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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
AP3237-2021
Radicación n° 56925
Acta No 195
Bogotá D. C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de Roxana Margarita Siman Páez contra el fallo del 14 de agosto de 2019 del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual confirmó la sentencia proferida el 18 de junio del mismo año por el Juzgado 5º Penal Municipal con función de Conocimiento de esa ciudad, que la condenó como coautora del delito de hurto calificado agravado.
HECHOS
El 8 de febrero de 2012, en horas de la madrugada un grupo de sujetos ingresaron de forma clandestina al inmueble ubicado en la calle 70 C N° 22d-29, barrio San Felipe, de la ciudad de Barranquilla, vivienda ocupada por Delcy Esther Álvarez y Glenda Paternina Álvarez, y sustrajeron 5 televisores LCD y un computador portátil, avaluados en la suma de seis millones de pesos.
Dicho cometido se cumplió gracias a que Roxana Margarita Siman Páez convenció a Eliana Lucia Hernández Prieto –empleada del servicio doméstico- de que les facilitara la entrada a la residencia. Además, el día del suceso la implicada se encargó de vigilar el exterior de la vivienda.
ANTECEDENTES
1. Ante el Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, el 15 de enero de 2013 se efectuaron las audiencias de legalización de captura –previa orden judicial1-, formulación de imputación en contra de Roxana Margarita Siman Páez e, imposición de medidas de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio, por la presunta participación en el delito de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240, numeral 3, y 241, numeral 10, del Código Penal).
2. El 11 de marzo siguiente, la Fiscalía 5ª Local presentó escrito de acusación en contra de la citada por la referida conducta, el cual se materializó en diligencia adelantada ante el Juzgado 5º Penal Municipal de Conocimiento de Barranquilla el 4 de julio del mismo año.
3. La audiencia preparatoria se cumplió2 los días 7 de abril y 5 de agosto de 2015 y el juicio oral y público en sesiones del 10 de febrero, 9 de marzo y 15 de abril de 2016, 12 de abril y 23 de noviembre de 2018 y 18 de junio de 2019, última en la cual se dictó sentencia. En ella, la juez cognoscente, condenó a Roxana Margarita Siman Paéz a la pena principal de 108 meses de prisión, como coautora responsable del delito de hurto calificado y agravado y, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.
5. Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en fallo del 14 de agosto de 2019, impartió su confirmación.
LA DEMANDA
El defensor de Roxana Margarita Siman Páez, censuró la sentencia con fundamento en los siguientes reparos.
Cargo primero. Causal segunda de casación (artículo 181, numeral 2, de la Ley 906 de 2004). Manifiesto desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de la estructura o de las garantías debidas a cualquiera de las partes.
El censor señaló que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, en razón de que la juez de primer grado alteró el orden de las audiencias, dado que “después de la presentación del escrito de acusación, realizó la audiencia preparatoria, antes que la de acusación, la cual realizó los días 7 de abril y 5 de agosto del 2.015…”3, situación que trasgrede de forma esencial el trámite del proceso instituido en el Código de Procedimiento Penal.
Destacó que esa variación, implicó que la defensa no pudiera cumplir con los parámetros del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, esto es, hacer críticas u observaciones al procedimiento de descubrimiento probatorio y plantear una estrategia defensiva ante la ausencia de conocimiento fáctico, jurídico y probatorio.
En ese orden de ideas, solicitó se case la sentencia de segundo grado y, en su lugar, se disponga la nulidad de la actuación desde la presentación del escrito de acusación para que se repitan las audiencias en el orden legal impuesto.
Cargo segundo. Causal tercera de casación (artículo 181, numeral 3, de la Ley 906 de 2004). Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre la cual se ha fundado la sentencia.
El demandante acusó la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, debido a la incursión de un error de hecho por falso juicio de existencia, al haberse declarado probada “la cuantía de los electrodomésticos hurtados, lo cual condujo al juzgado a aplicar indebidamente los arts. 68A, 239, 240 numeral 3º y 241 numeral 10º del CP, y 7º de la Ley 906/04, y a dejar de aplicar los arts. 6º y 268 del CP.”4
Manifestó que en el proceso se tuvo por demostrado que el valor de los bienes apropiados ascendió a 6 millones de pesos, no obstante que no se aportó prueba idónea que así lo develara, en particular, las facturas que se constituían como “la gran prueba” o “la prueba reina” para establecer dicho aspecto.
