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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP1209-2021
Radicado N° 54384.
Acta 80.
Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021).
V I S T O S
Se decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Wilmer David González Brito contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación el 13 de noviembre de 2018, mediante la cual lo condenó a 120 meses y 15 días de prisión, multa en cuantía equivalente a 999.98 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 138 meses, luego de hallarlo autor responsable del delito de cohecho por dar u ofrecer, en concurso heterogéneo con los reatos de falsedad en documento privado y fraude procesal, y en calidad de determinador del reato de corrupción de sufragante, al tiempo que lo absolvió por los delitos concursales de corrupción de sufragante frente a Silbelly Silena Solano Iguarán y Liceth Carolina Urieta, y cohecho por dar u ofrecer respecto de ésta última.
A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
El procesado Wilmer David González Brito se inscribió como candidato para las elecciones atípicas del 6 de noviembre de 2016 a la Gobernación del Departamento de La Guajira para el período 2016-2019, por la coalición entre el Partido Social de Unidad Nacional – partido de la U- y el Partido Conservador.
Con la finalidad de ganar la contienda a cualquier precio, el implicado realizó un acuerdo económico con algunos concejales de la región, que consistió en entregarles la suma de diez millones de pesos ($10.000.000) a cambio de que ellos hicieran proselitismo a su favor y, además, la entrega de un dinero adicional para los gastos de “logística”.
En concreto, acordó con Silbelly Silena Solano Iguarán -concejal del municipio de Maicao (La Guajira) para el período comprendido entre los años 2016 – 2019-, la entrega de la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000), distribuidos así: diez millones de pesos ($10.000.000) por el acuerdo ilegal y el dinero restante para “gastos de logística”; de estos, el procesado le entregó a Silbelly Silena Solano Iguarán la suma de once millones de pesos ($11.000.000).
Esos “gastos de logística” incluían la entrega de dinero a los líderes, el suministro de transporte a los votantes y corromper a los sufragantes entregándoles mercados y dinero para que votaran a favor de Wilmer David González Brito, en las elecciones atípicas para la gobernación del departamento de La Guajira.
El implicado no incluyó en el informe individual de ingresos y gastos de la campaña el referido egreso, pese a que sabía que todos estos factores debían ser consignados en el referido documento y que, además, tenía la obligación legal de decir la verdad. El documento ingresó al tráfico jurídico cuando fue radicado, el 14 de diciembre de 2016, en el software “Cuentas Claras”, que sirve de prueba de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley 1475 de 2011, 1º de la Resolución 3476 de 2005, y 18 de la Ley 130 de 1994.
Wilmer David González Brito presentó el informe individual de ingresos y gastos ante el Partido Social de la Unidad Nacional, el cual, a su vez, el 15 de diciembre de 2016 lo envió al Consejo Nacional Electoral – Fondo Nacional de Financiación Política -, junto con el Informe Integral de Ingresos y Gastos de la Campaña; ello, con la finalidad que el Fondo Nacional de Financiación Política del Consejo Nacional Electoral emitiera la respectiva certificación contable, a su vez, que esta última autoridad profiriera un acto administrativo en el que se reconociera el derecho a la reposición de gastos.
2. Procesales
Previa solicitud1 del Fiscal Coordinador de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en sesiones del 9, 10 y 17 de febrero de 2017, se celebraron ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con Funciones de Control de Garantías, las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Wilmer David González Brito, a quien se le imputó la comisión de los delitos de corrupción de sufragante y cohecho por dar u ofrecer, ambos en concurso homogéneo, así como falsedad en documento privado y fraude procesal, cargos que no fueron aceptados por el incriminado.
Seguidamente, la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual accedió el Magistrado, quien ordenó su detención preventiva en establecimiento de reclusión.
El 7 de abril de 2017 la Fiscalía presentó escrito de acusación2; le correspondió adelantar la etapa subsiguiente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ante la cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 18 de mayo de ese mismo año.
La audiencia preparatoria se celebró en sesiones del 8 de agosto, 3 y 24 de octubre de 2017. El juicio oral inició el 7 de noviembre de esa misma anualidad, habiendo culminado el debate probatorio en sesión del 16 de julio de 2018.
El 18 de julio de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ordenó remitir la actuación a la Secretaría de las Salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia de la Corporación, en virtud del Acuerdo PCSJA18-11037.
La audiencia del Juicio Oral continuó el 26 de septiembre de 2018 y culminó el 24 de octubre de ese año con el anuncio del sentido del fallo condenatorio.
El 13 de noviembre de 2018 tuvo lugar la lectura de la sentencia3 por cuyo medio se condenó a Wilmer David González Brito, a 120 meses y 15 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 138 meses y multa en cuantía equivalente a 999.98 s.m.l.m.v., luego de hallarlo autor responsable del delito de cohecho por dar u ofrecer, en concurso heterogéneo con los reatos de falsedad en documento privado y fraude procesal, y como determinador del reato de corrupción de sufragante, al tiempo que lo absolvió por los delitos concursales de corrupción de sufragante frente a Silbelly Silena Solano Iguarán y Liceth Carolina Urieta, y cohecho por dar u ofrecer respecto de ésta última.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Luego de referir los hechos juzgados, la actuación procesal relevante y los alegatos de las partes, la Sala Especial de Primera Instancia inició su argumentación negando la solicitud de nulidad planteada por la defensa, para lo cual adujo que ante el impedimento de uno de los dos integrantes que conforman la Sala de Decisión, era imprescindible recomponerla a través de la designación de un conjuez, como en efecto se hizo.
Seguidamente, en un acápite que tituló «Análisis fáctico y probatorio», la Sala procedió a analizar de manera individual cada una de las conductas punibles enrostradas.
Así, respecto del delito de cohecho por dar u ofrecer señaló que dentro del presente asunto se acreditó que: (i) Silbelly Silena Solano Iguarán es concejal del municipio de Maicao; (ii) en tal calidad, tenía el deber de ejercer el cargo «sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales»; y, (iii) recibió de Wilmer David González Brito la suma de once millones de pesos ($11.000.000), a cambio de que lo apoyara e hiciera proselitismo a su favor, con lo cual desatendió sus deberes.
Respecto de las interceptaciones de las comunicaciones señaló que, si bien, no se hizo un cotejo de voces ni un análisis link de las líneas involucradas, los servidores de policía judicial que llevaron a cabo el monitoreo y análisis de las comunicaciones concluyeron que quienes se comunicaban desde esos abonados eran Wilmer David González Brito y Silbelly Silena Solano Iguarán, no sólo porque se habituaron a sus voces, sino también, porque en varias llamadas sus interlocutores se referían a ellos como «mi Gober», «Wilmer», «Gobernador», «Candidato» y como «Silbelly», respectivamente.
Que la llamada del 4 de noviembre de 2016, identificada con el ID 88408951, sostenida entre Wilmer David González Brito y Silbelly Silena Solano Iguarán, evidenció el acuerdo ilegal que realizó el primero con algunos concejales de la región para que éstos lo apoyaran e hicieran proselitismo a su favor, a cambio del pago de la suma de diez millones de pesos ($10.000.000), monto que le fue efectivamente entregado a Solano Iguarán. Lo anterior se encuentra corroborado con la comunicación que sostuvo Silbelly Silena Solano Iguarán con una familiar el 15 de noviembre de 2016, en la cual, la primera mencionó el dinero que le pagó el procesado.
En cuanto a la legalidad de las interceptaciones, señaló que: (i) los resultados de las escuchas se sometieron al control de legalidad respectivo; (ii) se cumplió con la cadena de custodia; y, (iii) los DVD que contienen las comunicaciones fueron incorporados al juicio con los miembros de policía judicial que los obtuvieron.
Que, con los testimonios de Over Darío Camargo Mejía, Mohamad Jaafar Dasuki Hajj y Wilger Enrique Barros Medina, se acreditó que varios concejales apoyaron la campaña del procesado, entre ellos, Silbelly Silena Solano Iguarán, y, aunque todos aseguraron que el apoyo era eminentemente político y gratuito, sus dichos aparecen desmentidos por las comunicaciones referidas.
Por último, el A-quo adujo que la Fiscalía no probó que el procesado cometió el delito de cohecho por dar u ofrecer respecto de la concejal Liceth Carolina Urieta, por lo que fue absuelto por este particular hecho.
Con relación al delito de corrupción de sufragante, la Sala Especial de Primera Instancia señaló que la comunicación sostenida el 4 de noviembre de 2016, entre Wilmer David González Brito y Silbelly Silena Solano Iguarán, evidencia no sólo el acuerdo ilegal que ellos realizaron – cohecho por dar u ofrecer-, sino, que una parte del dinero que se le entregó fue utilizado para transportar a un grupo de electores y proporcionarles mercados y desayunos.
Que dicha comunicación aparece corroborada con los testimonios rendidos por Mario Alberto Joiro Sierra y Juan Armando Ochoa Gutiérrez, quienes, si bien, se retractaron en el juicio oral, en versiones anteriores que rindieron – las cuales fueron incorporadas a la actuación como testimonio adjunto-, señalaron que el día de los comicios observaron que a varios habitantes del municipio de Carraipía les entregaron un mercado en la casa de Clara Larrada, quien lideraba la campaña de Wilmer David González Brito en ese lugar, inmediatamente después de haber ejercido el derecho al voto.
El A-quo señaló que en el juicio se acreditó que las retractaciones de los declarantes se produjeron porque fueron presionados, al punto que se vieron obligados a solicitar protección, tal y como lo declaró Soraya Mercedes Escobar Arregoces – Defensora del Pueblo de la Regional de La Guajira-, con lo que se desvirtúan sus afirmaciones, según las cuales nunca solicitaron medidas de protección.
Indicó, además, que el fenómeno de compra de votos se presentó en el municipio de El Molino, pues, los testigos Merelbis Elena Oñate Guerrero y José Augusto Chica Villero, en versiones anteriores que rindieron manifestaron que una persona que conocen como “El Rey Zabaleta” les pagó $50.000 y $70.000, respectivamente, a cambio de que votaran por Wilmer David González Brito. Y, pese a que los declarantes se retractaron en la audiencia, las exculpaciones y explicaciones que rindieron no son creíbles.
Aunque ninguno de los testigos aseguró que el procesado de manera directa les entregó el dinero para que votaran por él, quienes así lo hicieron hacían parte de la campaña del candidato, «de lo cual se infiere que los actos de corrupción del elector estudiados hicieron parte de la estrategia corruptora puesta en marcha por el propio acusado con miras a ganar las elecciones de Gobernador de La Guajira»,4 sumado a que existen «dos conversaciones telefónicas que el procesado sostuvo con dos personas el 2 y 3 de noviembre de 2016, diálogo que lo hace ver como protagonista de una masiva compra de votos».5
Concluyó afirmando que las pruebas revelan cómo el procesado «ideó y ordenó los actos de compra de votos imputados por la Fiscalía, a través de la concejal Silbelly Solano Iguarán, otros cabildantes y miembros de su campaña, para lo cual pagó varias sumas dinerarias utilizadas efectivamente en actividades de corrupción a un número masivo de sufragantes»;6 no obstante, debe responder a título de determinador y no como autor, sin que ello implique violación alguna a las garantías del procesado, en la medida en que no representa un tratamiento punitivo desfavorable ni una modificación al núcleo fáctico de la imputación.
Para finalizar, indicó que el procesado debe ser absuelto de este reato respecto de Silbelly Silena Solano Iguarán y Liceth Carolina Urieta, dado que no se probó que «recibieron dinero o dádiva alguna con el específico propósito de depositar su propio voto en favor del procesado».7
En cuanto al dolo, se adujo que el procesado estaba al tanto del desembolso de la suma de dinero a favor de Silbelly Silena Solano Iguarán, y que, por tanto, el egreso debía estar consignado en los documentos contables de su campaña; no obstante, lo excluyó con el propósito de «ocultar la existencia de esa transacción y evitar el cuestionamientos de la auditoria de su partido político, del Consejo Nacional Electoral y demás entes de control sobre la legalidad de patrocinar mítines y otros actos públicos organizados por concejales en su favor, todo con fondos económicos de origen desconocido».9
Por último, en cuanto al delito de fraude procesal adujo que el informe individual de ingresos y gastos suscrito por Wilmer David González Brito, Camilo Palmar Fajardo y Dalberto David Díaz Rivera, y los respaldos contenidos en los libros contables, fueron radicados en el aplicativo “Cuentas Claras” el 14 de diciembre de 2016, para que «fuese tenido en cuenta en la resolución de reposición de gastos por votos que correspondía emitir al Consejo Nacional Electoral».10
Que dichos documentos tenían como fin acreditar ante el Partido Social de la Unidad Nacional y ante el Fondo Nacional de Financiamiento del Consejo Nacional Electoral «que las finanzas de la candidatura del acusado no presentaban irregularidades»; sin embargo, se dejó de incluir el desembolso de $11.000.000 de pesos realizado a la concejal Silbelly Silena Solano Iguarán, no solo para ocultar la existencia del desembolso irregular, sino también con el fin que los egresos no superaran los ingresos, dado que, según la documentación, todo lo que ingresó ($309.318.690,19) fue gastado.
