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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
MAGISTRADA PONENTE
ATP711-2021
Radicación n°. 116732
Acta 117
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sanción que mediante providencia del 30 de abril del presente año, impuso la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ a MAURICIO GARZÓN QUITIAN y SORAYA NEZA DAJUD en calidad de Director Técnico y Subdirectora Médica de Salud de Capital Salud EPS-S, respectivamente, dentro del incidente de desacato adelantado por ÓSCAR IGNACIO TORROLEDO NIETO.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. Mediante fallo de tutela del 18 de abril de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas invocados por Lucía Nieto Rivera en calidad de representante legal de ÓSCAR IGNACIO TORROLEDO NIETO y emitió las órdenes respectivas.
2. La señora Margarita Nieto Rivera en calidad de tía de TORROLEDO NIETO1, presentó incidente de desacato, debido a que Capital Salud EPS-S no ha entregado una silla de ruedas motorizada, los pañales ordenados por los galenos y el servicio de enfermería se redujo de 24 a 12 horas.
3. Mediante auto del 3 de marzo de 2021, la primera instancia dispuso requerir a la Secretaría de Salud Distrital y a Capital Salud EPS-S-, para que se pronunciaran sobre el cumplimiento de la orden constitucional.
4. El 15 de marzo del presente año, se dispuso la apertura formal del incidente, actuación que fue anulada el 26 de marzo siguiente, oportunidad en la que se ordenó requerir a SORAYA NEZA DAJUD Y MAURICIO GARZÓN QUITIAN, coordinadora médica y director técnico de Capital Salud EPS-S.
En respuesta a dicho requerimiento, el apoderado general de Capital Salud EPS-S, informó: i) que se habían entregado los pañales a través de la IPS Audifarma; ii) que en la última valoración médica se determinó el plan de manejo con enfermera por 12 horas y, iii) que la silla de ruedas correspondía a la Secretaría Distrital de Salud, que contaba con un rubro específico para la entrega de elementos no incluidos en el plan de beneficios.
5. Mediante auto del 14 de abril del presente año, se dispuso la apertura del incidente de desacato contra SORAYA NEZA DAJUD y MAURICIO GARZÓN QUITIAN y se corrió traslado del escrito incidental a la Secretaría Distrital de Salud. Agotado el trámite correspondiente, emitió la providencia objeto de consulta.
LA DECISIÓN QUE SE REVISA
El 30 de abril del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió sancionar por desacato a los mencionados servidores, con arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En sustento de tal decisión, la primera instancia señaló que aunque ÓSCAR IGNACIO TORROLEDO NIETO se afilió a Capital Salud EPS-S, el 5 de septiembre de 2017, es decir, con posterioridad al fallo de tutela, lo cierto era que dicha entidad tenía vínculo con la Secretaría Distrital de Salud, a la que se le había impartido la orden, por lo que era sujeto pasivo de la orden, «sin importar que su relación con el beneficiario haya iniciado después de proferirse el fallo de tutela».
Adicionalmente, indicó que lo concerniente a la disminución del servicio de enfermería no podía tomarse como incumplimiento al fallo, por cuanto, el médico tratante dispuso que tal servicio se prestara por 12 horas.
Sin embargo, refirió que la omisión en la entrega de la silla de ruedas sí constituye inobservancia a la orden constitucional, dado que Capital Salud EPS-S, le traslada la responsabilidad a la Secretaría Distrital de Salud, entidad que no tiene como función prestar dicho servicio, al punto que en el fallo objeto de verificación «se le ordenó garantizar la atención médica integral del paciente a través de las entidades del estado o las instituciones prestadoras de salud con las que tuviera vínculo».
Así mismo, refirió que no le correspondía al afiliado o sus familiares adelantar los trámites administrativos ante el ente territorial, pues es una carga que no tiene que soportar y no es necesario que el accionante presente una nueva acción de tutela, dado que en el fallo del año 2012, se ordenó el tratamiento integral, por lo que consideró incumplida la orden de tutela.
Frente al aspecto subjetivo, refirió que de acuerdo con lo informado por el apoderado general de Capital Salud EPS-S, el cumplimiento de las acciones de tutela está asignado a la Dirección Técnica de Salud y a la Subdirección Médica, cargos que desempeñan GARZÓN QUITIAN y NEZA DAJUD, quienes fueron notificados del inicio formal del incidente de desacato y a pesar de ello, guardaron silencio.