Sostuvo que en el testimonio de la propietaria Delcy Esther Álvarez Vergara no se entregó datos al respecto y, además, no se sabe marca o modelo de los electrodomésticos, procediendo simplemente el Tribunal a tener determinada la cuantía acorde con lo señalado en el escrito de acusación; y ningún dato adicional del tema se puede destacar de las declaraciones de Deivis Alexander Sarmiento, Glenda Paola Paternina Álvarez, Eliana Lucia Hernández Prieto o Álvaro José de Moya Sandoval.
Luego, precisó que si no se tenía certeza de ese valor, lo correcto era aplicar la duda a favor de la procesada y establecer aquella en un valor inferior al salario mínimo legal para conceder la disminución punitiva establecida en el artículo 268 del Código Penal. Conforme con ello, fijar la pena de prisión en 54 meses y conceder la prisión domiciliaria, al no aplicar la prohibición del artículo 68 A del mismo estatuto en razón del momento de comisión del hecho punible.
Por lo anterior, peticionó se case parcialmente la sentencia y, como consecuencia, se redosifique la pena y se conceda el subrogado indicado. Además, demandó se revoquen las ordenes de captura y de extradición que pesan en contra de la Roxana Margarita Siman Paéz.
CONSIDERACIONES
Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley y los lineamientos de la jurisprudencia, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia.
En razón de ello, para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo.
2. Ahora, la casual segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, consiste en el «Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes», motivo de ataque que asume la incursión en causales de nulidad, con el cumplimiento de las siguientes condiciones:
En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad5 la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron.
Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación6, protección7, instrumentalidad de las formas8, trascendencia9 y residualidad10, pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo.
Además, si son varias las presuntas anomalías, la crítica se debe proponer en capítulos separados, estableciendo cuál de ellas se invoca como principal y cuál(es) como subsidiaria(s) en tanto fueren excluyentes.
Si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido es necesario que el actor identifique la falencia que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. (CSJ AP2930-2014)
2.1. En el presente caso, a través del primer cargo el defensor demandó la nulidad de la actuación con ocasión de la variación en el orden de las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, propuesta que, constata la Sala, quebranta el principio de corrección material en tanto no se ajusta a lo realmente ocurrido en la actuación.
En efecto, revisadas las diligencias, ningún asidero tiene la queja planteada, ya que las audiencias en referencia se cumplieron de acuerdo con la disposición procesal impuesta en la Ley 906 de 2004. Así, radicado el escrito de acusación el 11 de marzo de 2013, la titular del Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Barranquilla presidió la audiencia de formulación de acusación el 4 de julio del mismo año11, diligencia que se cumplió acorde con el mandato consignado en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal.
De hecho, en esa oportunidad el defensor de confianza12 participó activamente del acto: (i) no propuso reparó respecto del traslado del escrito de acusación, (ii) no presentó observación al mismo, (iii) propuso la nulidad del proceso -por incompetencia y vulneración de garantías fundamentales- aun cuando desistió de la misma, (iv) no requirió un descubrimiento de elemento probatorio no indicado por la fiscalía, (v) se mantuvo en su derecho de hacer lo propio hasta la audiencia preparatoria y, (vi) acordó la fecha de la siguiente vista pública.
De igual forma, se constató que la audiencia preparatoria después de múltiples aplazamientos, se cumplió en dos sesiones. La primera, el 7 de abril de 201513, en la cual, conforme con las pautas de los artículos 356 y 357 de la Ley 906 de 2004 se realizó las actuaciones correspondientes al descubrimiento probatorio, solicitud de pruebas y manifestación de aceptación de responsabilidad por la acusada, para suspenderse -por petición de la defensa- y reanudarse, el 5 de agosto de ese año14, con las oposiciones y peticiones de exclusión de las partes y dar finalmente lugar al decreto de probanzas.
En ese contexto, carente de sentido se evidencia el reproche del libelista, quien sin detenerse en el curso de la actuación señaló la incursión de una irregularidad inexistente, lo cual impide admitir su censura.
3. El segundo reproche, que el apoderado judicial presentó por la vía de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, dispuesta para censurar la decisión debido a la violación de una norma de derecho sustancial a través de la configuración de errores de hecho o de derecho en la apreciación o producción de la prueba, tampoco está llamado a prosperar al apreciarse igualmente infundado.
