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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
AP4228-2021
Radicación Nº 57161
Acta No. 239
Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Edison Ferney Pérez Silva contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2019, por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la emitida por el Juzgado 13 Penal del Circuito de esa ciudad y condenó al procesado como coautor del delito de hurto calificado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los primeros fueron descritos por el Ad quem conforme al escrito de acusación:
EDISON FERNEY PÉREZ SILVA, ALIAS KALIMA, y otros ciudadanos conforman una BANDA DELINCUENCIAL DENOMINADA EL VOLADOR cuyo líder es DANIEL STEVEN RESTREPO CARDONA, quien organiza y promueve la actividad delincuencial que realizan y es el que se encarga de repartir el dinero que ha sido producto de los hurtos, han participado en varios hurtos calificados y agravados a usuarios del sistema financiero, según labores investigativas del grupo Contra atracos se ha podido establecer que están organizados y cumplen diferentes ROLES a saber:
…
ARRASTRE: Es el encargado de manejar la motocicleta en la que se realiza el “Quieto”, es decir, el hurto, una vez reciben la llamada del “Marcador o Sacador” o sea el que está al interior del banco, esté (sic) alerta a sus compañeros de fechorías y les indica todos los datos aportados, es decir a manera de una cadena telefónica le explica al parrillero que va con él, las características del cliente y futura víctima que tiene que hurtar, por lo general es una persona avezada en la conducción de estos velocípedos (motocicletas). Este es uno de los roles de EDINSON FERNEY PÉREZ SILVA ALIAS KALIMA.
…
RODADOR: Esta persona se encarga de llevar consigo el arma de fuego con la que el “Cogedor” realiza el hurto, es de anotar que por lo general este tipo de encomienda es llevada en vehículos, motocicletas y en algunas ocasiones es portad[a] por mujeres las cuales aprovechan esta condición y se esconden el arma de fuego en sus partes íntimas, es de anotar que cuando transportan este armamento lo hacen en vehículos que tienen adaptado[s] compartimentos especiales (Caletas) para poder pasar desapercibidos ante cualquier operativo de la Policía. Este es uno de los roles de EDISON FERNEY PÉREZ SILVA ALIAS KALIMA.
…
Al señor EDISON FERNEY PÉREZ SILVA se le relaciona con dos sucesos identificados por el ente acusador como “CASOS NROS 1 y 10”, y en el primero de los eventos se estableció que: “denunció el señor EDISON JAMES CHAVARRÍA SOSA C.C. 71.749.975. (sub oficial Policía Nacional), que el 27/11/2013 a las 10:08 horas retiró del BANCO AGRARIO ubicado en la Cra 52 calle 51 Carabobo centro de Medellín, la suma de $2.358.000, sus hermanos LEIDY, SEBASTIÁN, YANETH, HAROLD CHAVARRÍA SOSA retiraron el mismo valor, el dinero hurtado era producto de REPARACIÓN DE VÍCTIMAS Giro N° 730611775. Total retirado $11.790.000. Entregaron ese dinero a JAMES CHAVARRÍA para que lo custodiara y éste y su hermano HAROLD CHAVARRÍA abordaron una motocicleta con dirección a su residencia, y a la altura de la avenida regional, por el puente del mico, antes de llegar a Zamora, fue interceptado por una motocicleta Yamaha XT 225 Dorada y otra moto Zuzuki DR 650 AZUL, algunos de los motociclistas se bajaron con arma de fuego y los intimidaron y les hurtaron el dinero equivalente a $11.790.000 que llevaba EDISON JAIMES. Le hurtaron además una argolla de oro con diamantes valorada en $2.068.000 y un arma de fuego REVOLVER LLAMA MARTIAL CALIBRE 38 L, SERIE N° IM2436U, capacidad 6 cartuchos calibre 38 largo, tenía permiso para porte N° P1411131 a nombre de JAMES ECHAVARRÍA, estaba valorado en $6.500.0001 (subrayas y mayúsculas originales).
2. El 20 de abril de 2016, ante el Juzgado 18 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación contra Edison Ferney Pérez Silva por el delito de hurto calificado y agravado, tráfico, fabricación y porte de armas de fuego o municiones agravado y concierto para delinquir (artículos 240 inc. 2, 241-10, 365-1-2-5 y 340 CP) cargos que no aceptó el indiciado, quien fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2.