Entonces, si se hubiera incluido el gasto irregular, habría quedado en evidencia que los egresos superaban los ingresos, inconsistencia que impediría que se aprobaran las cuentas de la campaña del procesado; de ahí, la trascendencia de la inducción en error ejecutada por el procesado, pues, «sólo así se logró dar apariencia de legalidad a la gestión financiera de la candidatura»,11 tal y como lo declaró Jeimi Martha Castillo Barros – auditora del partido de la “U”, para que de esta manera el Fondo Nacional de Financiamiento del Consejo Nacional Electoral reconociera la reposición de gastos.12
Que el procesado estaba enterado del uso fraudulento que se daría a los documentos espurios, pues, a él le correspondía coordinar con el gerente y el contador de la campaña los detalles del informe de ingresos y gastos, tal y como lo sostuvo el testigo Álvaro Campos Medina.
La Sala concluye afirmando que el implicado «pretendió mostrar una realidad contable distinta con el fin de que el Consejo Nacional Electoral erróneamente diera visos de legalidad a sus finanzas y mediante resolución le repusiera los gastos de su campaña, lo que configuró la conducta de fraude procesal».13
Señala que debía emitirse sentencia de condena en contra del procesado Wilmer David González Brito, como autor responsable de los delitos de cohecho por dar u ofrecer, falsedad en documento privado y fraude procesal, y como determinador por el reato de corrupción de sufragante. Seguidamente, dedicó varios acápites a lo relacionado con las sanciones y los subrogados penales.
EL RECURSO
Luego de hacer algunas manifestaciones preliminares sobre los efectos de la concesión del recurso de apelación concedido por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación; de hacer algunas críticas generales a la sentencia impugnada; de relatar los hechos y la actuación procesal surtida al interior de éste trámite; y, de referir los problemas jurídicos que, en su sentir, debe resolver esta Sala, el impugnante sostiene que su argumentación estará dirigida a demostrar, en primer lugar, que el procedimiento está viciado de nulidad por falta de competencia; en segundo lugar, que el A-quo valoró de manera indebida «las pruebas de interceptación telefónica, la prueba pericial y la prueba testimonial de cargo»,14 y por último, que «omitió valorar en su integridad las pruebas testimoniales aducidas por la defensa».15
Con relación al primer reparo – nulidad de la actuación- el impugnante luego de citar los artículos 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, 29 de la Constitución Nacional y 8º de la Ley 906 de 2004, asegura que en el presente asunto se violó a su representado el derecho al juez natural y los principios de inmediación e imparcialidad, dado que desde que se expidió el Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal perdió competencia para juzgar a los gobernadores, no obstante, continuó con el adelantamiento del juicio.
Con ello, dice el recurrente, se desconoció la vigencia y fuerza vinculante del Acto Legislativo 01 de 2018 y se impidió que el juez competente participara con inmediación en el debate probatorio, lo que indudablemente repercute en la imparcialidad de la Sala a la hora de resolver la alzada, dado que conoció de manera anticipada las pruebas.
Sobre el segundo reparo, esto es, la valoración indebida de las pruebas de cargo por parte del A-quo, asegura que la condena emitida en contra del procesado Wilmer David González Brito, por los delitos de cohecho por dar u ofrecer, corrupción de sufragante y falsedad en documento privado, tuvo como fundamento las interceptaciones de las comunicaciones sostenidas entre dos abonados telefónicos, prueba documental que considera ilegal por las siguientes razones: (i) no se conoce la orden ni si se llevó a cabo el control de legalidad posterior exigido en la Ley; (ii) se trata de una prueba trasladada que no está permitida en el sistema de enjuiciamiento previsto en la Ley 906 de 2004; (iii) no se hizo un cotejo de voces ni un análisis link para constatar que los hablantes eran Wilmer David González Brito; (iv) no se aportó el original del documento que contiene las grabaciones, por lo que existe duda acerca de la originalidad del medio de prueba; (v) el policía judicial Luis Esteban Montaña Borja no participó en las labores de monitoreo y análisis telemático; y, (vi) no se contrastó «el contenido de la prueba de interceptación con otros elementos de convicción»16
De otro lado, afirma que del contenido de las interceptaciones, la Sala Especial de Primera Instancia dio por probado que (i) existió un acuerdo ilegal entre Wilmer David González Brito y varios concejales de Maicao;17 y, (ii) el procesado le entregó dinero a la concejal Silbelly Silena Solano Iguarán para que ésta organizara reuniones con líderes sociales y de comunidades rurales e indígenas y les pagara sobornos18; sin embargo, ninguno de tales hechos se encuentra debidamente acreditado.
En contrario, en el juicio: (i) se probó que el apoyo de los concejales de Maicao fue mínimo – sólo 4 de 17 concejales-, y motivado porque «vieron en Wilmer González al mejor candidato para la gobernación»;19 (ii) no se acreditó que el procesado hubiese buscado a los cabildantes y ofrecido dineros para hacer u omitir un acto propio de sus funciones; (iii) no se demostró cuáles eran los líderes sociales sobornados y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo la referida reunión, (iv) no se comprobó cuáles fueron los líderes de las comunidades rurales e indígenas sobornadas, a qué zona rural o comunidad indígena se hace referencia, la real incidencia de la concejal en tales comunidades y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los supuestos sobornos; y (v) lo que realmente se acreditó es que todo se trató de una treta que creó Silbelly Silena Solano Iguarán, para convencer a su acreedora de que saldaría las deudas por ella contraídas.
Por otra parte, el impugnante refiere que el A-quo al valorar los testimonios de Over Darío Camargo Mejía, Mohamad Jaafar Dasuki Hajj y Wilger Enrique Barros Medina incurrió en contradicciones, porque en algunos apartes de la decisión les otorgó poder suasorio y en otros les restó credibilidad. Además, no tuvo en cuenta que el implicado no tenía necesidad de recurrir a prácticas ilegales para ganar las elecciones en franca lid, dada su amplia trayectoria en política, el reconocimiento público que detentaba y por contar con una base electoral importante, lo que descarta el ofrecimiento de dádiva alguna.20
En cuanto al delito de corrupción de sufragante, refiere que dentro del presente asunto: (i) no se acreditó que la sugerencia que le hizo Silbelly Silena Solano Iguarán al procesado, consistente en suministrar transporte, mercados y desayunos a un grupo de votantes, se hubiere materializado; (ii) la comunicación evidencia que el implicado no dio ni ofreció dádiva o dinero alguno, sólo se limitó a escuchar la propuesta de la concejal; (iii) resulta inexplicable que por un lado se diga que el dinero supuestamente entregado a Solano Iguarán era para que apoyara la campaña, y que al tiempo se afirme que era para corromper al sufragante; y (iv) el A-quo les restó credibilidad a los testimonios de Mario Alberto Joiro Sierra y Juan Armando Ochoa Gutiérrez, luego de argumentar que se retractaron por presiones y coacciones de terceras personas, sin ningún sustento probatorio.
De otro lado, refiere que al valorar los testimonios de Merelbis Helena Oñate Guerrero y José Augusto Chica Villero, no se tuvo en cuenta que: (i) manifestaron que fueron presionados por la Fiscalía para rendir las referidas entrevistas, hecho que coincide con lo aseverado por Juan Armando Ochoa Gutiérrez; y, (ii) no se probó que la persona que llaman “Rey Zabaleta”, hacía parte de la campaña política del procesado.
En cuanto al delito de falsedad en documento privado, el recurrente señala que el procesado no estaba obligado a incluir en el informe de ingresos y gastos de la campaña los supuestos desembolsos a Silbelly Silena Solano Iguarán, sencillamente, porque ese hecho no existió, sumado a que con los testigos Camilo Palmar Fajardo y Dalberto David Díaz Rivera, se probó que el implicado no participó en la elaboración del referido documento.
Además, las pericias realizadas por Frey Alejandro Muñoz Castillo y María Nubia Velásquez Díaz, no cumplen los requisitos legales porque (a) eludieron las aclaraciones sobre el fundamento técnico y científico de sus pericias; y (b) no precisaron el grado de aceptación ni explicaron el grado de conocimiento de sus conclusiones.
En cuanto al delito de fraude procesal, indica que el A-quo no tuvo en cuenta que el informe de ingresos y gastos de la campaña – medio para cometer el fraude- podía ser objeto de modificaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Resolución 3097 de 2007; además, no se incurrió en ninguna falsedad porque las erogaciones a favor de Silbelly Silena Solano Iguarán no existieron.
Seguidamente, el defensor en un acápite que titula «Defecto fáctico por indebida valoración probatoria y falta de valoración de los elementos de convicción», aduce que el A-quo cometió errores al valorar los medios de convicción practicados y reitera las críticas expuestas sobre la interceptación de comunicaciones, aduciendo, además, que no fueron valoradas de manera conjunta.
En efecto, aduce que no valoró los testimonios de Camilo Palmar Fajardo – gerente de la campaña política del procesado-, Hader Alexander Astaiza Granadillo – coordinador de la campaña en El Molino y exconcejal de ese municipio-, Over Darío Camargo Mejía – coordinador de la campaña en el corregimiento de Carraipía y exconcejal de Maicao-, Mohamad Jaafar Dasuki Hajj– coordinador de la campaña en Maicao-, Juan Carlos Romo Pérez – concejal del municipio de Maicao- y Aldrín Ramiro Quintana Ustate – coordinador de la campaña del procesado en el municipio de Maicao-, con quienes se acreditó que: (a) las campañas políticas pueden ser apoyadas por concejales de la región; (b) dicho apoyo es gratuito; (c) la campaña del procesado fue apoyada por cuatro concejales de Maicao, entre ellos, Silbelly Silena Solano Iguarán, Liceth Carolina Urieta y Juan Carlos Romo Pérez (d) dicho apoyo fue eminentemente político; (e) el procesado «jamás entregó recursos económicos a los concejales a cambio de su apoyo político»;21 (f) la labor de Silbelly Silena Solano Iguarán fue mínima, porque se encontraba en el último mes de gestación, en tanto que el apoyo de Liceth Carolina Urieta, consistió en acompañarlos a unas caminatas; y, (g) los gastos en los que se incurrió en las reuniones programadas por los concejales, eran asumidos por la campaña a través de la tesorera Oneida Maruja Gómez Ramírez; pruebas que, en sentir del impugnante, obligan a que se le reste credibilidad a las interceptaciones telefónicas, en la medida en que contradicen su contenido.
Dice que tampoco se valoró el testimonio de Wilger Enrique Barros Medina – encargado de manejar la agenda del procesado-, con quien se acreditó que Mohamad Jaafar Dasuki Hajj convocó una reunión el 7 de octubre de 2016 a las 8:30 p.m. en el club de comercio de Maicao, en la que el procesado se reunió con los concejales Liceth Carolina Urieta y Jorge Luis Solano Fragoso, y les explicó sus propuestas como candidato a la Gobernación de la Guajira, sin que en momento alguno les hubiese hecho ofrecimiento económico, prueba que desvirtúa el contenido de la interceptación telefónica referida por el A-quo.
Luego, como si de la construcción de una prueba indiciaria se tratara, el impugnante nuevamente enlista unas conclusiones a las que él arriba, transcribe apartes de las referidas declaraciones y afirma que «la prueba de interceptación no tenía la entidad suficiente para demostrar a un nivel de certeza que mi cliente le haya entregado dinero a la concejal Silbelly Solano Iguarán como contraprestación a su apoyo político».22
Más adelante, en un acápite que titula «Sobre la prueba pericial», se refiere a la pericia practicada por Frey Alejandro Muñoz Castillo; además de lo ya dicho, indica que contrario a lo declarado por el experto, la victoria electoral de Wilmer David González Brito en los corregimientos de Carraipía, Yotojoroi e Ipapure, obedeció a «factores políticos que impulsaron a la ciudadanía a respaldar la opción de cambio que para su momento representaba mi cliente»,23 tal y como lo atestiguaron Camilo Palmar Fajardo, Mohamad Jaafar Dasuki Hajj, Aldrín Ramiro Quintana Ustate y Over Darío Camargo Mejía, lo anterior, sumado a que la votación que permitió la victoria no fue la del municipio de Maicao, del cual hacen parte esos corregimientos.
