Asistente Jurídico Inteligente
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HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
AP5551-2021
Radicado No.56751
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 19 de noviembre del 2019, proferido por la Sala de Especial de Primera Instancia de esta Corporación, mediante el cual negó algunas solicitudes probatorias de la defensa.
HECHOS
En la decisión de primera instancia se resumen de la siguiente manera:
“Entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA fungió como Secretario de Gestión Administrativa y de Talento Humano de la gobernación del Chocó. En ese lapso, fue encargado como gobernador, (i) durante el periodo de las vacaciones del titular, esto es, de 11 de julio a 1° de agosto de 2002; y (ii) mientras el mandatario departamental acudía, el 4 de diciembre de esa anualidad, a una invitación realizada por Findeter.
Hallándose en esos encargos, por medio de las Resoluciones 0715 de 1° de agosto y 2003 de 4 de diciembre de 2002, DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA, “reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales incluidas cesantías definitivas y sanción moratoria a favor de 50 presuntos exfuncionarios del extinto Fondo Educativo Regional -FER- de ese ente territorial”, presuntamente, sin cumplir con las condiciones para ello.
Con fundamento en dichas resoluciones, el 27 de octubre de 2007, la abogada Jhonny Emilia Moreno Mena, como cesionaria de Alberto de Jesús Córdoba Mena y otros, demandó al departamento del Chocó y al FER en proceso laboral con título ejecutivo que correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, el cual libró mandamiento de pago, ordenó la retención de los dineros del departamento, liquidó el crédito por la suma de $2.150’718.136 y la entregó al demandante. El 6 de octubre de 2009, terminó el proceso por pago total de la obligación y, según certificación de 26 de abril de 2017, el monto total cancelado fue de $5.568’076.451”.
ACTUACIÓN PROCESAL
La Fiscalía Cuarta Seccional de Quibdó dispuso la apertura de la investigación previa, en cuyo desarrollo se llevaron a cabo varias diligencias; no obstante, el 14 de febrero de 2012, la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo actuado, por falta de competencia del funcionario investigador, y ordenó la apertura de la investigación previa.
El 19 de junio de 2013, la Fiscalía Octava Delegada ante esta Corporación asumió el conocimiento del asunto y el 23 de julio de 2014 ordenó la apertura de la instrucción contra DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA, por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, y dispuso la vinculación del procesado por medio de indagatoria, la cual fue realizada el 24 de septiembre de 2014.
El 27 de marzo de 2015, al resolver la situación jurídica de MOSQUERA VALENCIA, la Fiscalía decretó la prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por acción y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.
El 5 de mayo de 2017, la mencionada Fiscalía Delegada decretó el cierre de la investigación y el 29 de septiembre siguiente calificó el mérito del sumario, acusando al procesado, en calidad de gobernador (e) del departamento del Chocó, como autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía y en concurso homogéneo, de acuerdo con el artículo 397, inciso 2, de la Ley 599 de 2000.
En contra de la anterior decisión el defensor de MOSQUERA VALENCIA interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto el 31 de enero de 2018 en el sentido de no reponer la decisión.
El 26 de septiembre de 2018, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, a través de su Secretaría, dispuso el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
Durante el referido traslado, la Fiscalía solicitó algunas pruebas y la defensa del procesado peticionó varias pruebas y requirió la nulidad de lo actuado.
El 19 de noviembre de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación llevó a cabo audiencia preparatoria, en la cual, entre otras cosas, (i) negó la nulidad incoada por la defensa, (ii) negó los testimonios de OLGA CEILIA MATALLANA, NOHORA INÉS ALBA CAMACHO, WILMER DUQUE PATIÑO y MARÍA ELENA ORNÓÑEZ, las certificaciones de la revisa Semana y de la Gobernación del Chocó, solicitados por la defensa, (iii) decretó las pruebas solicitadas por la Fiscalía y (iv) ordenó pruebas de oficio.
