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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP1890-2021
Radicación n.° 57982
(Aprobado acta n.° 118)
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
La Corte examina si la demanda de casación presentada por el defensor de Marlon Javier Soto Valencia, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta, que confirmó la emitida en primera instancia y lo condenó como autor responsable del concurso punible heterogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo, reúne los presupuestos de lógica y debida argumentación para ser admitida.
HECHOS
Así se consignaron en el fallo que se discute, tal cual los narró el Juzgado de primera instancia:
[E]ntre los años 2010 y 2016, en el inmueble ubicado en la avenida 5 N° 25-39 del Barrio San Mateo [de Cúcuta] lugar de residencia del señor MARLON JAVIER SOTO VALENCIA, esposo de la señora MARIA ALEJANDRA VARGAS ROLDAN, tía materna de J.C.R. de 13 años de edad, [f]ue abusado sexualmente el menor J.C.R. por el señor MARLON, cuando iba de visita y también cuando convivió junto con su mamá MAYRA ANGELICA ROLDAN en esa misma casa. Hechos que consistieron en la intromisión del miembro viril del señor MARLON JAVIER en la boca del menor J.C.R., lo ponía en cuatro, rozaba su miembro viril (pene) en la cola del menor y en otras oportunidades veían películas pornográficas, hechos que refiere la víctima ocurrían exactamente en la habitación donde dormían las dos menores N.A.S.V. y G.M.S.V. hijas del señor MARLON JAVIER y que en algunas otras oportunidades cuando se encontraban solos (MARLON y J.C.R.), esto sucedía también en el comedor.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de la capital nortesantandereana se llevaron a cabo las audiencias preliminares así: el 30 de septiembre de 2016 se legalizó la captura de Marlon Javier Soto Valencia, y el 3 de octubre siguiente la Fiscalía le imputó la autoría en los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 208, 209 y 211-5 del Código Penal), a la vez que, por petición del delegado de dicho ente, el Juez le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario.
2. La acusación, en igual sentido1, se formuló el 8 de marzo de 2017, bajo la dirección del Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad.
3. El juicio oral inició el 24 de abril de 2018 y finalizó el 14 de enero de 2019, cuando se anunció sentido condenatorio de fallo, el cual se dictó el 10 de mayo de esa anualidad.
4. En la providencia, se impuso a Soto Valencia la pena principal de 240 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo; se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
5. La sentencia, apelada por la defensa, fue confirmada el 17 de abril de 2020 por el Tribunal Superior de dicho Distrito Judicial.
LA DEMANDA
El jurista identifica las partes y la decisión impugnada, sintetiza los hechos, tal como los declararon las instancias, relaciona la actuación procesal e indica que la finalidad que pretende obtener es «la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes en el presente proceso (iura novit curia)», las que se vieron afectadas por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba.
En seguida, al amparo de la causal tercera de casación, postula dos cargos así:
Primero. Falso juicio de legalidad.
Se admitió y valoró la grabación de una supuesta conversación entre J.C.R. (víctima) y Soto Valencia, que se obtuvo con flagrante violación del debido proceso, y, pese a que ha intentado su exclusión desde la audiencia de impugnación por vulnerar «los derechos humanos y garantías fundamentales», ello ha sido infructuoso.
En la denuncia formulada por Luz Marina Roldan Bernal, abuela del menor (copia un segmento), se hizo mención a dicho elemento, pero al censor le llama la atención que (i) aquélla se instaurara solamente tres años después de que el niño contara sobre los actos perpetrados en su humanidad; (ii) ningún familiar notara una conducta extraña entre el acusado y el ofendido; (iii) este último recayera en refutaciones, y (iv) los testigos se contradijeran.
El informe pericial de clínica forense es incoherente y denota manipulación «de los dichos y hechos traídos al proceso» porque lo exteriorizado por J.C.R. es incoherente con lo depuesto por Luz Marina.
El disco compacto que contiene la aludida grabación es prueba ilícita por trasgredir el derecho a la intimidad y «envenenó y contaminó los demás elementos, así como la psiquis del juez. También es ilícita la trascripción que se incorporó al juicio, por violar la cadena de custodia.
Los restantes medios suasorios son nulos por derivarse de aquella (menciona los artículos 23 del estatuto adjetivo penal y 29 de la Constitución, así como la teoría del árbol envenenado).
