicio oral del 29 de mayo de 2018. CD1 Record 00:35:40 a 01:54:10; CD 2 Record 00:02:27 a 00:15:08.
14 CSJ SP, 15 Jul 2020. Rad, 56600.
15 Ramos Mejía, Enrique. El delito de concusión. Pág 65 y ss.
16 CSJ AP 8 Oct 1993. Rad. 7768.
17 CSJ SP 11 Feb. 2003.
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