DECISIÓN IMPUGNADA
La Sala sintetizará los aspectos de la decisión que fueron impugnados:
La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia niega los testimonio de OLGA CEILIA MATALLANA, NOHORA INÉS ALBA CAMACHO, WILMER DUQUE PATIÑO y MARÍA ELENA ORNÓÑEZ, funcionarios de la Dirección de Fortalecimiento del Ministerio de Educación Nacional, porque si bien la defensa indicó en la solicitud probatoria que se trata de los funcionarios encargados de cuantificar la deuda de esa entidad de acuerdo con la Ley 60 de 1993, que eran los recursos con los que el procesado pretendía que se pagaran las resoluciones controvertidas, no explica la pertinencia de las declaraciones.
Asimismo, arguye que “en las resoluciones 0715 de 1° de agosto y 2003 de 4 de diciembre de 2002, también aparece que el ordenador del gasto (gobernador encargado) pretendía pagarlas con los recursos del situado fiscal”.
Además, considera que el juicio gira en torno al posible concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación en favor de terceros, por lo que no es trascendente determinar el monto de la presunta deuda que tenía el Ministerio de Educación con el departamento, pues, sea de una u otra entidad, los dineros eran públicos y no podían ser objeto de apropiación.
SUSTENTACIÓN DEL RECURSO
La defensa considera que uno de los fundamentos para endilgarle al procesado la conducta delictiva es que, conforme con el Decreto 1222 de 1986, tenía la posibilidad de realizar actos urgentes, por lo que con los testigos pretende demostrar la premura en cuantificar los saldos que tenía el Departamento para la educación en relación con los fondos que regulaba la Ley 60 de 1993 y cuáles eran los funcionarios que deberían beneficiarse con el reconocimiento de sus derechos laborales.
TRASLADO NO RECURRENTES
La Fiscalía solicita mantener incólume la decisión debido a que los argumentos expuestos por el apelante no desvirtúan las consideraciones de la Sala Especial, en el sentido de que cuando la prueba fue solicitada no se explicó la pertinencia de la recepción de los testimonios de los funcionarios del Ministerio de Educación Nacional y únicamente la motivó en un listado de preguntas que les haría.
Asimismo, considera que el defensor solo en la argumentación del recurso fue que trató de ampliar y adicionar su fundamentación para el decreto de los testigos, lo cual no puede permitirse por haberse realizado fuera de término.
Además, esgrime que la cuantificación de las acreencias laborales, sus beneficiarios y el término con el que contaba el gobernador para su reconocimiento son actos de carácter presupuestal que, además de estar enmarcados en la ley, se encuentran acreditados con los documentos que forma parte de la actuación y que sustenta la acusación.
Por otra parte, la apoderada de la parte civil manifiesta que la pretensión principal perseguida es el descubrimiento de la verdad y el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el procesado, por tal razón estima que la decisión confutada es acertada.
Por último, la representante del Ministerio Público estima que la sustentación del recurso no logró derruir los argumentos expuestos por la Sala para negar la práctica de las pruebas testimoniales, dado que no es relevante para los hechos que el situado fiscal se establezca a través de testimonios.
Aunado a lo anterior, encuentra que existen unas imprecisiones en la sustentación respecto a la conducencia de la prueba, debido a que los testimonios no son los medios idóneos para acreditar la pretensión de la defensa, porque es suficiente con los documentos que reposan en el expediente y la aplicación de las normas que rigen los temas expuestos por el defensor.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En primer lugar, la Sala formula el siguiente problema jurídico: ¿De acuerdo con los fundamentos expuesto por la defensa en la solicitud probatoria, es procedente el decreto de los testimonios de OLGA CEILIA MATALLANA, NOHORA INÉS ALBA CAMACHO, WILMER DUQUE PATIÑO y MARÍA ELENA ORNÓÑEZ?
En ese sentido, para resolver el problema jurídico que se suscita del recurso de apelación planteado, la Sala estudiará lo siguiente: (i) la competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso de apelación formulado ante la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Corporación; (ii) la procedencia del decreto probatorio en asuntos adelantados por el procedimiento de la ley 600 de 2000; y, (iii) el caso concreto.
1. Competencia
De conformidad con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, en tanto que la providencia recurrida fue proferida en primera instancia por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación.
2. De la procedencia del decreto probatorio
En contravía de lo anterior, como lo señala la misma disposición procesal, se rechazará la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces y las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes o manifiestamente superfluos.