Respecto de la pericia de María Nubia Velásquez Díaz, refiere que sus conclusiones no son creíbles dada su evidente parcialidad y ausencia de técnica, pues, contrario a lo declarado por ella, el informe de ingresos y gastos de la campaña fue presentado en el aplicativo “Cuenta Claras” y ante el partido de la U, los días 13 y 24 de noviembre de 2016, esto es, dentro del término exigido en la Ley – inciso 5º del artículo 25 de la Ley 1475 de 2011-
Concluye el censor manifestando que el informe individual de ingresos y gastos (i) no fue elaborado por el procesado; (ii) cumplía con todos los requisitos de ley; (iii) puede ser objeto de modificaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Resolución 3097 de 2007; y, (iv) fue presentado dentro del término de ley. Además, la campaña estaba autorizada a manejar los recursos mediante cuentas de ahorro y en dinero en efectivo, por lo que la Fiscalía no logró acreditar la existencia de los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal.24
Luego, en un acápite que titula «Sobre las pruebas testimoniales propuestas por la fiscalía», señala que el ente acusador intentó probar sin ningún éxito, que desde la campaña del procesado «se repartieron mercados y se compraron votos». En contrario, con los testimonios rendidos por Juan Armando Ochoa Gutiérrez, Mario Alberto Joiro Sierra, Merelbis Helena Oñate y José Augusto Chica Villero, se probó que el procesado no compró votos, no entregó mercados, no participó en un trasteo de votos de ciudadanos venezolanos y no entregó artesanías o materiales a la comunidad indígena para su elaboración, como prebenda política.
En conclusión, solicita a la Corte que revoque el numeral primero de la sentencia impugnada y, en su lugar, decrete la nulidad de lo actuado a partir del 18 de enero de 2018. Subsidiariamente, depreca que se revoque el fallo impugnado para que, en su lugar, se absuelva a su defendido por los delitos de cohecho por dar u ofrecer, falsedad en documento privado, fraude procesal y corrupción de sufragante.
En caso de que no se atienda esa petición, solicita se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.
Intervención de los no recurrentes
El representante de la Fiscalía
Sobre la solicitud de nulidad, refiere que no se vulneró el principio de juez natural porque inmediatamente se integró la Sala Especial de Primera Instancia, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia remitió el proceso; tampoco se violó el principio de inmediación porque el A-quo pudo consultar los registros fílmicos que recogen de manera fidedigna la práctica probatoria.
En cuanto a la ilegalidad de las interceptaciones de las comunicaciones, alegada por el defensor, indica que (i) la prueba fue incorporada al juicio en forma debida; (ii) se llevaron a cabo los controles de legalidad respectivos; (iii) si bien, no se llevó a cabo el cotejo de voces y el análisis link, no existe tarifa legal; y, (iv) la identificación de quienes se comunicaban desde esos abonados se logró a partir de varios medios de prueba.
Afirma que, contrario a lo expuesto por el impugnante, la sentencia no adolece de ningún defecto fáctico, pues: (i) se acreditó más allá de toda duda razonable que Wilmer David González Brito le entregó a la concejal Silbelly Silena Solano Iguarán una suma de dinero, para que esta hiciera proselitismo a su favor; (ii) lo que se cuestiona es que la actividad política se cumpla por virtud de una promesa remuneratoria y que los dineros entregados no hubiesen sido registrados en la contabilidad de la campaña; (iii) no es cierto que los dineros entregados a la concejal se destinarían a gastos de logística, pues, en el informe individual de ingresos y gastos nunca fue registrado el referido egreso, por concepto de “actos públicos” o en algún otro rubro; (iv) el informe individual de ingresos y gastos de la campaña es falso, porque el candidato no reportó todos los hechos económicos y fue introducido al tráfico jurídico el 14 de diciembre de 2016, cuando se ingresó la información al software “Cuentas Claras”; el procesado sabía que tenía la obligación de presentarlo y conocía del ofrecimiento y entrega de dinero a la concejal Solano Iguarán; y, (v) con los testimonios de Juan Armando Ochoa Gutiérrez, Mario Alberto Joiro Sierra, José Augusto Chica Villero y Merelbis Elena Oñate Guerrero – se incorporaron las manifestaciones anteriores como testimonio adjunto-, se corroboraron los hechos de corrupción a los sufragantes efectuados desde la campaña del procesado; las retractaciones que hicieron en el juicio obedecieron a sentimientos de temor.
Finalmente, en cuanto a la prueba pericial asegura que los testimonios de Frey Alejandro Muñoz Castillo – experto en análisis electoral – y María Nubia Velásquez Díaz – contadora- «fueron abordados con la precisión necesaria en relación con los hechos que fundamentan la sentencia, razón por la cual no resulta aceptable que el recurrente pretenda alegar sobre ellos, so pretexto de demostrar un error fáctico, un valor superior al otorgado en el fallo».
CONSIDERACIONES
Pese a no haber sido objeto de cuestionamiento ni controversia, la Sala precisa que si bien para la fecha en que esta decisión se profiere, Wilmer David González Brito ya no se desempeña como Gobernador del Departamento de La Guajira, la Corte mantiene la competencia para resolver la alzada puesto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 numeral 6º de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para investigar y juzgar a los gobernadores por cualquier clase de delito mientras ostenten el cargo, fuero que se mantiene una vez cesado en el ejercicio del mismo, respecto de aquellas conductas punibles que guarden relación con las funciones desempeñadas, o que, como en este caso, le permitieron al procesado desempeñar el cargo de gobernador del departamento de La Guajira, con lo cual se activa la arista personal del fuero (parágrafo ídem).
Por lo tanto, pese a que para la fecha en que esta decisión se emite, Wilmer David González Brito no cumple actualmente esas funciones, como consecuencia precisamente de este trámite, el fuero constitucional se prorroga debido a la evidente conexión entre los delitos a él imputados y el cargo que desempeñó, como consecuencia de la comisión de los mismos.
De otro lado, de conformidad con el artículo 2º del Acto Legislativo No. 01 de 2018, que modificó el artículo 234 Superior, y en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA18-11037 de 5 de julio de 2018 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, la competencia para pronunciarse de fondo en primera instancia dentro de los procesos adelantados contra aforados de competencia de la Corte Suprema de Justicia corresponde a la Sala Especial de Primera Instancia.
Y, a voces del artículo 3º ídem que modificó el 235 de la Constitución Nacional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias que profiera en primera instancia la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de esta Corporación.
De otro lado, la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada por los aspectos objeto de inconformidad planteados por el recurrente y los que resulten inescindiblemente vinculados a aquéllos. En consecuencia, a fin de resolver el recurso se seguirá la siguiente metodología: en primer lugar, se decidirá la solicitud de nulidad; seguidamente, se resolverán los reparos planteados acerca de la prueba de interceptación de comunicaciones; en tercer lugar, la Sala examinará y valorará las pruebas de cara a cada delito por el que se produjo condena, y se dará respuesta a los argumentos expuestos por el defensor; y, por último, se estudiarán los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
2. Sobre la solicitud de nulidad
Sostiene el impugnante que la Sala de Casación Penal de la Corte no tenía competencia para adelantar el juicio oral, porque desde que se profirió el Acto Legislativo 01 de 2018, que entró a regir el 18 de enero de esa anualidad, la competencia para juzgar a los gobernadores le corresponde a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación.
Pues bien, la Corte ha sostenido mayoritariamente que al no haberse previsto en el Acto Legislativo número 01 del 18 de enero de 2018, un régimen de transición entre el sistema anterior y el nuevo método de investigación y juzgamiento para aforados constitucionales, la falta de implementación material de las nuevas Salas especializadas no puede ser una excusa para suspender el acceso y la administración de justicia, propiciando de esa manera un limbo en el que los funcionarios del Estado del más elevado nivel puedan gozar de intolerables espacios de impunidad, ante la imposibilidad de controlar judicialmente sus actos ilícitos (CSJ AP422-2018, Rad. 39768; CSJ AP495-2018, Rad. 37395; CSJ SP364-2018, Rad. 51142, entre otras).
La postura de esta Sala fue refrendada por la Corte Constitucional, corporación que en la sentencia CC SU-373/19, en un caso similar concluyó lo siguiente:
«En primer lugar, es claro que la inexistencia física de la Sala Especial de Primera Instancia supuso para la Sala de Juzgamiento la imposibilidad real e insuperable de remitirle el expediente, con el fin de que aquella aprobara la sentencia de primer grado y, de esta forma, hiciera efectivo el derecho del actor a impugnar la primera providencia inculpatoria ante el pleno de la Sala de Casación Penal, como lo dispone el Acto Legislativo 01 de 2018 (artículo 235.6 de la C.P.). Pese a que esta parece ser una situación inane, es importante si se considera que la entrada en funcionamiento de la Sala Especial de Primera Instancia no solo dependía de la voluntad de la Corte de Suprema de Justicia, sino también de la coordinación e involucramiento de otros actores que garantizaran los recursos físicos y humanos para que ello fuera factible. Al respecto, está demostrado que, a partir del 18 de julio de 2018, la Sala de Juzgamiento envió a la Sala Especial de Primera Instancia los once procesos de aforados que para ese momento se encontraban en etapa de juicio, proceder que evidencia la presteza de esa Corporación para dar aplicación a la reforma constitucional.
Y, en segundo lugar, para la Corte Constitucional es evidente que la Sala de Juzgamiento no podía, so pretexto de que la Sala Especial de Primera Instancia no había sido conformada, abstenerse de tomar una decisión de fondo sobre la responsabilidad del señor Morales Diz en la comisión de los delitos por los que fue investigado. Esto es así, porque una omisión de esa naturaleza habría implicado, no solo la violación del derecho fundamental del accionante al debido proceso –en la faceta relativa a que su situación se resolviera en un plazo razonable y sin dilaciones injustificadas–, sino también el desconocimiento del deber de administrar justicia con celeridad y diligencia (artículo 229 de la C.P.), así como del carácter perentorio de los términos procesales (artículos 15 de la Ley 600 de 2000).
(…)
Para la Sala Plena, las razones indicadas en precedencia son suficientes para concluir que la sentencia condenatoria aprobada el 31 de mayo de 2018 en única instancia contra el accionante no incurrió en un defecto orgánico, pues (i) la Sala Especial de Primera Instancia no había entrado en funcionamiento para esa fecha y (ii) la Sala de Juzgamiento de la Sala de Casación Penal debía emitir sentencia para proteger el derecho fundamental del actor al debido proceso y cumplir con su obligación de administrar justicia de forma célere y, además, (iii) porque no estaba habilitada por una norma legal para suspender el proceso por un cambio en la competencia. Al respecto, resulta necesario recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para que se configure un defecto orgánico no es suficiente alegar la falta de competencia del funcionario judicial, sino que corresponde demostrar que desde todo punto de vista la autoridad judicial no estaba investida de la potestad de administrar justicia».
De esta manera, no es cierto que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no tenía competencia para continuar con la etapa de juzgamiento que inició el 18 de mayo de 2017 – fecha en que se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación- , hasta el 16 de julio de 2018 – data en la que se clausuró el debate probatorio-, pues, si bien, en ese interregno se profirió el Acto Legislativo 01 de 2018 – 18 de enero de 2018-, es lo cierto que la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación sólo entró en funcionamiento el 18 de julio de 2018. Es decir, para cuando se clausuró el debate probatorio al interior de esta actuación – 16 de julio de 2018-, aún no estaba funcionando la Sala Especial de Primera Instancia – 18 de julio de 2018-, por lo que no se configura ninguna irregularidad sustancial que afecte la estructura conceptual del proceso.
Pretender que ante aquel panorama – la creación de las Salas Especializadas de Investigación y Juzgamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sin que estuvieran funcionando-, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia suspendiera el trámite de la presente actuación hasta que entrara en funcionamiento la Sala Especial de Juzgamiento, sin ninguna causa legal, implicaría desconocer el principio de legalidad, el debido proceso – plazo razonable y sin dilaciones injustificadas-, el deber de administrar justicia con celeridad y diligencia, y el acceso a la administración de justicia, derechos y garantías, todas, que le asisten al procesado Wilmer David González Brito, y que la Corte estaba llamada a garantizar; mismas normas que ahora, paradójicamente, el defensor alega como vulneradas.
Por otra parte, tampoco es cierto que se haya violado el principio de inmediación. Al respecto, la Corte en la decisión CSJ AP1868-2018, Rad. 52632, señaló:
«3. En síntesis, cuando se produce la variación del funcionario de conocimiento en el curso del juicio, de modo que quien presenció las pruebas no es la misma persona que adoptará la decisión (sentido del fallo o sentencia), procederá la anulación y repetición de la fase probatoria siempre que se evidencie una lesión efectiva y cierta de los derechos del procesado u otra parte o interviniente, ora la perversión inaceptable de la estructura del trámite; valoración que debe efectuarse en cada caso concreto atendiendo a sus particularidades y considerando, entre otros criterios, las razones que suscitaron el reemplazo del Juez, la existencia de registros de audio y video del juicio y su capacidad para reflejar de manera fidedigna lo sucedido, y la importancia que las pruebas no apreciadas por el Juez tienen para la decisión del caso».