3. El 14 de junio siguiente se radicó el escrito de acusación3 y su formulación verbal, que tuvo lugar el 6 de septiembre sucesivo, bajo la dirección del Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, se hizo por los dos primeros delitos, ante la manifestación unilateral del implicado, de aceptar únicamente el cargo de concierto para delinquir, por lo cual se dispuso la ruptura de la unidad procesal, luego de verificado y aprobado el allanamiento por parte del titular del despacho judicial4.
4. La audiencia preparatoria se realizó el 19 de octubre posterior5 y el debate oral se desarrolló en varias sesiones que iniciaron el 17 de abril de 20176 y culminaron el 28 de febrero de 2018, fecha en que anunció sentido de fallo condenatorio7.
El 17 de enero de 2019, dictó la sentencia respectiva contra Edison Ferney Pérez Silva, como coautor del delito de hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
Le impuso doscientos dieciocho (218) meses de prisión y, por igual término, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición del derecho a portar armas de fuego. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria8.
5. El 21 de noviembre del mismo año, el Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa del procesado, confirmó en su integridad9.
LA DEMANDA
El libelista identifica las partes e intervinientes, la sentencia impugnada, los hechos, la actuación procesal y refiere que la finalidad del recurso es el restablecimiento de las garantías fundamentales del procesado.
A continuación, formula un cargo con sustento en la causal tercera de casación, por la vía del falso raciocinio, «POR OTORGARLE VALIDEZ A LA EXISTENCIA DE UN ARMA DE FUEGO SIN VERIFICARSE SU IDONEIDAD PARA VULNERAR EL BIEN JURÍDO TUTELADO».
Según el censor, el yerro del fallador consistió en «incluir y centrar como ciencia de sus asertos la existencia de un arma de fuego tipo revólver», sin verificar el lleno de todos los presupuestos contenidos en el artículo 365 del Código Penal.
De acuerdo con los apartes que previamente extrae del pronunciamiento CSJ SP 2 Nov, 2011, rad. 36544, aduce que uno de los requerimientos indispensables para demostrar la tipicidad del injusto, «es la existencia de un arma que como característica principal y primordial debe ser de fuego, y la correspondiente existencia de prueba que demuestre su idoneidad para ser utilizada en los fines para la cual fue creada».
Asegura el demandante que en el juicio oral no se evidenció la existencia material de un arma de fuego idónea, apta para producir disparos, lo cual torna atípica la conducta de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego, accesorios partes o municiones, por la cual se acusó a su prohijado, en atención a que el bien jurídicamente tutelado se coloca en riesgo, única y exclusivamente cuando el arma que se porta «es apta para impulsar el proyectil que contiene».
Y, en el caso presente se habla del hurto de un arma de fuego de propiedad de un miembro de la Policía Nacional, pero en ningún momento se logró probar su aptitud para producir disparos.
Y ante el disenso de la defensa, por el yerro del A quo, el Tribunal sorprendió a la defensa, al señalar que, de acuerdo con la imputación fáctica, el hurto en el que participó Pérez Silva se ejecutó bajo intimidación con arma de fuego y que éste portaba uno de esos elementos bélicos.
Según el demandante, la Fiscalía no imputó ese cargo específico, «por tener claro conocimiento de la imposibilidad de probar la idoneidad de las supuestas armas utilizadas en el reato, se limitó a imputar y llamar a juicio a EDISON FERNEY PÉREZ SILVA, por el supuesto porte de un arma de fuego de propiedad de la víctima», pero no logró probar su idoneidad en el juicio oral, a través de la prueba testimonial.
Se evidencia, entonces el falso raciocinio de los falladores, al dar por cierto un hecho no probado, pues nunca refieren de dónde extractan el convencimiento, más allá de toda duda razonable, de aceptar como irrefutable la idoneidad del arma que se señala fue hurtada a la víctima.