Respecto a la motivación de la sanción, señaló que resultaba proporcional y razonable imponerles la sanción en cita, la cual, debían cumplir en el lugar de residencia, en atención a la actual emergencia sanitaria.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Decisión es competente para desatar el grado jurisdiccional de la consulta de la sanción impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
2. En aras de determinar si se debe sancionar a quien evade cumplir una decisión de tutela, existe un procedimiento incidental que debe agotarse en cuatro fases, según lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-367/14, de la siguiente manera:
(i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa;
(ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión;
(iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y
(iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior.
Además, no basta que, objetivamente, se haya incumplido la orden de tutela para imponer sanción, dado que resulta necesario que el juez a quien corresponde adelantar el incidente de desacato, establezca, con suficiencia, la responsabilidad subjetiva del sancionado.
En orden a verificar ese juicio subjetivo de incumplimiento, debe existir un vínculo de causalidad entre el desacato de la orden y las gestiones (activas u omisivas) del funcionario o autoridad a quien se acusa de no obedecer el mandato que se consignó en el fallo de tutela.
3. En el presente evento, se tiene que el 18 de abril de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, concedió el amparo de los derechos a la vida en condiciones dignas y salud, invocados en favor de ÓSCAR IGNACIO TORROLEDO NIETO. En consecuencia, dispuso:
SEGUNDO. ORDENAR a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, que dentro de las cuarenta y ocho (48) (sic) siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a disponer todo lo pertinente y necesario para que a través de las Entidades Sociales del estado o las Instituciones Prestadoras de Salud con la que tenga suscrito contrato, se le garantice el tratamiento, suministro de medicamentos y la atención médica integral que requiere OSCAR IGNACIO TORROLEDO NIETO, por el cuadro de cuadraplejia que presenta, en los términos y condiciones prescritas por los médicos tratantes, mientras ostente éste la condición de vinculado y sin lugar al cobro de cuota de recuperación.
Ahora, en cuanto al trámite incidental, se advierte que la señora Margarita Nieto Rivera en calidad de tía de ÓSCAR IGNACIO TORROLEDO NIETO, informó que Capital Salud EPS-S, no había suministrado a su consanguíneo los pañales desechables, la silla de ruedas mecanizada y el servicio de enfermería lo había reducido de 24 a 12 horas.
Por lo anterior, mediante auto del 26 de marzo del año en curso, la primera instancia ordenó requerir a SORAYA NEZA DAJUD Y MAURICIO GARZÓN QUITIAN, en calidad de coordinadora médica y director técnico de Capital Salud EPS-S, respectivamente, para que la primera cumpliera el fallo y el segundo conminara a NEZA DAJUD a observarlo.
En respuesta a dicho requerimiento, el apoderado general de Capital Salud EPS-S, indicó que dicha entidad autorizó y entregó los insumos ordenados por el médico tratante, relacionados con los pañales desechables, a través de la IPS Audifarma S.A.
Frente al servicio de enfermería, señaló que de acuerdo con la última visita domiciliaria realizada al accionante el 29 de marzo de 2021, el médico tratante determinó que dicho servicio se debía prestar por 12 horas, de lunes a sábado.
En relación con el suministro de la silla de ruedas mecanizada indicó que la Secretaría Distrital de Salud contaba con un rubro destinado para la entrega de ayudas técnicas a la población con discapacidad, pero le correspondía al usuario o su familiar, realizar el trámite previsto en la página web de la aludida entidad, por lo que, a pesar de contar con la orden médica no le correspondía a la EPS-S su suministro.
Para efectos de notificar dicha determinación, se emitieron los oficios Nos. 216, 217 y 218, dirigidos a SORAYA NEZA DAJUD, en calidad de coordinadora médica sucursal Bogotá de Capital Salud EPS, al Director de dicha entidad y a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, respectivamente, los cuales fueron enviados a las direcciones de correo electrónico notificacionestutelas@capitalsalud.gov.co y notificaciones@capitalsalud.gov.co.