Dicho esto, aunque los Magistrados que escucharon las alegaciones finales de las partes, anunciaron el sentido del fallo y emitieron la decisión impugnada, no participaron durante todo el debate probatorio, es lo cierto que ello es insuficiente para suscitar la invalidación de la actuación, porque ello no conllevó afectación real de los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes, como tampoco la distorsión de las bases fundamentales del procedimiento.
En efecto, el juicio oral fue adecuadamente registrado tanto en audio como en video, grabaciones en las cuales no se advierten daños o averías que dificulten o imposibiliten la auscultación de su contenido, y permiten una aproximación bastante certera a lo sucedido en dichas diligencias; por lo tanto, la Sala Especial de Primera Instancia tuvo posibilidad cierta de conocer en forma inmediata los pormenores de cada una de las sesiones que no presenció.
En esas condiciones, la inmediación, en su efecto fundamental, siempre estuvo garantizada, como lo demuestra el conocimiento de la Sala al referirse a los temas debatidos, a los medios de prueba acopiados en el juicio y a los alegatos de las partes e intervinientes.
Finalmente, ha de indicarse que tampoco se vulneró el principio de imparcialidad. Al respecto, ha de indicarse que los Magistrados de la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia que participaron en la fase de juzgamiento – doctores Eugenio Fernández Carlier, José Francisco Acuña Vizcaya, Eyder Patiño Cabrera, Luis Antonio Hernández Barbosa, Patricia Salazar Cuéllar y Luis Guillermo Salazar Otero- manifestaron su impedimento para resolver el recurso de apelación, el cual fue aceptado mediante los autos CSJ AP3368-2019 y CSJ AP3904-2019, por lo que no participaron en la toma de esta decisión, con lo cual se garantizó de manera plena el principio de imparcialidad.
Por lo expuesto, la Sala niega la solicitud de nulidad postulada por la defensa.
3. Sobre la interceptación de comunicaciones
Lo primero que se advierte es que cada uno de los reparos que ahora plantea el recurrente, fueron esbozados por él en los alegatos de cierre y debidamente resueltos en la sentencia impugnada, sin que el defensor hubiese ofrecido las razones de hecho y de derecho en que funda su discrepancia con la forma como el A-quo asumió los temas propuestos; simplemente reitera sus argumentos con la pretensión de imponer su particular tesis defensiva, según la cual, las grabaciones magnetofónicas incorporadas a la actuación son ilegales, por encima de las deducciones valorativas realizadas por la Sala Especial de Primera Instancia, pero absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica.
Dicho esto, asegura el recurrente que las interceptaciones de las comunicaciones de los abonados telefónicos 3017894477 y 3135095815, se constituyen en pruebas trasladadas, las cuales no están permitidas en el sistema de enjuiciamiento previsto en la Ley 906 de 2004.
Al respecto, resulta importante recordar que, si bien, la Corte ha establecido que en la sistemática de la Ley 906 de 2004 no opera la prueba trasladada, principalmente porque iría en contravía de los principios de contradicción e inmediación (AP3401-2017, Rad. 50275, entre otras), tampoco ha cercenado la posibilidad del ingreso a los procesos de medios de prueba usados en otras actuaciones, siempre y cuando se respete el debido proceso probatorio.
En concreto, en la decisión AP5785-2015, Rad. 46153 la Sala indicó lo siguiente:
«…si una parte considera pertinentes los medios de prueba usados en otra actuación, debe agotar los trámites atinentes al debido proceso probatorio. A manera de ejemplo, si en el otro proceso declararon testigos, debe solicitarlos como prueba para que su contraparte tenga la posibilidad de ejercer a cabalidad los derechos de contradicción y confrontación; si el testigo no puede ser ubicado, falleció o se encuentra en alguno de los presupuestos del artículo 438, debe sustentar la causal excepcional de admisión de prueba de referencia; si pretende aducir como prueba un documento o una evidencia física utilizado con el mismo fin en un proceso diferente, debe cumplir con el deber de autenticarlos. Lo anterior sin perjuicio de la obligación de cumplir todos los requisitos generales para la admisión de la prueba: descubrimiento, solicitud de decreto a partir de la explicación clara y concisa de la pertinencia, etcétera».
Con esta claridad, se tiene que en el presente asunto se acreditó que la Fiscalía Seccional 1 de la Unidad Especializada de Estructura de Apoyo – EDA- de Riohacha – La Guajira-, adelantaba una indagación identificada con el radicado 440016008788201600094, por la presunta comisión de delitos que atentan contra los mecanismos de participación democrática, a propósito de las elecciones atípicas a la gobernación que se llevarían a cabo en ese departamento el día 6 de noviembre de 2016.
En dicha actuación, el fiscal delegado dispuso la interceptación de las comunicaciones de los abonados telefónicos 3017894477 y 3135095815, entre otras labores investigativas.
Ahora bien, al interior de este trámite el Fiscal Sexto de la Unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia emitió una orden a policía judicial, consistente en que se llevara a cabo una inspección judicial a la indagación identificada con el radicado 440016008788201600094. En cumplimiento de lo anterior, los días 125 y 726 de diciembre de 2016, el policía judicial Luis Esteban Montaña Borja llevó a cabo dos inspecciones judiciales al proceso referido, en las que se obtuvieron varios documentos de interés para esta investigación. Y, el 23 de diciembre de ese mismo año, realizó una copia espejo del cd rotulado «44001600878420160096 (sic) Fis 01 Sec. 3017894477, 2016/12/05, Sala Medellín – R18503-M18447», que contenía los resultados de la interceptación de las comunicaciones del abonado telefónico 3017894477.27
Por otro lado, la investigadora Katheryne Hernández Álvarez, quien realizó el análisis y monitoreo de líneas telefónicas 3017894477 y 3135095815 al interior de la indagación 440016008788201600094, por orden del Fiscal Sexto de la Unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia realizó una copia espejo del registro de las comunicaciones del último teléfono móvil rotulado así: «C.T.I. 440016008788201600094. Fis 01 Sec “COPIA” 3135095815. 2016/11/25. Sala Medellín. R. 18214. M. 18253».
Como se ve, es cierto que las interceptaciones de los abonados telefónicos referidos no se ordenaron ni realizaron al interior de esta investigación, sino en la que adelantaba el Fiscal Seccional 1 EDA de Riohacha – La Guajira-, dentro del radicado 440016008788201600094; no obstante, tales documentos no pueden considerarse como prueba trasladada, en tanto, se trata de pruebas documentales adquiridas legalmente a través de inspección judicial, las cuales fueron introducidas al proceso en cumplimiento de las reglas previstas en los artículos 424 y siguientes de la Ley 906 de 2004, con los testimonios de los policías judiciales que participaron en su recolección – ver CSJ SP 21 sep. 2011, rad. 37205-.
Por otra parte, afirma el libelista que se desconoce si se llevó a cabo el control de legalidad posterior de las diligencias de interceptación de las comunicaciones de los abonados 3017894477 y 3135095815, afirmación que resulta contraria al principio de corrección material, en virtud del cual las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal.
En efecto, con el testimonio del investigador Luis Esteban Montaña Borja, se incorporó el acta de fecha 10 de noviembre de 201628 suscrita por la secretaria del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Villanueva – La Guajira-, que da cuenta de la celebración de la audiencia de control posterior de la interceptación de las comunicaciones del abonado telefónico 3135095815, entre otros; y el acta de fecha 6 de diciembre de 201629, suscrita por el secretario del homólogo Cuarto de Santa Marta, que da cuenta del control posterior del resultado de las interceptaciones telefónicas del abonado telefónico terminado en 3017894477, entre otros.
Por lo tanto, no es cierto que no se hubiera llevado a cabo el control posterior de legalidad dispuesto en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, de las interceptaciones de las comunicaciones de los abonados telefónicos 3017894477 y 3135095815.
De otro lado, dice el recurrente que dentro del presente asunto no se probó que Wilmer David González Brito y Silbelly Silena Solano Iguarán, eran las personas que se comunicaban telefónicamente por los abonados telefónicos 3135095815 y 3017894477, respectivamente, porque no se realizó un cotejo de voces ni un análisis link.
Con ello, pasa por alto el recurrente que nuestro ordenamiento penal se encuentra imbuido del sistema de libertad probatoria, a cuyo influjo, a la determinación del objeto central del proceso o los accesorios al mismo, puede llegarse por cualquiera de los medios lícitos habilitados en la ley, puesto que no existe tarifa legal que imponga la existencia de determinado medio de prueba para demostrar un suceso o circunstancia – artículo 373 de la Ley 906 de 2004-.
Es cierto que el mecanismo científico de cotejo de voces puede ser el más idóneo para la identificación de quienes intervienen en una grabación, pero no el único, por lo que tal acreditación puede hacerse a través de cualquier medio de prueba, con fundamento en el principio de libertad probatoria y en la valoración conjunta de los elementos de convicción obrantes en el proceso. Es un tema, simple y llanamente, relacionado con la credibilidad que ofrece la prueba, pero no con su legalidad (CSJ SP13792-2016, Rad. 46432).
En síntesis, el hecho que no se haya practicado el cotejo de voces aludido, en nada demerita el crédito otorgado a las multicitadas interceptaciones telefónicas, puesto que, por un lado, los funcionarios de policía judicial tenían identificados a los interlocutores; y, por el otro, el contenido de las comunicaciones interceptadas revela que quienes se comunicaban de esos abonados eran el procesado Wilmer David González Brito, Silbelly Silena Solano Iguarán y Nicolás Elías Barros Gutiérrez, esposo de esta última.
En efecto, la investigadora Katheryne Hernández Álvarez fue la encargada de monitorear, escuchar y analizar las llamadas interceptadas de los abonados telefónicos referidos y, en virtud de tal labor, manifestó que pudo identificar que el abonado celular 3135095815 era utilizado por Wilmer David González Brito, y que el abonado telefónico 3017894477 era de Nicolás Elías Barros Gutiérrez, no obstante, su esposa Silbelly Silena Solano Iguarán, en ocasiones se comunicaba desde esa línea; lo anterior en atención a que en varias llamadas que analizó pudo constatar que cuando llamaban al abonado 3135095815, se referían al interlocutor como «mi gober», «Wilmer», «gobernador», «candidato», e inclusive hacían referencia a Laura, reconocida como esposa del procesado; y, cuando se contactaban con el teléfono 3017894477, identificaban a la interlocutora con el nombre de “Silbelly” y a su condición como concejal.
Para el defensor, «la subjetiva persuasión de los servidores de policía judicial quienes, según la Sala, se familiarizaron con las voces de las personas naturales por identificar» es del todo insuficiente para encontrar acreditado que, en efecto, quienes se comunicaban desde esos abobados celulares eran Wilmer David González Brito y Silbelly Silena Solano Iguarán; con lo cual olvida que la labor de un investigador judicial que escucha las conversaciones intervenidas legalmente por las autoridades, lleva aparejado, como es obvio, la de establecer y comprender el contexto en el que ellas ocurren para saber si se están cometiendo delitos, cómo operan los delincuentes, quiénes son y cuál es la participación de cada uno, por lo que ningún error de juicio puede comportar que el A-quo se haya servido de su dicho para declarar que las personas que se comunicaban por medio de esos teléfonos eran los aquí mencionados.
De otro lado, ha de indicarse que, no obstante, en la audiencia del juicio oral sólo se reprodujeron algunas conversaciones, es lo cierto que con los testimonios de los policiales Luis Esteban Montaña Borja y Katheryne Hernández Álvarez, se introdujeron dos CD que contienen todas las comunicaciones interceptadas de los abonados telefónicos 3135095815 y 3017894477, documentos que fueron descubiertos,30 decretados31 e incorporados al juicio en la forma debida32 y que al ser valorados de manera completa33 evidencian que, en efecto, existen conversaciones que dan cuenta que quienes se comunican de esos abonados son Wilmer David González Brito y Silbelly Silena Solano Iguarán, tal y como lo manifestó la investigadora Katheryne Hernández Álvarez.