Luego comenta, que cuando un hecho admite varias hipótesis con probabilidad de veracidad y certeza, es preciso aplicar la duda, pues, de acuerdo a lo probado en el juicio oral, se sabe que Edison James Chavarría Sosa había adquirido un arma, que nunca renovó su salvoconducto y ello pudo obedecer a varias hipótesis, tales como, i) ser en su momento miembro de la Policía Nacional, ii) no tener ya el arma en su poder o, iii) haberla cedido o perdido.
Además, nadie vio en funcionamiento el arma de propiedad de la víctima.
Por lo tanto, los falladores desconocieron las reglas de la sana crítica al darle un alcance que no tiene a las pruebas practicadas en el juicio y concluir en la idoneidad del arma por el simple hecho de ser portada por un miembro de la Policía Nacional, siendo que, «solo se puede acreditar que un arma es apta para disparar cuando se logra demostrar en juicio que se accionó el arma, que se utilizó la misma al menos días antes del hecho o que [s]e logró, a través de una pericia técnica, probar la aptitud de producir fuego dicha arma».
Hechos por completo ausentes del plenario porque, mediante la elaboración de erradas premisas, se pretendió demostrar la idoneidad del arma de fuego que, se dice, portó ilegalmente su defendido y su condena por ese delito, únicamente se soportó en el testimonio de la víctima y su hermano Harold Chavarría Sosa.
Solicita, casar parcialmente la sentencia recurrida y absolver a su representado, de la conducta descrita en el artículo 365 del Código Penal y, como consecuencia, redosificar la pena por el delito de hurto calificado y agravado.
Y, si no se encuentran acreditados los requisitos del libelo, se superen dichas falencias y se dicte fallo de fondo.
CONSIDERACIONES
El libelo que se examina no satisface los mínimos requisitos para su admisión.
Estas son las razones:
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
Por su parte, el canon 184 de la misma normativa prevé, en su inciso 2°, que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes presupuestos: i) el actor carece de interés; ii) prescinde de señalar la causal; iii) no desarrolla los cargos de sustentación; iv) o cuando de su contenido se advierta que no se precisa de un fallo para cumplir las finalidades previstas en el citado precepto 180, salvo que, alguna de ellas permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo, para decidir de fondo.
Adicionalmente, esta Corporación ha venido reiterando que, por tratarse de un medio extraordinario de impugnación, no fue consagrado para continuar con los debates de las instancias y, por lo tanto, el recurrente está obligado a desarrollar los cargos de manera clara y precisa, con sujeción a los principios de no contradicción, coherencia y razón suficiente, de tal modo que el alcance de la pretensión surja nítido, siempre teniendo presente la realidad procesal.
2. Ninguno de estos presupuestos de orden lógico y conceptual fue atendido por el demandante, quien atribuye al sentenciador un yerro de apreciación probatoria que no desarrolla, sino que se dedica a insistir, aunque con más amplitud que en la apelación, sobre la atipicidad de la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, acudiendo para ello a su particular criterio interpretativo.
2.1. El falso raciocinio comporta para el interesado el deber de identificar la prueba o pruebas sobre las cuales recae el yerro, cuál fue la estimación otorgada, precisar la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia que fue indebidamente aplicada, y señalar la que, en su lugar, ha debido ser considerada para la solución del asunto.
Igualmente, debe comprobar la trascendencia del desacierto y, para ello, es menester confrontar el restante acervo probatorio que sirvió de sustento a la sentencia, para hacer ver que la decisión habría sido distinta y favorable si el dislate no hubiese ocurrido.
2.2. Sin identificar las premisas del fallo que se muestran absurdas, ilógicas o irrazonables, el libelista se limita a pregonar que en el juicio oral no se evidenció la existencia material de un arma de fuego idónea, apta para producir disparos, supuesto que torna atípica la referida conducta, en atención a que el bien jurídicamente tutelado se coloca en peligro única y exclusivamente cuando la misma «es apta para impulsar el proyectil que contiene».
Como se observa, el desarrollo de la censura no toca con los parámetros argumentativos del yerro denunciado, porque el demandante se atiene a su personal entendimiento, el que, por sí solo, carece de solidez para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija la sentencia.
3. Adicionalmente, incurre en el desatino de hacer afirmaciones que no corrobora con las motivaciones de los fallos de primera y segunda instancia, los cuales, en este caso, conforman una unidad jurídica inescindible y, por esa vía, desatiende al principio de corrección material, que impone elaborar las censuras en total apego a la realidad procesal.