Segundo (subsidiario)
El juzgador recayó en falso «razocinio sobre pruebas de responsabilidad», pues Soto Valencia ha sido una persona seria, sana, trabajadora y buen padre. De ello dieron cuenta su progenitor y esposa.
Solicita casar el fallo y en su lugar decretar la nulidad «del proceso», así como disponer la libertad de su prohijado.
CONSIDERACIONES
La Sala inadmitirá la demanda porque no reúne los requisitos de lógica y debida argumentación previstos en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y, adicionalmente, tampoco advierte la necesidad de pronunciarse de fondo para alcanzar los propósitos previstos en el canon 180 ejusdem. Estas son las razones:
1. El recurso de casación fue instituido con el propósito de que la Corte, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, realice un control legal y constitucional a la sentencia de segunda instancia, en aras de hacer efectivo el derecho material, lograr el respeto de las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a estos y/o unificar la jurisprudencia. No obstante, por su carácter extraordinario, es imperioso que quien a él acuda haga explícitas las razones por las cuales la Sala debe intervenir en orden a alcanzar alguna de esas finalidades, exigencia que le impone brindar una exposición coherente y contundente en punto de explicar cuál fue el derecho o garantía desconocido, cómo ocurrió la afectación y cómo es posible restablecer el quebranto.
Bajo esa premisa, al jurista le asiste la obligación de exhibir un escrito soportado en una argumentación sólida, dialéctica y coherente, a través de la cual, al estricto amparo de los motivos señalados en el precepto 181 ibidem, y con plena observancia de los principios que rigen este mecanismo, plantee en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en los que incurrió la judicatura y resalte su trascendencia en el sentido de la decisión.
De allí el forzoso compromiso de elegir con especial sigilo la causal que va a implorar y formular el cargo atendiendo los lineamientos que para su idónea postulación ha establecido la jurisprudencia.
2. En esta ocasión, el defensor no concretó el derecho lesionado o la garantía quebrantada con la sentencia que discute y menos demostró cómo ocurrió esa vulneración. Tan solo intentó reescribir apartes del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal y evocar el aforismo latino iura novit curia, sin ofrecer argumentos de sustento.
Vale la pena recordarle que, para el legislador de 2004, las finalidades del medio extraordinario adquieren especial relevancia, al punto que habilitó a esta Corporación para inadmitir las demandas que, pese a reunir las exigencias formales, no evidencien la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo en orden a cumplir con alguno de esos propósitos; y a superar los defectos de aquellas, para seleccionarlas, cuando halle ineludible adelantar su estudio de fondo a efectos de alcanzar tales objetivos.
3. Adicionalmente, el libelo carece de coherencia, de rigor técnico y los dos cargos formulados no se ajustan a los requerimientos señalados por la jurisprudencia. Su desordenada presentación y su ambigüedad argumentativa impiden entender el sentido de la violación y su incidencia en la decisión, lo que lo convierte en un alegato insustancial, sin proyección ni alcance para una adecuada petición de justicia.
Es más, el memorial constituye una afrenta a varios de los principios que rigen la casación, como los de sustentación suficiente y limitación, que refieren a la necesidad de que el libelo se baste por sí mismo para lograr la invalidación de la sentencia objetada, en tanto la Corte no puede entrar a llenar vacíos del actor ni a corregir sus falencias; el de crítica vinculante, que implica una carga para quien lo promueve en el sentido de que los cuestionamientos formulados deben apoyarse en los estrictos motivos de procedencia previstos por el legislador, cumpliendo en cada caso con un mínimo de exigencias formales y materiales, y los de autonomía, prioridad y no exclusión, que exigen un discurso lógico, con identidad temática e independencia argumentativa en los reparos, sin que uno choque con el contenido de otro de forma que lo invalide.
4. En el primer cargo, el letrado delató un falso juicio de legalidad, pero desatendió por completo los parámetros para una adecuada postulación.
4.1. En efecto, ese error de derecho pretende hacer efectivo el principio de legalidad de la prueba, para así garantizar que las providencias judiciales estén soportadas en medios de convicción obtenidos y aportados al proceso según los parámetros fijados en el ordenamiento procesal penal. Se recae en él cuando el fallador (i) otorga valor a una prueba que no cumple con los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso, o (ii) niega valor a la que fue allegada con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto.