Con relación a la línea móvil 3135095815, a manera de ejemplo, se tiene que el 2 de noviembre de 201634, quien utilizaba el abonado celular referenciado recibió una llamada en la que se comunicó con el Cabildo Gobernador Kogüi, José de los Santos Sauna, a quien le manifestó, entre otras cosas, que su esposa es la doctora Laura Andriolis. Y, dentro del presente asunto se probó que, precisamente, Wilmer David González Brito es casado con Laura Denirys Andriolis Arévalo.35
El mismo día36 recibió la llamada de un periodista, quien le realizó una entrevista por ese medio. En esa conversación se refirió en tercera persona a él. Dijo, además, que era candidato a la gobernación de La Guajira para las elecciones que se realizarían en los próximos 4 días, explicó su programa de gobierno y manifestó que había sido alcalde del municipio de Uribia en el período comprendido entre 1995 y 1997. En el proceso se incorporó una certificación suscrita por el Secretario General de la Alcaldía Municipal de Uribia de fecha 31 de julio de 1998, que da cuenta que Wilmer David González Brito se desempeñó como burgomaestre de ese lugar en el período comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997.37
Ese mismo día, más tarde, recibió una llamada38 de una voz masculina quien le dijo lo siguiente: «estamos aquí en Barranquilla, “el papi”, el negrito solano y su hermano Juanca González, ¿creo que es su hermano?»39, y quien se comunicaba desde ese abonado contestó afirmativamente. Y, en efecto, aparece acreditado que el procesado Wilmer David González Brito tiene un hermano de nombre Juan Carlos González Brito.40
En conclusión, las comunicaciones telefónicas dan cuenta que el abondo celular 3135095815, era utilizado por Wilmer David González Brito, pues, él: (i) era candidato a la gobernación de La Guajira, para las elecciones atípicas a realizarse el 6 de noviembre de 2016; (ii) había ocupado el cargo de Alcalde del municipio de Uribia, en el período comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997; (iii) es esposo de la señora Laura Denirys Andriolis Arévalo; y (iv) hermano de Juan Carlos González Brito.
Sumado a lo anterior, en varios documentos suscritos por el procesado Wilmer David González Brito, suministró como teléfono celular de contacto el abonado 3135095815. Ello ocurrió en los memoriales de fecha 23 de septiembre de 2016, dirigidos al Partido Social de Unidad Nacional, en el que informó sobre la designación del gerente y contador de la campaña;41 en el aplicativo «CUENTAS CLARAS EN ELECCIONES»;42 y en el memorial del 30 de septiembre de 2016, dirigido al partido político, a través del cual manifestó su contribución económica a la campaña.43
Por otra parte, al verificar el documento que contiene las llamadas interceptadas de la línea móvil 3017894477, se consiguen datos que permiten afirmar que la persona que utilizaba ese celular es Nicolás Elías Barros Gutiérrez, pero que, en algunas ocasiones, Silbelly Silena Solano Iguarán se comunicaba desde ese número, tal y como lo aseguró la investigadora Katheryne Hernández Álvarez al momento de rendir su testimonio.
En efecto, en varias llamadas la persona que se comunicaba desde ese abonado celular se identificó con el nombre de Nicolás Barros. Ello ocurrió, por ejemplo, en las llamadas identificadas con los ID 89894027, 89894843, 89928901 y 89929892. Sumado a que en la hoja de vida de Silbelly Silena Solano Iguarán anotó como referencia familiar: «NICOLÁS BARROS. TELÉFONO: 3017894477».44
También se probó que Silbelly Silena Solano Iguarán y Nicolás Elías Barros Gutiérrez se casaron el 15 de diciembre de 2012.45
De otro lado, aparece que Wilmer David González Brito el 4 de noviembre de 2016,46 llamó a una mujer al teléfono celular 3017894477, a quien saludó como «Concejal».47 En esta conversación, la destinataria dejó claro que era concejal, que había sacado 840 votos48 y al finalizar la conversación manifestó: «Este es mi número y del que le estoy escribiendo también es mi número. Cualquier cosa se comunica conmigo, oyó».49
Ahora bien, dentro del presente asunto se acreditó que Silbelly Silena Solano Iguarán obtuvo 810 votos en las elecciones para el Concejo Municipal de Maicao, que se llevaron a cabo el 25 de octubre de 2015.50
Por otra parte, en varias oportunidades Silbelly Silena Solano Iguarán se comunicó desde el teléfono celular de su esposo, ello ocurrió, por ejemplo, en las llamadas identificadas con los ID 89580078, 89586048 y 89952845, en las que se identificó como Silbelly, y particularmente en esta última mencionó su condición de concejal.
En conclusión, el análisis en conjunto de las pruebas revela que Silbelly Silena Solano Iguarán, en algunas ocasiones se comunicaba telefónicamente desde el abonado 3017894477, pues (i) la línea pertenece a su esposo Nicolás Elías Barros Gutiérrez; y, (ii) en varias ocasiones se identificó con el nombre de Silbelly e hizo alusión a su calidad de concejal.
Por lo expuesto, no resultaba insoslayable llevar a cabo las pruebas que echa de menos el defensor – cotejo de voces y análisis link- con el fin de establecer la identificación de los interlocutores en las conversaciones telefónicas interceptadas, en tanto que de su propio contenido podía obtenerse información sobre la identidad de los usuarios de las líneas telefónica móviles 3135095815 y 3017894477.
Por otra parte, dice el libelista que no se aportó el original del documento que contiene las grabaciones magnetofónicas interceptadas, y, además, que no se allegó el protocolo de cadena de custodia, yerros que en su sentir «suscitan dudas razonables sobre la edición y la incolumidad de su contenido».
Lo primero que se debe indicar es que el defensor olvida que los documentos públicos se encuentran amparados por la presunción de autenticidad, según lo establecido en los artículos 425 y 434 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SP7732-2017, Rad. 46728). Sumado a lo anterior, debe recordarse que a través de los testigos de acreditación Luis Esteban Montaña Borja y Katheryne Hernández Álvarez, se identificó y autenticó la evidencia, como quiera que fueron ellos quienes la recolectaron en la investigación que cursaba en la Fiscalía Seccional 1 EDA de Riohacha – La Guajira, dentro del radicado N° 440016008788201600094.
Por otra parte, en lo relacionado con la cadena de custodia a la que debían someterse las grabaciones encontradas, es claro para la Sala que la omisión de tal procedimiento o su alteración, en principio, no tiene como consecuencia la exclusión de los hallazgos, sino el cuestionamiento de su autenticidad, de suerte que, en la audiencia preparatoria bien puede la defensa solicitar las pruebas orientadas a cuestionar o desacreditar los elementos de prueba de la fiscalía, labor que en este asunto el defensor no emprendió (CSJ AP, 27 jun. 2012, Rad. 34867); sumado a que, al momento de sustentar el recurso se refirió de manera genérica a presuntos errores en el procedimiento de cadena de custodia, pero se abstuvo de nutrir su crítica con argumentos fácticos y jurídicos.
Por último, dice el recurrente que, contrario a lo expuesto por el A-quo, el policía judicial Luis Esteban Montaña Borja no participó en las labores de monitoreo y análisis telemático de las comunicaciones, por lo que existe «una inexactitud sustancial y evidente sesgo frente a la valoración de la prueba testimonial, pues se le da un especial valor probatorio a un testigo que no tiene las calidades que se le atribuyen ni su dicho puede sustentar o probar los hechos que se pretenden en la condena».
Al respecto ha de indicarse que, tal y como lo afirma el libelista, el testigo Luis Esteban Montaña Borja manifestó que él no participó en el análisis y monitoreo de las llamadas interceptadas,51 no obstante, la Sala Especial de Primera Instancia tergiversó el referido testimonio e indicó que «por medio de los testimonios de Luis Esteban Montaña Borja y Katheryne Hernández Álvarez, quienes gracias a su extensa labor de monitoreo y análisis de más de 9000 llamadas telefónicas. Lograron establecer, sin lugar a dudas, que las voces escuchadas correspondían al candidato a la Gobernación de La Guajira y a la concejal antes indicados».
Sin embargo, tal error es del todo intrascendente, en la medida en que, en el juicio oral se escuchó el testimonio de la policía judicial Katheryne Hernández Álvarez, quien sí realizó tales labores, y su dicho aparece corroborado con la prueba documental que fue incorporada a la actuación; pruebas que valoradas de manera conjunta permiten concluir más allá de toda duda razonable que el abonado celular 3135095815 era utilizado por Wilmer David González Brito, y que el abobado telefónico 3017894477 pese a pertenecer a Nicolás Elías Barros Gutiérrez, su esposa Silbelly Silena Solano Iguarán en ocasiones se comunicaba desde esa línea.
4. Valoración probatoria
1. Sobre el delito de cohecho por dar y ofrecer
El delito de cohecho por dar u ofrecer se encuentra previsto en el artículo 407 del Código Penal, y sanciona la acción de un particular consistente en dar u ofrecer dinero u otra utilidad a un servidor público (i) «para retardar u omitir un acto propio de su cargo o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales» (artículo 405 ibídem); (ii) «por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones» (artículo 406, inciso primero, ibídem); o (iii) dar dinero u otra utilidad a un funcionario que esté conociendo de un asunto en el cual tenga interés ese particular (artículo 406, inciso segundo, ibídem).
Acerca de la conducta punible que ahora se analiza, la Sala en la decisión CSJ SP5924-2014, Rad. 40392 – reiterada en CSJ AP3165-2019, Rad. 50709-, trajo a colación el estudio que sobre este tipo penal realizó la Corte en la decisión CSJ SP, 26 nov. 2003, Rad. 17674, por lo que, dada su absoluta pertinencia, a continuación, se transliteraran los apartes pertinentes:
«Estructuralmente, es un tipo de sujeto activo indeterminado, y conducta compuesta alternativa, integrada por dos verbos: dar y ofrecer. Cuando se realiza la primera conducta (dar) existirá bilateralidad típica, puesto que ambos (particular y servidor público) habrán cometido el delito de cohecho, el primero en la modalidad de activo, y el segundo en la modalidad de pasivo. Cuando se realiza la segunda conducta (ofrecer), existirá bilateralidad si la propuesta es aceptada por el servidor público. Si es desechada, solo cometerá delito de cohecho el particular, en la modalidad de activo.
En cuanto dice relación con el bien jurídico protegido, es un tipo de peligro, y en razón a su contenido, es de mera conducta y consumación instantánea. Esto último significa que el delito se perfecciona con la realización simple de cualquiera de las acciones que el tipo consagra en forma alternativa (dar u ofrecer), independientemente del resultado obtenido, precisión que la Corte ha hecho ya en otras oportunidades, frente a casos similares, entre ellas en el auto de 12 de mayo de 2000…
La configuración típica como delito de mera conducta, guarda correspondencia con su regulación en el derecho penal comparado, y consulta la posición doctrinal dominante, defensora de la tesis de que el delito se consuma cuando se entrega la dádiva, o el ofrecimiento llega a conocimiento del servidor público, siendo indiferente, para efectos de la tipicidad de la conducta y su punibilidad, que la propuesta sea o no aceptada».
Atendiendo los hechos jurídicamente relevantes atribuidos a Wilmer David González Brito, tema sobre el que se volverá más adelante, debe indicarse que el delito de cohecho propio aparece tipificado en el artículo 405 del Código Penal, así: «El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales…»
La Corte, sobre este comportamiento de manera reciente ha señalado lo siguiente (CSJ AP1938-2017, Rad 34282A):
«La configuración de este punible demanda la convergencia de los siguientes elementos:
Un sujeto activo calificado, por requerir que el supuesto de hecho sea ejecutado por un servidor público permanente o transitorio, y el pasivo constituido por la administración pública y finalmente por el Estado como titular del bien jurídico tutelado, no obstante, también puede resultar perjudicada una persona natural.
El objeto jurídico se relaciona con la necesidad de impedir que la administración pública y sus cargos sean el origen de enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos de injusticia, mientras el material está integrado por el acto vendido, cuya realización dependerá del pago o el cumplimiento de lo ofrecido.
En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente ha de ostentar la condición de servidor público y tener facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo. La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento.
El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el fin de la dádiva o la promesa es obtener del actor hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el acto convenido.
El agente debe tener la competencia para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión, o tener la posibilidad de realizarlo, por su calidad, por el organismo a que pertenece o el oficio que ejecuta.
El acto propio de la función es realizado por el agente atendiendo sus facultades específicas deferidas por la ley. La pretermisión implica tener la competencia pues solo se puede omitir o retardar los comportamientos que está compelido a cumplir o ejecutar en determinado plazo.
El convenio para realizar un acto contrario a los deberes oficiales, conlleva la violación de las atribuciones concedidas por la constitución o la ley».
Por último, la Corte también ha advertido que el elemento normativo contenido en la expresión «contrario a sus deberes oficiales», hace relación exclusivamente a aquellos que funcional y legalmente son inherentes al cargo desempeñado por el servidor público, y no a los que se infringen de manera general cuando se realiza una acción opuesta a las obligaciones legales de todo servidor público (CSJ SP14623-2014, Rad. 34.282; CSJ AP2668-2018, Rad. 50108; CSJ SP 7 oct. 2009, rad. 29791).
Con la anterior claridad, se tiene que en la audiencia de formulación de imputación celebrada el 9 de febrero de 2017, el Fiscal le imputó a Wilmer David González Brito, el delito de cohecho por dar u ofrecer, con base en los siguientes hechos jurídicamente relevantes:
«Previo a la contienda electoral, celebrada el 6 de noviembre de 2016 en el departamento de La Guajira en la que se eligió mandatario para el período 2016-2019 al señor González Brito, siendo candidato a la Gobernación, dio y ofreció dinero a concejales del municipio de Maicao, para que ejecutaran actos contrarios a sus deberes oficiales, entre ellos, a la abogada y concejal Silbelly Silena Solano Iguarán, acción efectuada el 4 de diciembre del año 2016. También se identificó a otros concejales, Emiro Ospino Gómez, Juan Carlos Romo Pérez, Liceth Carolina Urieta como a quienes también González Brito entregó dineros en similares circunstancias.