Ante esa situación, lo primero que importa precisar, es que, en relación con el delito contra la seguridad pública, el fallador de primer grado dio por probado que Edison Ferney Pérez Silva despojó del arma de fuego tipo revólver, marca llama, calibre 38L, a la víctima Edison James Chavarría Sosa, quien tenía permiso para su porte, dada su condición de Suboficial de la Policía Nacional, comportamiento con el que afectó el bien jurídico de la seguridad pública,
…pues con este elemento apto para producir disparos y la munición se produce esa potencial afectación al bien jurídico, el cual apunta a evitar daños a bienes y lesiones o amenaza a las personas. Debe señalarse que al apoderarse del arma de fuego en mención y no tener permiso para portar ni esa ni otra arma de fuego, sin olvidar que los amigos de lo ajeno actuaron prevalidos de estos artefactos, efectivamente se vulneró el bien jurídico tutelado de la seguridad pública, de ahí que debe efectuarse juicio de reproche para el señor PÉREZ SILVA, quien hacía parte del equipo de personas que desplegaron su injustificado comportamiento en contra del patrimonio de las personas, vulnerando de paso la seguridad pública al apoderarse y portar un arma de fuego para lo cual no tenía permiso, lesionando dolosamente el bien jurídico que la norma en mención protege10.
En la misma línea se pronunció el Tribunal, en estos términos:
Y es que en gracia de discusión y solo en el hipotético evento en que pudiera aceptarse la tesis que al respecto expone el recurrente, no puede olvidarse que de acuerdo con la imputación fáctica realizada desde la imputación, el hurto en el que participó el señor EDISON FERNEY PÉREZ SILVA se ejecutó bajo intimidación con armas de fuego, siendo precisamente el acusado quien portaba uno de esos elementos bélicos, por medio del cual despojó al denunciante de sus elementos personales, aspecto que en ningún momento fue cuestionado en el disenso, siendo esta acción suficiente para emitir el juicio de reproche ahora atacado11.
3.1. Contrastadas las anteriores consideraciones con el registro que contiene la formulación de imputación12, se evidencia la coincidencia entre ambas piezas procesales y la consecuente falta de razón en los reparos del actor, quien apenas muestra su desacuerdo por la forma como se estableció la idoneidad del arma de fuego de propiedad de la víctima, lo que apenas traduce una disparidad de criterios, inadmisible de postular en esta sede extraordinaria, puesto que el juzgador goza de libertad para apreciar y estimar los medios de prueba, siempre que no desatienda los postulados que informan la sana crítica.
En efecto, el libelista, sin enseñar alguna anomalía en la apreciación judicial, acusa un falso raciocinio porque, según dice, el fallador dio por cierto un hecho no probado, como es la idoneidad del arma que le fue hurtada a la víctima y la prueba testimonial no logró ese cometido, puesto que ninguno de los deponentes pudo certificarlo sin el menor asomo de duda.
La forma como está redactada la censura, no solo es confusa, porque involucra hipótesis alusivas al falso juicio de existencia por suposición, sino apenas enunciativa, en la medida que no se identifican las conclusiones del juzgador que se muestran irrazonables, ilógicas o absurdas y, menos aún, su incidencia en la parte dispositiva del fallo, todo lo cual impide constatar la realidad del reparo.
3.2. Lo cierto es que el actor promueve un debate completamente ajeno a la casación, porque, en el cometido de acreditar la atipicidad de la conducta, se limita a imponer su criterio analítico, el cual ni si quiera abarca todas las aristas examinadas por los juzgadores.