En el primer evento, el impugnante tiene la obligación de identificar el elemento probatorio que tacha de ilegal, indicar las normas legales o constitucionales que, por resultar desatendidas, determinan su ilegalidad y demostrar que la falla efectivamente ocurrió, en cuanto el reproche no puede basarse en suposiciones o invenciones. En tanto que, en el segundo, debe comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador.
En ambos casos le corresponde justificar la trascendencia del error judicial, es decir, expresar cómo de excluir ese medio de convicción los restantes conducen inexorablemente a una decisión totalmente opuesta a la que reprocha.
Ahora, tratándose de la prueba derivada, la Corte ha indicado que el actor está llamado a revelar la incidencia, relación y dependencia con la excluida y determinar si se tipifica o no alguno de los criterios que, conforme al artículo 455 del estatuto procesal penal de 2004, conducen a romper el nexo causal, esto es, el vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable (cfr. CSJ AP7178-2017, rad, 49917 y CSJ SP, 27 may. 2009 rad. 30711).
4.2. Nada de lo anterior hizo el demandante, quien, incluso, de manera inapropiada utilizó a la par los conceptos de prueba ilegal y prueba ilícita.
Por ello, importa recordarle que la ilegal es aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal, esto es, por desconocer las ritualidades exigidas para su producción, práctica o aducción; y la ilícita es la que perturba también el debido proceso, pero desde su aspecto sustancial, por haber sido obtenida con violación de derechos fundamentales, contrariando la dignidad humana o la intimidad, o en su recepción ha mediado tortura, tratos crueles inhumanos o degradantes.
Así mismo, que, frente a sus efectos, la jurisprudencia ha señalado que mientras la última debe ser necesariamente excluida sin que pueda ser sopesada en manera alguna por el juzgador, ni siquiera tangencialmente; la primera también ha de ser excluida, pero siempre que la formalidad pretermitida sea esencial, pues no cualquier irregularidad acarrea su retiro del acervo probatorio (cfr. CSJ SP 1591-2020, rad. 49323 y CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103, entre muchas otras).
4.3. El censor, alejado de toda técnica, incluyó una diversidad de reparos que no solo escapan al error elegido, sino que quedaron huérfanos de ilustración y acreditación, como controvertir la credibilidad y coherencia de la denunciante, del menor víctima, de algunos testigos que no concretó y del informe pericial, sin que en alguno de esos eventos hubiese ofrecido argumentos serios, lógicos y estructurados para reconducir la crítica, y la Corte, por virtud del principio de limitación, no puede elaborar la censura.
4.4. Si lo que en realidad discute es que la grabación que se hizo de la conversación sostenida entre el acusado y el menor víctima es una prueba ilícita, tampoco es viable darle curso al reproche por lo siguiente:
Primero, porque la pretensión que eleva es equivocada, en cuanto la consecuencia, si se constata la ilicitud del medio suasorio, es su exclusión, no la nulidad de la actuación, como lo proclamó.
Segundo, porque, como bien lo expuso el Tribunal, apoyado en jurisprudencia de esta Corporación, no hay lugar a exigir autorización judicial para que las personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten su propia línea telefónica, en tanto quien así actúa es precisamente el afectado con la conducta punible. Por ende, la víctima de un delito puede grabar su voz en el momento en que es sometida a exigencias o a presiones a efectos de iniciar las acciones pertinentes, máxime cuando como en este caso el ofendido es un menor de edad.
Así, en la sentencia CSJ SP, 6 ago. 2003, rad. 21216, se sostuvo que las grabaciones de audio realizadas por la propia víctima:
resultan válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas (…).
Concretamente, frente a la no violación del derecho a la intimidad en estos casos, en la sentencia CSJ SP, 9 feb. 2006, rad. 19219, reiterada en CSJ AP, 11 sep. 2013, rad. 41790, determinó:
Si la víctima de un delito graba o autoriza la grabación de su voz o de su imagen para efectos probatorios, mientras dialoga o interactúa con el implicado, obviamente sin que éste consienta tales operaciones, podría generar una tensión aparente o muy leve entre el derecho a la intimidad del implicado, y los derechos de la víctima a la protección integral de las autoridades, a la verdad, a la justicia y a la reparación. Ello, por cuanto en la expresión literal del artículo 15 de la Carta el derecho a la intimidad solo puede ser interferido por orden de autoridad y en los términos que la ley disponga; y porque siendo la comunicación un acto en el que necesariamente deben intervenir el emisor y el receptor, generalmente con alternancia en esas posiciones, la comunicación deja de ser privada, aunque sólo uno de ellos facilita su consentimiento para que así ocurra.