Con la evidencia técnica de carácter documental que cuenta la fiscalía, se tiene presente que días antes de las votaciones para las elecciones de gobernador, el entonces candidato se valió de terceros para entregar dinero a la concejal electa y posesionada de Maicao Silbelly Silena Solano Iguarán, dinero que fue aceptado por ella, además, el candidato ofreció entregar montos adicionales.
A continuación, haré una lectura corta de un fragmento de la evidencia técnica que tiene la fiscalía.
(…)
También el candidato González Brito ofreció entregarle a la concejal Solano Iguarán ante petición y aceptación directa de ella, más dinero, en los siguientes términos.
(…)
Así las cosas, el candidato González Brito dio a la concejal y abogada de Maicao Silbelly Silena Solano Iguarán la suma aproximada de once millones de pesos de la siguiente manera: seis millones de pesos entregados directamente por Laura, quien se ha logrado establecer se trata de Laura Deniris Andriolis Arévalo, esposa del entonces candidato a la gobernación y hoy gobernador Wilmer David González Brito, y el resto entregado por un tercero colaborador de la campaña.
Igualmente, Wilmer González Brito ofreció la entrega posterior de diez millones de pesos a la concejal Solano Iguarán.
El candidato González Brito tenía pleno conocimiento del cargo de concejal de la abogada Solano Iguarán y de sus deberes oficiales, los que se manutuvieron en cuanto propio del cargo, aunque la servidora pública se encontrare en ese momento en licencia de maternidad. Dicha licencia no le impidió participar de esa maniobra, lo que también se encuentra acreditado con la evidencia física de la Fiscalía, pues la citada concejal envió en su nombre al concejal de su mismo partido Jorge Luis Solano Fragoso a la reunión donde se acordó la entrega de dineros, manifestó, como ya se ha visto, que recibió los montos por parte del entonces particular, hoy gobernador, e incluso hizo peticiones adicionales.
Aunque el delito se estructura solo por el hecho de dar u ofrecer, en el caso que examinamos tenemos que esa servidora pública concejal recibió y aceptó directamente el dinero con el objeto de ejecutar actos contrarios a sus deberes oficiales; además, que el candidato ofreció cuantías adicionales a las ya entregadas.
Es de anotar que Silbelly Solano era y es concejal del municipio de Maicao, elegida popularmente, abogada titulada y en consecuencia conocedora de elementales principios propios de la función pública, moralidad, imparcialidad y en particular el deber de ser garante de un bien jurídico tan importante como la indemnidad de los mecanismos de participación democrática, al que nos referiremos cuando abordemos ese delito.
Los dineros entregados por el entonces candidato a la gobernación González Brito y recibidos por esta concejal y los demás concejales a la fecha citados, constituyen una clásica compra de la función, este comportamiento visiblemente materializa una afectación manifiesta del bien jurídico de la administración pública.
A hoy se han identificado dos delitos de cohecho por dar u ofrecer, los cometidos por Wilmer González Brito perfectamente identificables. La acción de entrega y ofrecimiento adicional a Silbelly Solano Iguarán, y otra acción de entrega dineraria también a la concejal Liceth Carolina Urieta.
Debe recordarse que son considerados servidores públicos los concejales como miembros de corporaciones públicas del orden municipal y local. También, que los deberes oficiales de los concejales, y especiales del Concejo Municipal de Maicao tiene fundamento no solo en principios normativos generales sino en un amplio grupo de normas constitucionales y reglamentarias del propio municipio. Ejemplo, artículo 23 que establece que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos de la Constitución. Artículo 29 Superior que impone desarrollar la función con fundamento en los principios de igualdad y moralidad. Artículo 18 que es una norma bien interesante de la ley 1551 que dictó normas en materia de organización de los municipios, que expresa que son atribuciones de los concejos municipales garantizar el fortalecimiento de la democracia participativa. Artículo 142 de la ley 136 que dispone que, entre otros, los alcaldes y los concejales deben velar por la promoción y protección de los valores democráticos constitucionales e institucionales.
Pero incluso a nivel local el acuerdo 11 de diciembre de 2010 por medio del cual se determinó el reglamento interno del Concejo Municipal de Maicao vigente para la época, consagró en el artículo 42 unos deberes de los concejales como servidores públicos, no solamente acatar y hacer cumplir las disposiciones contenidas en la Constitución, tratados internacionales, leyes, acuerdos, manuales, sino una serie de deberes específicos, deber específico de los concejales como desempeñar el cargo o la función sin obtener o pretender beneficios adicionales. Ese acuerdo se allegará con la evidencia que hemos enumerado 4.18.
También, en el Manual de Operación del Consejo Municipal de Maicao MECI: 1000:2014 de marzo de 2015, de adoptó un código de ética y buen gobierno que recogió como reglamento de sus integrantes el que sus actuaciones estén revestidas de honestidad, responsabilidad, compromiso, pero además, debe llamarse la atención que como servidores públicos deben cumplir el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece un concreto deber dirigido al Estado y todas sus autoridades, el respeto en relación con las elecciones periódicas del derecho al sufragio y que se le garantice a los ciudadanos la libre expresión de la voluntad de los electores.
El candidato a la gobernación de La Guajira tiene formación universitaria, es titulado como ingeniero civil, actuó con dolo porque conocía como ciudadano en ejercicio y por la experiencia adquirida en el sector público porque él se desempeñó como alcalde municipal de Uribia, secretaria de planeación municipal, secretario de desarrollo municipal, secretario de educación municipal, representante a la Cámara, que dar y ofrecer dineros a un servidor público, en este caso a una concejal, sin justificación alguna para que realizara un acto contrario a sus deberes oficiales constituye una infracción penal, aun así quiso su realización.
Además, existe una normativa de conocimiento de cualquier ciudadano, mucho más exigible a un candidato a un cargo de elección popular, como los siguientes artículos: artículo 4º de la constitución que enuncia los deberes de los nacionales y de los extranjeros en Colombia de acatar la Constitución y las Leyes. Artículo 95 que establece que toda persona está obligada a cumplir la Constitución, a respetar las autoridades democráticas legalmente constituidas y en particular, artículo 312 que señala que en cada municipio habrá una corporación política- administrativa elegida para períodos de cuatro años que se denominará Concejo Municipal, corporación que podrá ejercer control político sobre la administración municipal.
Las normas enunciadas permiten Wilmer González Brito como ciudadano y por su experiencia en el sector público conocía previamente que constitucionalmente está previsto el respeto a la Constitución, a la ley, autoridades y a la administración pública.
El actual mandatario de La Guajira lesionó sin justa causa el bien jurídico tutelado de la administración pública, el cual merece protección en cuanto constituye un presupuesto indispensable para la convivencia pacífica y libre de los ciudadanos.
González Brito estaba en capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de determinarse de acuerdo con esa comprensión. Era consciente que dar y ofrecer dineros a servidores públicos para que realizaran actos contrarios a los deberes oficiales (comprar chivos, comprar mercados) motivo por el cual se le podía exigir que no diera ni ofreciera dineros a servidores públicos independientemente que la finalidad también constituya otro delito que es el que vamos a mirar a continuación».52
En la audiencia de formulación de acusación celebrada el 18 de mayo de 2017, los hechos jurídicamente relevantes atribuidos a Wilmer David González Brito, relacionados con el delito de cohecho por dar u ofrecer, se hicieron consistir en que el procesado ofreció y entregó dinero a las concejales Silbelly Silena Solano Iguarán y Liceth Carolina Urieta, con el objeto de que ellas «como servidoras públicas, ejecutaran actos contrarios a sus deberes oficiales, lo que constituye un delito de cohecho por dar y ofrecer, pues debían destinar parte de esos recursos al pago de dádivas – mercados, materiales de construcción, chivos, etc.- a otros ciudadanos también habilitados en el censo electoral, para que igualmente consignaran el voto a favor del ciudadano».53
Lo primero que se advierte, es que los hechos enrostrados a Wilmer David González Brito, como típicos del delito de cohecho por dar u ofrecer, en verdad se adecúan a una determinación del reato de corrupción de sufragante, en el que se incurre cuando una persona promete, paga o entrega dinero o dádiva a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley para que consigne su voto en favor de determinado candidato, partido o corriente política, vote en blanco, o se abstenga de hacerlo, conducta que se agrava cuando es cometida por un servidor público, y no a la conducta punible atribuida.
Lo anterior, generó que al interior de este trámite y respecto de esta específica conducta –cohecho por dar u ofrecer, se incurriera en errores sustanciales que deben ser reparados por la Corte.
En efecto, el A-quo condenó a Wilmer David González Brito, como autor responsable del delito de cohecho por dar u ofrecer, luego de concluir lo siguiente:
«En este orden de ideas, de los anteriores medios de prueba se concluye que WILMER DAVID GONZÁLEZ BRITO entregó $11.000.000 a la concejal Silvelly Solano Iguarán, así como sumas similares a otros cabildantes de Maicao no identificados, para que se aprovecharan de su cargo y su influencia sobre los grupos de votantes y líderes sociales que les permitieron llegar a dicha curul, con el fin de realizar proselitismo político en favor del procesado y así aumentar su caudal electoral, con miras a las elecciones de Gobernador de La Guajira del 6 de noviembre de 2016.
Entonces, en este evento se configuró la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer, pues el procesado claramente entregó dinero a la concejal Solano Iguarán y probablemente a otros servidores públicos, para que ejecutaran un acto contrario a sus deberes oficiales. En efecto, a los concejales les asistían los deberes de «ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común y teniendo siempre presente que los servicios que presta… buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos» (artículo 42-7 del Reglamento Interno del Concejo de Maicao), así como el de «desempeñar el cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales cuando a ellas tenga derecho» (artículo 42-13 idem), mandatos que Solano Iguarán desatendió al recibir sobornos para realizar manifestaciones y convencer tanto a sufragantes como a líderes sociales de votar a favor de GONZÁLEZ BRITO como Gobernador de la Guajira».
El simple cotejo entre los hechos jurídicamente relevantes enrostrados a Wilmer David González Brito en las audiencias de formulación de imputación y acusación, y aquellos por los que fue finalmente condenado respecto del delito de cohecho para dar u ofrecer, deja en evidencia su absoluta falta de consonancia.
Como se vio, el Fiscal le atribuyó a Wilmer David González Brito, el delito de cohecho por dar u ofrecer porque le entregó sumas de dinero a la concejal Silbelly Silena Solano Iguarán para que ésta, a su vez, le entregara dádivas a los ciudadanos, a fin de que depositaran su voto a favor del procesado, en tanto, fue condenado como autor de este reato porque le ofreció y entregó una suma de dinero a la concejal Solano Iguarán para que ella hiciera proselitismo a su favor, hechos que sin dudarlo resultan a todas luces disimiles, dado que una cosa es acusar a un ciudadano de ofrecer y entregar una suma de dinero a un servidor público para que éste, a su vez, corrompa al sufragante; y otra, que se ofrezca y entregue dinero a un servidor público en aras de que éste haga proselitismo a favor de un candidato, dado que esta última conducta, huelga anotar, ninguna incidencia tiene respecto del votante y la posibilidad o no de corromperlo.
El yerro en que incurre el A-quo se erige en violación al debido proceso afectando de manera grave la posibilidad de defensa y su correlato de contradicción, para no reiterar la absoluta inconsecuencia entre el objeto de acusación y el hecho tomado en consideración por la Sala Especial de Primera Instancia.
Además, el delegado de la fiscalía obvio concretar el deber oficial que contrarió la concejal Silbelly Silena Iguarán Solano, lo que generó que el A-quo, sin referente ninguno en la acusación, se amparara de manera directa en el artículo 42 del Reglamento Interno del Concejo de Maicao, adoptado mediante Acuerdo N° 028 del 30 de noviembre de 2016, que en los numerales 7 y 13 establece los siguientes deberes para los concejales del municipio:
«(…)
42.7) Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.
(…)
42.13) Desempeñar el cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales cuando a ellas tenga derecho».
Al respecto, no cabe duda de que, en efecto, la concejal Silbelly Silena Solano Iguarán tenía que cumplir los deberes relacionados en la norma que viene de citarse; aún cuando también es importante poner de presente que esta disposición no se encontraba vigente al momento de la ejecución de los hechos objeto de este pronunciamiento. Pero, además, tendríamos que agregar, que los imperativos en cuestión no se refieren en concreto a las funciones específicas –expedir normas locales y realizar control político a la administración- que competen a los concejales municipales, sino a una especie de desiderátum general establecido como norma de conducta para el grueso de funcionarios públicos, debiendo reiterarse que los «deberes oficiales» a que alude el tipo penal se refieren a aquellos que funcional y legalmente le sean inherentes al cargo desempeñado por el servidor público, y no a los que se infringen de manera general cuando se realiza una acción opuesta a las obligaciones legales de todo servidor público.