Por su parte, el artículo 237 del mismo ordenamiento procesal, bajo el enunciado de libertad probatoria, posibilita que los hechos materia de investigación puedan ser demostrados por cualquiera de los medios establecidos en el estatuto procesal, salvo que excepcionalmente la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales.
Lo anterior, implica que los sujetos procesales, frente a la oportunidad procesal que les otorga el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, soliciten “las pruebas que sean procedentes”, acorde con los principios que orientan su práctica: conducencia, pertinencia y utilidad.
Los mencionados principios han sido definidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia2, de la siguiente forma:
(i) La conducencia: presupone que la prueba solicitada debe estar legalmente permitida como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta objeto de investigación o de la responsabilidad del procesado.
(ii) La pertinencia: implica que el hecho guarde relación con el objeto del debate, y, por tanto, que sirva para demostrar o infirmar las circunstancias relativas a la comisión de la conducta punible investigada y sus consecuencias, así como sus posibles autores. En tal sentido la prueba debe servir para demostrar ese hecho. Sobre el concepto la Sala ha puntualizado que “comprende dos aspectos perfectamente diferenciables, aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas”.
(iii) La utilidad: supone que el elemento de convicción tenga capacidad para demostrar o refutar la hipótesis fáctica planteada.
3. Caso Concreto
El defensor del procesado presentó escrito en virtud del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dentro del cual, entre otras cosas, solicitó los testimonios de los funcionarios de la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión del Ministerio de Educación Nacional, OLGA CEILIA MATALLANA, NOHORA INÉS ALBA CAMACHO, WILMER DUQUE PATIÑO y MARÍA ELENA ORNÓÑEZ.
Para tal efecto, arguyó que la prueba es “pertinente y conducente por cuanto son los funcionarios adscritos al Ministerio de Educación quienes cuantificaron la deuda del mismo conforme a la Ley 60 de 1993 o situado fiscal, dineros con los que el acriminado indicó que se pagarían los mismos”.
Asimismo, indicó que los testigos “suscribieron un informe acerca de la cuantificación de la deuda del ente nacional para con el Departamento”.
Pese a lo expuesto, se reitera, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, negó las declaraciones solicitadas al considerar que la defensa “no cumplió con la carga de explicar la pertinencia de ellos” y que “en las resoluciones 0715 de 1° de agosto y 2003 de 4 de diciembre de 2002, también aparece que el ordenador del gasto (gobernador encargado) pretendía pagarlas con los recursos del situado fiscal”.
Además, la primera instancia fundó su negativa en que “este juicio gira en torno al posible concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación en favor de terceros para lo cual se precisa establecer el valor de lo apropiado, pero no es de trascendencia determinar el monto de la presunta deuda que tenía el Ministerio de Educación con el departamento y cuánto debía cuantificarse pues, sea de una u otra entidad, los dineros eran púbicos y no podían ser objeto de apropiación”.
El defensor interpuso apelación contra la anterior decisión, como se expuso supra, porque con los testigos pretende demostrar la premura o necesidad de cuantificar los saldos para la educación que tenía el departamento del Chocó en relación con los fondos que regulaba la Ley 60 de 1993 y cuáles eran los funcionarios que deberían beneficiarse con el reconocimiento de sus derechos laborales.
Para dilucidar si la prueba solicitada por el defensor y negada por el a quo cumple con los requisitos de procedencia, esto es, la pertinencia, conducencia y utilidad, debe verificarse que la prueba este legalmente permitida, que esté relacionada con los hechos delictivos y que tenga la capacidad de refutar la hipótesis fáctica.
En ese sentido, para adecuar los requisitos de procedencia a un hecho es obligatorio tener claro cuáles son las circunstancias estrechamente relacionadas a la presunta comisión de la conducta punible por la cual fue acusado el procesado.
En el caso que se estudia la circunstancia que se pretende demostrar o desvirtuar es si el exgobernador (e) del Chocó, DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA, en el periodo durante el que se desempeñó como tal –del 11 de julio al 1 de agosto de 2002 y el 4 de diciembre del mismo año—, al suscribir las resoluciones 0715 de 1° de agosto y 2003 de 4 de diciembre de 2002, mediante las cuales reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales incluidas cesantías definitivas y sanción moratoria a favor de 50 presuntos exfuncionarios del extinto Fondo Educativo Regional -FER- de ese ente territorial, sin cumplir con las condiciones para ello, incurrió en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros.