En respuesta, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Salud en mención, informó que ÓSCAR IGNACIO TORROLEDO NIETO se encontraba afiliado en el régimen subsidiado a Capital Salud EPS-S, desde el 5 de septiembre de 2017; entidad que debía garantizar «el tratamiento médico que requiere el paciente, de manera oportuna, continuada y sin dilaciones».
Adicionalmente, indicó que «mediante radicado No. 2021-EE43066-01 de fecha 2021/04/16 fue remitido al señor MARLON YESID RODRÍGUEZ QUINTERO en calidad de Coordinado (sic) de Tutelas de CAPITAL SALUD EPS (sic) de Bogotá, requerimiento para que en el término de tres (3) días adelante las gestiones necesarias para el cumplimiento de la orden judicial».
Por su parte, Marlon Yesid Rodríguez Quintero en calidad de apoderado general de Capital Salud EPS-S, reiteró que los pañales desechables ya se habían suministrado al actor, que de acuerdo con el plan de manejo, el servicio de enfermería se había determinado por 12 horas y la silla de ruedas era responsabilidad de la Secretaría Distrital de Salud.
Con tal panorama, advierte la Sala, acorde con lo señalado por la primera instancia, que en el fallo de tutela que amparó los derechos de ÓSCAR IGNACIO TORROLEDO NIETO se concedió la protección del tratamiento integral con ocasión de las patologías que presenta.
Adicionalmente, se advierte que: i) Capital Salud EPS-S, entidad a la que actualmente se encuentra afiliado el accionante, tiene vínculo con la Secretaría de Salud de Bogotá; ii) que dicha entidad no ha suministrado la silla de ruedas mecanizada que requiere TORROLEDO NIETO, la cual le fue prescrita por el médico tratante; iii) que el ente territorial al contestar el requerimiento, señaló que correspondía a Capital Salud EPS-S garantizar el tratamiento médico que necesitara el actor, sin indicar ningún trámite adicional que debiera realizar el demandante, contrario a lo pregonado por el EPS-S.
Igualmente, se advierte que a pesar de que se emitieron las comunicaciones correspondientes con destino a los servidores obligados a cumplir la orden constitucional, hasta la fecha de la presente decisión no se ha entregado al accionante la silla mecanizada que requiere para la cuadraplejia que padece y que, claramente, restringe su libre circulación, aunque dicho elemento fue ordenado por el médico tratante y le corresponde su entrega a Capital Salud EPS-S.
Es mas, la misma entidad señala, bajo un argumento deleznable, que le corresponde al afiliado o a sus familiares realizar el trámite correspondiente ante la Secretaría de Salud para obtener el insumo requerido. Con ese proceder, la EPS-S, en franco desconocimiento tanto de la orden de tutela como de los requerimientos emanados del trámite incidental de desacato, pretende trasladarle una carga administrativa al usuario que no tiene por qué soportar, menos aún, porque ÓSCAR IGNACIO TORROLEDO NIETO se encuentra en un estado de debilidad manifiesta debido a las condiciones de salud que presenta y que no han sido tenidas en consideración por los sancionados.
Las situaciones que observa la Sala, vale decir, (i) que la EPS-S Capital Salud es la encargada de suministrar la silla de ruedas mecanizada que requiere el accionante, (ii) que ÓSCAR IGNACIO TORROLEDO NIETO es un sujeto de especial protección constitucional por su discapacidad, (iii) que la orden de tutela y las omisiones reprochadas por quien activó el desacato fueron conocidas por la entidad en cita, (iv) que se enteró debidamente del trámite incidental a los servidores encargados del cumplimiento y (v) que no se ha realizado la entrega del insumo requerido, escudando tal omisión en cargas administrativas que se endosan a la parte afectada, demuestran la responsabilidad subjetiva necesaria para imponer la correspondiente sanción.
Así las cosas, al advertir que se encuentran acreditados los requisitos objetivos y subjetivos para imponer sanción por desacato, la Corte confirmará la decisión emitida el 30 de abril de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1,
RESUELVE
1°. CONFIRMAR la decisión emitida el 30 de abril de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá., de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.
2°. DEVOLVER las diligencias a ese Tribunal Superior, para los fines pertinentes.
3°. NOTIFICAR este auto de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFIQUESE y CUMPLASE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Debido al fallecimiento de la progenitora Lucía Nieto Rivera.