Lo anterior no quiere significar que dicho comportamiento sea irrelevante para el derecho penal, sino que la ausencia de concreción del deber oficial de cara a la función pública por ella desarrollada, le impide a la Corte hacer cualquier otro análisis, a partir del cual deducir, concomitantemente, que el acusado pudo incurrir en el delito de cohecho por dar u ofrecer objeto de acusación.
En otras palabras, la imposibilidad de verificar que la actividad de proselitismo, radicado en cabeza de la concejal Silbelly Silena Solano Iguarán, representa para ella un apartamiento de los deberes inherentes a su cargo, conduce necesariamente a descartar que el dinero entregado por el procesado para esos efectos inscriba la conducta dentro del tipo penal de cohecho por dar u ofrecer.
Acorde con lo anotado, se absolverá a Wilmer David González Brito por el delito de cohecho por dar u ofrecer, por lo que en otro acápite se procederá a redosificar la pena.
2. Sobre el delito de corrupción de sufragante
Acerca de esta conducta, de manera reciente la Sala en la decisión CSJ SP954-2020, Rad. 56400, señaló lo siguiente:
«Más allá de referencias dogmáticas a la estructura del tipo penal54, consistente en sancionar el estímulo al elector para votar por un candidato a cambio de celebrar un contrato, condicionar su perfección o prórroga, o por promesa, dinero, dádivas y otra serie de gratificaciones inaceptables, se debe destacar que esa conducta distorsiona no únicamente los “mecanismos de participación democrática” en sentido formal -Libro 2º, Título XIV del Código Penal—, sino la democracia como sistema político, cuya legitimidad depende en gran medida del respeto por la autonomía ética de las personas y su inderogable capacidad para decidir conforme a su ideario y convicciones la conformación del poder político.
La libertad política no es un asunto menor. Es un derecho inalienable de los ciudadanos para elegir el modelo de democracia, que es en nuestro caso representativa y participativa.55 Eso implica que el voto es una expresión de la soberanía, y que los titulares de los poderes públicos los ejercen en virtud de la voluntad ciudadana. Por lo tanto, ese diálogo no termina el día de elecciones: la democracia constitucional garantiza el derecho a controlar el ejercicio del poder, facultad que se resigna cuando la elección no es voluntaria sino comprada.56
En ese escenario, quien abdica de su derecho a elegir libremente por necesidad, ambición o por cualquiera otra razón igualmente inaceptable a cambio de una dádiva, declina su autonomía ética y la posibilidad de generar un diálogo colectivo acerca del Estado y la democracia como propuesta para la vida individual y colectiva, un asunto esencialmente público que quien corrompe al sufragante lo asume como una cuestión privada que deriva en una democracia en sospecha.
En fin, al enredar la democracia con la idea de engaño, de mercado y compraventa de votos, se crea una especie de legitimidad de la mentira.
Esa aproximación explica, entonces, el sentido, el por qué y la urgencia de sancionar conductas contra los “mecanismos de participación democrática,” la ofensividad y gravedad de la conducta que se juzga».
El libelista manifestó que dentro del presente asunto: (i) no se acreditó que el procesado le hubiera ofrecido dinero a la concejal Silbelly Silena Solano Iguarán, para que ésta, a su vez, le ofreciera dádivas a un grupo de votantes; y, (ii) el implicado sólo se limitó a escuchar la propuesta de la concejal.
Pues bien, el 4 de noviembre de 2016 Wilmer David González Brito llamó a Silbelly Silena Solano Iguarán, al teléfono celular de su esposo, 3017894477, y sostuvieron la siguiente conversación:
«S: Aló
W: ajá concejal, ¿cómo está usted?
S: Bien gracias, ¿cómo está doctor?
W: Bien, bien, gracias a Dios que hay por allá
S: ¿cómo van las cosas?
W: bueno, las cosas tomando su, por su cauce normal, gracias a Dios
S: si gracias a Dios
W: ¿cómo están por allá?
S. Bien gracias a Dios, moviéndose las cosas y mejorando
S: Doctor, yo anteriormente no lo había llamado, pues yo no había tenido la necesidad porque bueno, hemos organizado aquí las cosas, nos ha ido bien y gracias a Dios, pero hoy si veo la necesidad doctor. Lo que pasa es que, pues, yo no estuve, se acuerda, en el arreglo, en la reunión que usted sostuvo con los demás concejales, que en ese entonces estuvo Jorge Luis.
W: mju
S: Yo porque, como estaba, había acabado de tener a la niña no pude asistir a esa reunión. Con la señora Laura después nos sentamos, nos reunimos y hablamos, y acordamos y dijimos, porque ella nos preguntó cuánto había sido el arreglo al que habíamos llegado, yo le dije, bueno, este, mis compañeros arreglaron en 10 mi. ¿sí se puede hablar con valores y todo?
W: mmju, si, si, así medio en clave
W: de 10
S: de 10, exactamente, y aparte de eso lo que fuéramos a necesitar en la parte logística
W: mju
S: entonces, nosotros, la verdad doctor, le voy a decir, lo que nosotros, yo particularmente se hizo con ese recurso. Nosotros hicimos un evento, prácticamente nos gastamos casi 4 millones, 3 millones y pico, después el resto se le dio a cada líder, yo quede con un compromiso de después darle otros recursos porque lo que, en ese entonces lo que se pudieron entregar fueron 6 millones 300 y pico. Entonces fue un recurso que fue gastado. Hoy llegaron acá y me trajeron otro recurso, que son 5 millones, y yo le dije a la persona que me los trajo, yo le dije, que pena, pero de verdad doctor, no me alcanza. O sea, no me alcanza.
W: ¿pero los recibiste? ¿Sí?
S: Sí, los recibí, o sea, yo se los recibí doctor porque uno no debe ser grosero.
W: sí, sí, sí, eso es así
W: ¿y cuánto crees tú que necesitemos?
S: doctor mire, yo manejé en mi campaña, yo tengo una votación de 840 votos, yo maneje más que todo zona rural, yo tengo varias poblaciones indígenas, ¿qué es la población indígena?, los mercados y usted sabe que es así, darles mercados, recogerlos, darles para el desayuno, parte de ello, yo tengo que darles mercados, como 250 mercados sin decirle mentira.
Yo fui una que Ovidio vino acá, que fue a quien quisieron que de pronto que apoyara a Tiko junto con Jorge Luis. Yo a Ovidio le dije que no porque de verdad yo tengo mucha expectativa de que usted, con el favor de Dios, va a ganar. La verdad yo tengo fe en Dios de que así se van a dar las cosas, y de pronto a mí me han dado mucho palo en el Concejo para yo después andar de amores con Tiko, Eurípides o con José Carlos.
Entonces yo a Ovidio le dije desde un principio que no, que como es que, que yo había hecho un acuerdo con usted, que habíamos hecho ese acuerdo, él me dijo hasta “Silbelly para que usted entre a coalición”, yo le dije “yo entraré a colación de otra manera, porque esa no es”, a mi ellos me han dado mucho palo para que yo hoy en día vaya a apoyarlo a ellos, y me mantuve ahí.
Yo, no es el dinero, no es ponerme de que si aquellos le dieron esto y a mí me van a dar esto, a aquellos le dieron 25 millones de pesos, yo eso no, porque como le dije a Laura “Laura, a mí no me interesa” porque yo tengo unas expectativas con la Gobernación, que uno cuente con un Gobernador, porque yo no cuento con un mandatario hasta el momento, y ella me dijo “pasa el presupuesto de cuánto es la logística que se va a gastar”, mis compañeros lo pasaron cada uno, aparte de lo que usted negoció, en 6 millones y pico, que fue por los carros, por la comida, por los líderes que es lo que más que todo se lleva, yo le dije a Laura “ellos manejan alrededor de como 500 votos, 400 y picos yo saque casi 900 votos, yo saqué prácticamente la votación que sacó Juan Carlos Romo”.
W: sí
S: Y yo le dije Laura, ese recurso que ellos mandaron de presupuesto, eso no me alcanza. Doctor yo más o menos en logística me estoy gastando como $10.000.000 sin exagerarle, porque necesito contratar carros, lo que más me preocupa son los mercados, darle a la gente para que compre su chivo, hagan su comida y vengan desayunados porque usted sabe cómo se maneja eso. Yo hasta el momento no había tenido la necesidad de molestarlo, pero créame que con ese recurso yo no puedo mover zona rural, no puedo moverla.
W: Ok, entonces en tus cálculos, ¿cuánto habría que reforzar?
S: pues, a mí con lo que me dieron acá serían como 11 millones que me han dado, 11 millones y pico, como 9 más doctor, como 20 millones, o sea, aparte del acuerdo, como 10 millones en logística. De verdad que sí. Y yo tengo mi trabajo, si quiere pregúntele a Aldrin, pregúntele a Dasuki que no le estoy exagerando, yo a usted de corazón le he hecho el trabajo, porque aquí a los concejales de aquí les dieron el recurso y ni siquiera le han hecho el trabajo, yo a usted le he hecho mi trabajo, yo se lo tengo, porque no es mentira.
W: nosotros miraríamos para hacer la excepción contigo
S: yo sé, es más, mis compañeros saben de que (sic) mi presupuesto no puede ser igual al de ellos, ellos saben y tienen conocimiento de eso ¿Por qué? Porque ellos saben que yo manejo una mayor votación, ellos conocen mi votación, y saben cuáles son mis líderes.
W: pero no pueden saber lo que estamos hablando.
S: No, no, no, es que no, es más, yo no les voy a comunicar nada, pero de verdad doctor, a mí me da pena molestarlo, pero sino es quedarle mal, es quedarle mal a mis líderes de la zona rural, y es quedarle mal a usted.
W: Bueno, déjame mirar entonces, y mañana vemos a ver cómo hacemos con eso.
S: Bueno, le agradezco doctor. Este es mi número y del que le estoy escribiendo también es mi número. Cualquier cosa se comunica conmigo, oyó».57
El análisis en contexto de la anterior comunicación, refleja que las afirmaciones del impugnante no son ciertas. En efecto, la conversación reveló lo siguiente:
i. Silbelly Silena Solano Iguarán recibió de la campaña de Wilmer David González Brito la suma de seis millones de pesos ($6.000.000), los cuáles gastó, aproximadamente, así: (i) 4 millones de pesos ($4.000.000) en la realización de un evento; y (ii) 2 millones de pesos, que fueron entregados a los líderes.
ii. El 4 de noviembre de 2016, es decir, dos días antes de las elecciones, Silbelly Silena Solano Iguarán recibió la suma de 5 millones de pesos, dinero que consideró insuficiente para llevar a cabo la labor encomendada, porque necesitaba entregarle a la población donde ella tenía injerencia, 250 mercados, suministrarles el transporte y darles dinero para que compren «su chivo, hagan su comida y vengan desayunados».
Ante este panorama, Wilmer David González Brito le contestó: «¿y cuánto crees tú que necesitemos?», enseguida la concejal le explicó los gastos en los que debía incurrir, a lo que el procesado le dijo: «Ok, entonces en tus cálculos, ¿cuánto habría que reforzar?», y ella respondió: «como 9 más, doctor», a lo que él respondió: «nosotros miraríamos para hacer la excepción contigo…pero no pueden saber lo que estamos hablando» – refiriéndose a los otros concejales-, y finalmente le dijo: «Bueno, déjame mirar entonces, y mañana vemos a ver cómo hacemos con eso».
Como se ve, entonces, el procesado no solo le ofreció dinero a Silbelly Silena Solano Iguarán, sino que efectivamente le entregó la suma de once millones de pesos ($11.000.000), aproximadamente, y se comprometió a entregarle nueve millones de pesos adicionales, para un total de veinte millones de pesos ($20.000.000).
Estos hechos aparecen corroborados con una comunicación que ella sostuvo el 15 de noviembre de 201658 desde el teléfono celular su esposo, con una mujer de nombre Yugenia, quien le dijo que su tía le había pedido que la llamara para cobrarle un dinero que le había prestado desde hace más de un año, oportunidad en la que Solano Iguarán manifestó lo siguiente:
«S: De verdad, yo he querido de pronto salir de otras cosas, pero yo sé que mi tía esta apurada, eso no es menos desconocido para mí, porque yo sé la situación hoy en día del puerto y todo lo demás, pero no es que yo no le vaya.