En efecto, la Sala verifica que el juez de primera instancia encontró acreditada la ocurrencia del ilícito con fundamento en:
i) La estipulación probatoria N°3, según la cual, el ofendido Edison James Chavarría Sosa tenía permiso para el porte del arma tipo revólver, marca llama, calibre 38L, capacidad de carga 6, serial IM2436U. De allí dedujo el juzgador, que dicho artefacto lo portaba el día de los hechos, cuando retiró una significativa suma de dinero, atendiendo a que su experiencia y desempeño como policía le exigía adoptar las medidas pertinentes.
ii) De la versión aportada por las víctimas, estableció que fue a Chavarría Sosa a quien los asaltantes le quitaron el arma, pues la experiencia indica que estas personas, al ser flanco de permanentes atentados, deben preservar en mayor medida su vida e integridad, aun encontrándose de civil.
iii) Si bien el revólver no apareció y, por tanto, no se le pudo hacer un estudio para establecer sus cualidades y calidades, ello no es razón suficiente para demeritar la existencia del hecho y que Edison Ferney Pérez Silva fue quien se la hurtó, tal como se establece de la denuncia, su ratificación y las entrevistas por parte de las víctimas.
iv) El arma no pudo ser encontrada porque los delincuentes, una vez obtuvieron el botín, emprendieron la huida y el procesado solo vino a ser capturado en el año 2016, casi tres años después de los hechos, fecha para la cual era imposible conocer el destino del artefacto.
v) Aun cuando el permiso otorgado al ofendido Chavarría Sosa tiene fecha de vigencia hasta el 2012 y los hechos ocurrieron el 27 de noviembre de 2013, lo que muestra aparentemente que dicho salvoconducto habría expirado, la situación particular de ser miembro de la Policía Nacional para ese entonces le habilitaba para portar el arma de fuego, sin necesidad de renovar el permiso, tal como lo dispone la Ley 1119 de 2006, artículo 5°, modificada por el decreto 019 de 2012.
El Tribunal, por su parte, prohijó el razonamiento del A quo y concluyó:
De conformidad con lo anterior, deviene completamente válida la declaratoria de responsabilidad del señor EDISON FERNEY PÉREZ SILVA frente al delito atentatorio contra la seguridad pública, pues si bien el permiso para tenencia y porte del arma de defensa personal de la víctima se encontraba vencido para la fecha en que ocurrieron los hechos acá investigados, ello obedece al uso de una prerrogativa legal de la cual era beneficiario. Adicionalmente, también se cuenta con el testimonio de este respecto a que ese día portaba su revólver con la munición completa, es decir, con seis cartuchos, acción que resultaría insustancial si en verdad, como lo sostiene el disenso, el arma de fuego no fuese apta para producir disparos13.
3.3. El anterior panorama pone de presente que la alegación del casacionista entraña una clara desatención a los razonamientos judiciales, pues, como si la casación fuera una tercera instancia. ensaya particulares alternativas de solución, como cuando asegura que la única manera de acreditar la aptitud de un arma para disparar, es demostrando en el juicio que se accionó o se utilizó al menos dos días antes del hecho o a través de una pericia técnica.
Con ello, pasa por alto que el artefacto hurtado no se recuperó y, por ende, no pudo ser sometido a los estudios técnicos que ahora reclama, tal como lo advirtió el fallador de primera instancia. Además, promueve una especie de tarifa probatoria, por completo extraña a nuestro sistema jurídico, donde impera la libertad probatoria y, gracias a ese postulado, los falladores establecieron la aptitud del arma para producir disparos.
4. De todo lo anterior, se concluye que no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo y contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-201414.
5. No obstante, surge imperioso disponer que, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración del principio de legalidad, frente a la imposición de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma.
Tiene dicho la Sala15 que, pese a la decisión inadmisoria, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos al libelo y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Para ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentación, ni surtir el traslado al Ministerio Público.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: INADMITIR la demanda formulada a nombre de Edison Ferney Pérez Silva.
SEGUNDO: Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.
TERCERO: ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración del principio de legalidad, tal como se dijo en la parte considerativa de esta decisión.
Notifíquese y cúmplase
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRAN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 275 y 276 Cuaderno 3.
2 Folio 5 Ib.
3 Folios 10 a 56 Ib.
4 Folio 96 Ib.
5 Folios 112 a 118 Ib.
6 Folio 167 Ib.
7 Folio 214 a 217 Ib.
8 Folios 245 a 253 Ib.
9 Folios 11 a 19 Cuaderno del Tribunal.
10 Folio 251 vto. Cuaderno 3.
11 Folio 291 Ib.
13 Folio 291 Ib.
14 Radicado 42597.
15 Cfr. autos del 15 de julio de 2007, radicado 27383, y 4 de marzo de 2009, radicado 31109.