En efecto, cuando se alude al error de hecho por falso juicio de existencia, modalidad que fue invocada en la demanda, es carga del proponente acreditar que el juez supuso un medio de prueba que no obra en el proceso –falso juicio de existencia por suposición- o no apreció otro que si fue incorporado válidamente al expediente -falso juicio de existencia por omisión-, señalando, en el primer caso, cuál supuso y que dijo el juzgador de él, y, en el segundo, su contenido y lo que el medio expresa; acreditando, finalmente, la incidencia del yerro denunciado en la decisión contenida en el fallo.
Y para el caso, el censor sostuvo que se configuró aquel, a partir de que el sentenciador fijó la cuantía del hurto en 6 millones de pesos sin contar con elemento de convicción que así lo demostrara, en particular, las facturas, documento que denominó “prueba reina”, para tal efecto.
No obstante, lo que se observa de la actuación es que el valor atribuido por concepto de elementos apropiados no se estableció sin fundamento probatorio alguno, pues, a pesar de que en las sentencias de primera y segunda instancia no se destacó un aparte en particular para develar una tal conclusión, esto, en razón de que dicha suma no fue objeto de discusión, se aprecia que la misma fue determinada a partir de las aseveraciones efectuadas en audiencia pública por Delcy Esther Álvarez.
En ese sentido, se observa que en audiencia de juicio oral y público del 10 de febrero de 2016, a ésta no sólo se le indagó por los elementos despojados, sino por su origen, en particular, los televisores, de los cuales informó que los adquirió en el almacén SAO para su posterior venta, en tanto se dedicaba a su comercialización. Incluso, en esa vista, aun cuando no fue introducido como elemento de prueba, se le puso de presente una factura por la compra de dos de esos electrodomésticos para recordar su valor, y de una certificación de venta para sostener que le hurtaron 5 televisores que adquirió, cada uno, por un precio de $699.900, lo cual indica que, a partir de esas afirmaciones y las referencias relativas al computador, fue que se tuvo probada la cuantía identificada desde el escrito de acusación sin objeción alguna.
De otra parte, lo que sugiere el reproche es que sólo a través de las facturas podía tenerse demostrada tal aspecto, lo cual desconoce de forma abierta el principio de libertad probatoria instituido en el régimen procesal penal bajo el cual se tramitó el asunto, en particular, en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, según el cual, no existe ninguna tarifa legal que imponga cierto peso suasorio a un determinado medio de conocimiento (con excepción del negativo, adjudicado a la prueba insular de referencia), ni ninguna por la cual pueda colegirse que ciertas circunstancias fácticas deban necesariamente probarse a través de elementos de juicio particulares. Al respecto, manda la norma: «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos».
Luego, no puede sostenerse sin más que la suma de lo apropiado se probó a partir de un medio de convicción inexistente, ni sostener que el único medio para hacerlo era a través del título referido por el demandante, pues incluso, de haberse presentado éste último supuesto, el error a destacar no sería un falso juicio de existencia sino un error de derecho por falso juicio de convicción.
Entonces, si no se constata el yerro que enuncia el quejoso, menos puede asumirse una cuantía distinta a la considerada por los jueces de instancia e, inferior a un salario mínimo al momento de los hechos -566.700-, valor que incluso superaría uno solo de los televisores sustraídos, para dar aplicación a la rebaja indicada en el artículo 268 del Código Penal15.
Menos, si tal postura ni siquiera fue presentada en el curso del proceso y de manera novedosa la defensa pretende su admisión en sede extraordinaria, lo que trae como consecuencia, además de lo antes señalado, la falta de interés por ausencia de identidad temática.
Por modo que, el cargo se desestima.
4. En ese orden de ideas, la Sala habrá de inadmitir la demanda de casación examinada, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.
5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.
RESUELVE:
1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Roxana Margarita Siman Paéz.
2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
3. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Expedida el 27 de febrero de 2012, por el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad.
2 Después de múltiples aplazamientos
3 Folio 37, cuaderno del Tribunal
4 Folios 40 y 41, cuaderno del Tribunal
5 Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley.
6 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
7El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.
8 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.
10La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.
11 Audio 08001600105720120165300_080014009005_01_01.wma
12 Que actuó en el proceso hasta antes de presentar la demanda de casación. Sustitución del mandato con tal propósito, folio 31, cuaderno del Tribunal.
13 Audio 080016001257201201653002015040713048.wmv
14 Audio 080016109524201201630020150805114851.wmv
15 ARTICULO 268. CIRCUNSTANCIA DE ATENUACION PUNITIVA. Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.