En ese marco, conforme lo ha dictaminado la Sala, el primer análisis que se debe hacer sobre la procedencia de la prueba es acerca de su pertinencia, pues “quien pide una prueba debe asumir la carga argumentativa requerida para evidenciar al funcionario judicial la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad)”3. Lo anterior, porque si no se supera el análisis de pertinencia surge innecesario el estudio de conducencia y utilidad.
En el presente asunto, de entrada, surge la improcedencia del decreto de los testimonios, porque el censor no expresó la relación directa o indirecta de estos con los hechos o de qué manera estos iban a soportar su teoría del caso; es decir, faltó al deber de fundamentar con suficiencia la pertinencia de las declaraciones.
Lo anterior, porque el demandante, como mínimo, debió demostrar la relación de la prueba guardaba con los hechos objeto del debate y la aptitud de esta para probar las circunstancias relativas a la comisión de la conducta punible investigada y sus consecuencias, así como sus posibles autores.
Ahora bien, al estudiar la sustentación mínima del recurrente frente a la procedencia de los testimonios, tampoco es posible encontrar que estos sean pertinentes, por lo siguiente:
El demandante arguye que los testimonios darán cuenta de la cuantificación de la deuda que hizo la Nación, conforme a la Ley 60 de 1993 o el situado fiscal, lo cual significa que los declarantes depondrían sobre la cuantificación del porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que fue cedido al departamento del Chocó4, lo que no es un hecho relacionado directa o indirectamente con la presunta conducta cometida.
Lo anterior, considera la Sala, porque el artículo 3° de la Ley 60 de 1993 dispone que les corresponde a los departamentos “[a]dministrar los recursos cedidos por la Nación” y “planificar los aspectos relacionados con sus competencias para los sectores de educación”, lo cual hace independiente la actuación realizada por la Nación, que se centró en ceder ingresos en virtud del situado fiscal, y la destinación que le haya dado el gobernador (e) a esos recursos, conforme las resoluciones 0715 de 1° de agosto y 2003 de 4 de diciembre de 2002.
Además, el problema a resolver se relaciona directamente con la demostración de si los dineros eran públicos, si el procesado se apropió de ellos y/o si con estos benefició a terceros, lo cual, presuntamente, está estrechamente relacionado con la expedición irregular de las resoluciones 0715 y 2003, cuestiones que no se conectan con lo sucedido en el proceso de cuantificación o cesión de fondos de la Nación al departamento del Chocó.
En gracia de discusión, el hecho que se pretende probar es intrascendente frente a las circunstancias relativas a la comisión de la conducta punible investigada, pues así se precisara un determinado quantum de los dineros cedidos al departamento, esto en nada serviría para demostrar o desvirtuar los hechos que presuntamente configuran la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros endilgada.
Igualmente, porque, como acertadamente lo consideró el a quo, así los recursos provengan de la Nación o del departamento del Chocó, eso no cambia en nada el hecho de que lo presuntamente apropiado tenga naturaleza pública.
Entonces, en vista de que (i) no se fundamentó la pertinencia, (ii) el hecho que pretende demostrar no tiene relación con el tema de prueba y (iii) el elemento de convicción es evidentemente intrascendente, la Sala confirmará la decisión de negar los testimonios de OLGA CEILIA MATALLANA, NOHORA INÉS ALBA CAMACHO, WILMER DUQUE PATIÑO y MARÍA ELENA ORNÓÑEZ y ordenará la devolución de las diligencias a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE
SEGUNDO: ORDENAR la devolución de las diligencias a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ, AP. 6 de octubre de 2015, rad 45228.
2 CSJ. AP8354, 6 de diciembre de 2017, rad. 39765.
3 CSJ AP481-2020, 12 de febrero de 2020, Radicación 56811.
4 Artículo 9 de la Ley 60 de 1993. Naturaleza del situado fiscal. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política. El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política.