Se precisa entonces ponderar tales derechos desde la perspectiva del mejor efecto constitucional posible.
En ese ejercicio es razonable privilegiar el derecho de la víctima, puesto que al establecer la verdad, dentro de un marco de justicia material, utilizando para ello las voces y las imágenes así grabadas, se logran los fines constitucionales atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solución contraria; es decir, si se concediera preponderancia a la intimidad del implicado como derecho absoluto o intangible, mientras la autoridad judicial no disponga lo contrario.
Se dice en tal contexto que la tensión es solo aparente o muy leve, toda vez que no se requiere confeccionar intrincados argumentos para encontrar la solución adecuada, sino que la axiología constitucional ofrece la respuesta de manera obvia y evidente.
Es claro que el de la intimidad es un derecho fundamental no absoluto y que puede ser objeto de limitaciones, con fines constitucionales o con arreglo a la ley; en cambio, la búsqueda de la justicia material dentro de un marco jurídico es un principio superior fundante del Estado de derecho, una meta, un horizonte de llegada, que no admite excepciones y que irradia todo el espectro jurídico desde el Preámbulo de la Constitución Política.
En esta ocasión, el ofendido, para la fecha de los hechos era menor de 14 años, lo que facultaba a su progenitora o a un adulto mayor a colaborarle en la grabación auditiva, para acreditar el abuso del cual era objeto. Es más, en el juicio, el niño reconoció que su tía Yaneth Elizabeth Roldan la hizo y, al respecto, aseveró: «ahí fue cuando cayó [refiriéndose al acusado]2.
4.5. En la misma censura, el jurista alegó que la aludida grabación goza de anomalías en la cadena de custodia.
Además de no sustentar su afirmación, es claro que desacertó en la ruta para elevar tal crítica, toda vez que la jurisprudencia ha establecido que este mecanismo de autenticación no condiciona la admisión de la prueba, ni interfiere con su práctica como prueba autónoma. De ahí que,
en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.
Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio. (CSJ SP, 21 feb. 2017, rad. 25920).
Ahora, el ad quem reprobó la demora en la formulación de la denuncia y destacó cómo, pese a que el niño había enterado sobre los abusos a su madre, abuela y tía, ellas actuaron irresponsablemente al calificar sus dichos como producto de la imaginación del menor5.
5. En el segundo cargo, el defensor acusó la sentencia de recaer en falso raciocinio. Sin embargo, tal cual ocurrió en la amonestación anterior, no se ciñó, en la elaboración del discurso, a la metodología propia de esta especie de error.
5.1. Cuando se acude a este sendero de ataque es imperioso que el libelista individualice el elemento de persuasión sobre el cual recayó el yerro y acredite la regla de la experiencia, el principio científico o la ley de la lógica indebidamente utilizada; al tiempo que, naturalmente, indique en forma precisa y clara cuál o cuáles de ellas eran las apropiadas para dilucidar el asunto debatido, así como también mostrar de manera fundamentada el carácter trascendente del dislate y su nexo de causalidad entre éste y la parte resolutiva del fallo impugnado.
5.2. El jurista poco o nada hizo para acreditar el dislate de raciocinio y aunque podría entenderse que las pruebas sobre las que recayó serían los testimonios del padre y la esposa de Soto Valencia, lo cierto es que no detalló cuál fue el componente de la sana crítica ignorado al momento de su apreciación racional.
Por demás, las referencias sobre el buen comportamiento que del acusado dieran cuenta sus parientes, no tienen la potencialidad de derruir la contundencia de la prueba de cargo que, con creces, acreditó su responsabilidad en los hechos.
5.3. Finalmente, vale la pena destacar que el defensor citó unas normas como violentadas, pero dejó de lado, como fue usual en su discurso, exhibir argumentos de sustento, al tiempo que olvidó que en esta oportunidad no fue la Fiscalía la que ordenó interceptar una línea telefónica, razón por la cual no aplican las previsiones de lo preceptuado en varias de esas disposiciones.
6. Así las cosas, se inadmitirá la demanda y la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales.
Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-20146, es procedente la insistencia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Marlon Javier Soto Valencia, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 El escrito se radicó el 30 de noviembre de 2010.
3 Página 12 del fallo de segunda instancia.
4 Página 15 Id.
5 Página 13 Id.
6 Radicado 42597.