Mira, de verdad, este Wilmer quedo de darnos a nosotros 20 millones de pesos, nos mandó 10 que fue en logística que se fueron, y yo de esos otros 10 que me iban a quedar libre le iba a dar a mi tía mamacita, yo iba a salir de la deuda de mi tía mamacita, no se dio porque Wilmer apenas mando ese recurso, quedó pendiente de mandar otro que fue por eso que le dije “Tía esta semana le resuelvo”, que fue cuando él, eso, lo de Wilmer si no, te voy a mandar el capture para que tú se lo muestre y yo quede.
A partir de que ellos me cancelen eso yo le pago todo, o sea, sin irle a dar de pronto de 2, de 3 millones sino toda su plata y pendiente a reconocerle algo…59
Yo de toda la campaña Yuge, yo de toda la campaña lo único, lo único que vine a agarrar plata fue ahora que me mandó eso Wilmer, la plata esa que fue pa la campaña, esa, pero yo del resto, por lo más sagrado, yo no he agarrado un peso, ni un peso de ese bendito concejo, ni el sueldo…60
Yo a ojos cerrados pensé en dárselos en un momento, o sea, bueno no sé si ella me creerá o no me creerá, pero yo voy a hacer posible que apenas me salga eso Yugenia, entregarle, porque lo de Wilmer era una plata que me iba a salir, Wilmer quedó de darnos eso, 20 millones de pesos en logística y no, nos mandó solamente 10 millones de pesos, quede debiendo hasta como 500 o 1 millón de pesos, quedamos debiendo Nicolás y yo, que él quedo obligado, él me dijo a mi “Silbelly déjeme que yo le voy a reconocer eso”, ta, ta, pero hasta ahí, hasta ahí, apenas, ajá, como quien dice…».61
De otro lado, no es cierto que el procesado apenas se haya limitado a escuchar la propuesta económica que le realizó la concejal; como se vio, se trató de una negociación en la que Silbelly Silena le solicitó a Wilmer David más dinero con los propósitos ya señalados, petición a la que él accedió con conocimiento pleno de la destinación que la concejal le iba a dar a esa suma.
Por otra parte, dice el apelante que resulta inexplicable que por un lado se diga que el dinero entregado a Silbelly Silena Solano Iguarán, era para que hiciera proselitismo a favor del procesado, y que, al tiempo, se afirme que esos mismos recursos eran para corromper al sufragante; ello no se constituye en ninguna contradicción.
Como se vio, las comunicaciones interceptadas no dejan duda de que los recursos entregados tenían dos propósitos, el primero, pagarle a Silbelly Silena la suma de diez millones de pesos ($10.000.000), para que ella en su calidad de concejal del municipio de Maicao hiciera proselitismo a su favor; y el segundo, para que suministrara a los votantes el transporte y además corrompiera a los sufragantes, entregándoles mercados y dinero para que votaran a favor de Wilmer David González Brito en las elecciones atípicas para la gobernación del departamento de La Guajira.
En conclusión, el análisis probatorio no deja duda de que Wilmer David González Brito determinó a Silbelly Silena Solano Iguarán para que ella torciera la voluntad del sufragante a fin de quedar electo como Gobernador del departamento de La Guajira, como en efecto aconteció.
La Corte no puede pasar por alto que los hechos de corrupción evidenciados en la comunicación ya referida no fueron aislados; en efecto, el procesado sostuvo otras conversaciones en las que se evidencia que el ofrecimiento de dádivas a cambio del voto fue una gran estratagema defraudatoria de la campaña de Wilmer David González Brito.
En efecto, el 3 de noviembre de 2016, el procesado recibió una llamada telefónica62 de una voz masculina, quien al parecer en el pasado fungió como candidato a una alcaldía, y sostuvieron la siguiente conversación:
«V.M.: nosotros aplicamos una estrategia que era la que, la cual nos afectó la vez pasada. Para contrarrestar el error que cometimos conmigo, nosotros lo que generamos son equipos en cada corregimiento de mucha confianza nuestra, equipos de 10, 15 líderes que me apoyaron a mí a la alcaldía y la mayoría de los corregimientos, los mismos que me apoyaron a mi lo están apoyando porque yo me encargue de visitarlos uno a uno, y entonces la plata se les va a entregar a uno solo, a uno solo, pero con el respaldo de todos y el cuidado todos para que la plata esté invertida correctamente, y no se la roben y la inviertan bien. No vamos a tratar de complacer líder por líder, sino que tratamos de hacer un grupo y que ellos le generaran la confianza a uno solo de ellos y que ellos cuidaran el recurso y lo invirtiera correctamente. Eso lo tenemos organizado para mañana. ¿cuál es la inquietud mía? porque nosotros hemos aguantado todo, porque estamos ya al final del proceso, y ya no hayamos que decir, ni que orientar a la gente.
Yo le dije a la gente que mañana los de zona rural van a ser atendidos para entregarles los recursos para que ellos tengan su logística y todo lo pertinente a la campaña. Si mañana me vienen ellos imagínese se viene gente de Caracoli, de zona rural, de La Peña de los Indios, viene indígenas y si yo mañana les salgo que no hay recursos tengo miedo de que se me vaya a caer la campaña en la zona rural, que, por cierto, creo que la fortaleza de usted va a ser la zona rural. Yo gané la zona rural y yo creo que usted va a terminar ganando y organizando bien el debate en San Juan con el tema electoral de la zona rural que es el 40% de la votación del municipio.
W: eso debe ser hoy en las horas de la tardecita, en la noche».
Los resultados electorales reflejan que, si bien, en el municipio de San Juan del César ganó Norberto Miguel Gómez Campo por una diferencia de 606 votos, es lo cierto que el procesado Wilmer David González Brito ganó en los corregimientos de Caracoli por 269 votos, con una diferencia de 101 votos, y en el corregimiento de La Peña de los Indios por 97 votos, con una diferencia de 55 votos.
El 6 de noviembre de 2016, es decir, el día de las elecciones, a las 3:39 p.m., Wilmer David González Brito recibió la siguiente llamada63:
«V.M.: tratando de despachar una gentecita que me mandaron de allá de, de por allá, de donde vive la hermana de, de Laura.
W: Sí, correcto
V.M.: Entonces llamé a Juanca desde las 2 y está gente ya está desesperá, yo necesito mandarlos y es que ellos vinieron na más por los gastos, ellos no están aquí ni por, por nada más los gastos.
W: Ajá, y entonces
V.M.: No, pa resolverle el tema, simplemente el tema del transporte, el tema de la alimentación y listo, porque eso no hay más nada, ellos no, eso es gente mía de la familia
(…)
W: Aja, ¿pero esta gente está donde, honorable?
V.M.: Ya ellos están afuera, ya están afuera, en la salida del pueblo, si esto está lleno de cuestión. Ellos fueron, desde la una estamos listos.
W: Por eso, pero yo estoy desubicado, vengo del sur, voy pa Uribia.
V.M.: Por eso, llámese a la persona que tiene en algún momento algún tipo de solución, porque yo le entrego al que me los trajo, que es primo mío, le entregamos dos millones de pesos, y él arregla a la gente ahí, saca su transportico y sus gastos. Ya votaron 167 personas. Usted me dice a mí, yo estoy es aquí listo pa despacharlo, yo lo espero aquí en Uribia».64
De otro lado, dice el censor que el A-quo les restó credibilidad a los testimonios de Mario Alberto Joiro Sierra y Juan Armando Ochoa Gutiérrez, luego de argumentar que se retractaron por presiones y coacciones de terceras personas, sin ningún sustento probatorio.
Pues bien, en el juicio oral se recibió el testimonio de Juan Armando Ochoa Gutiérrez65 -Corregidor Municipal de Carraipía-, quien manifestó que las elecciones atípicas para la Gobernación del Departamento de La Guajira que se llevaron a cabo el 6 de noviembre de 2016, transcurrieron con total transparencia y normalidad. Ante tales manifestaciones, el delegado de la Fiscalía le puso de presente dos entrevistas de fechas 21 de diciembre de 201666 y el 11 de enero de 201767, las cuales aseguró haber rendido y suscrito.
En la primera, adujo que en la casa de Clara Larrada Palacios –reconocida líder de la comunidad y lugar donde funcionaba la sede de la campaña de Wilmer David González Brito-, se entregaron mercados a varios miembros de la comunidad en dos ocasiones, la primera, quince días antes de las elecciones, y la segunda, el día de los comicios. Y que en esta última fecha también «se ofreció desayuno y almuerzo a residentes del corregimiento».
En la segunda entrevista reiteró lo anterior, e indicó que se presentaron las siguientes irregularidades: «la compra de votos, agasajos en épocas de campaña, entrega de mercados antes y después de las elecciones, también entregaban a personas láminas de zing (sic) para techos, cemento»; y respecto de los mercados aseguró que «se entregaban en la sede central del candidato Wilmer González que era la casa de la señora Clara Larrada…cuando terminaba la reunión ellos le entregaban un mercado para que se fueran contentos, además de eso, en la reunión hacían comidas y repartían trago».68
Cuando se le pidió que explicara las contradicciones entre sus manifestaciones anteriores y el testimonio, dijo que: (i) la Fiscalía nunca le explicó que se trataba de declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento; no obstante, en las dos entrevistas aparece que juró decir la verdad; (ii) no dio su consentimiento para ser testigo de la Fiscalía,69 como si ello fuera una facultad y no una obligación; y (iii) que las entrevistas fueron manipuladas porque, aunque se refirió a esos fenómenos –compra y trasteo de votos y entregas de mercado–, jamás manifestó que ellos se presentaron en la campaña del procesado;70 sin embargo, la sola lectura de las entrevistas revela que las imputaciones que hizo fueron directas y respecto de la campaña del procesado Wilmer David González Brito.
El testigo dijo que no ha sido objeto de amenazas y que por esa razón no aceptó el programa de protección de testigos;71 que el 15 de junio de 2017 rindió una declaración ante la Notaría Única del Círculo de Maicao en la que manifestó que no era testigo protegido de la Fiscalía «porque me preguntaron si me encontraba con protección de testigos en el cual dije que no»72; y, que en una ocasión la defensa del procesado se le acercó y le preguntó al respecto, a lo que él contestó que no.73 Por último, adujo que se dirigió a los medios de comunicación a explicar lo sucedido, porque se sintió envuelto en un proceso que desestabilizó al departamento de La Guajira, dado que desde hace varios años los gobernadores electos no habían podido ejercer el cargo por distintas razones.74
Por su parte, Mario Alberto Joiro Sierra75 manifestó que lideró la campaña de Norberto Miguel Gómez Campo – candidato a la gobernación del departamento de La Guajira- en el municipio de Carraipía y que los comicios se llevaron a cabo con total transparencia, calma y normalidad. Ante tales manifestaciones, el delegado de la Fiscalía le puso de presente dos entrevistas de fechas 22 de diciembre de 201676 y 11 de enero de 201777, las cuales aseguró haber rendido y suscrito.
En la primera entrevista dijo que desde la campaña de Wilmer David González Brito se entregaron mercados, dinero a cambio del voto, y material a los miembros de la comunidad Wayuu para la elaboración de las artesanías, en la casa de Clara Larrada Palacios –sede de la campaña del candidato en el municipio de Carraipía-; y trasteo de votos desde el país de Venezuela.
En la segunda entrevista dijo que observó: (i) a varias personas que, después de votar, llegaban a la casa de Clara Larrada y allí les entregaban un refrigerio y un mercado; (ii) que a algunos miembros de las comunidades indígenas se les entregaba un mercado, un pastel y un jugo; y, (iii) que los mercados estaban contenidos en una bolsa blanca, pero que no se podía ver el contenido. También manifestó que un amigo le dijo que lo líderes de la campaña de Wilmer David González Brito en el municipio de Carraipía estaban entregando $30.000 a cada votante.
Cuando se le pidió que explicara las contradicciones entre sus manifestaciones anteriores y el testimonio, dijo que todo se trató de rumores, que él narró lo que algunos miembros de la comunidad le contaron, que no percibió de manera directa los hechos relatados en las entrevistas y que no contaba con «material probatorio» para respaldar esas afirmaciones.78 Y, sobre el material entregado a las comunidades indígenas para que elaboraran artesanías, dijo que ese era un programa que estaba manejando Clara Larrada mucho tiempo antes de la contienda electoral.79
Dijo que en el mes de junio de 2017 se le acercó Javier Barros y le dijo que su nombre y el de Juan Armando Ochoa Gutiérrez había salido a relucir en una audiencia que se realizó en un proceso de Wilmer David González Brito, por lo que les preguntó si ellos eran testigos protegidos de la Fiscalía, a lo que respondieron que no. Por tal motivo, este ciudadano les preguntó si podían acercarse a una notaría a hacer una declaración en ese sentido, accediendo a ello, por lo que un día de ese mes llevaron a cabo la declaración extrajudicial.80
Más adelante se le preguntó si había rendido alguna declaración ante los medios de comunicación y explicó que las entrevistas que él rindió fueron filtradas a la prensa y que las personas que él nombró no le permitieron aclarar lo que él había dicho, por lo tanto, acudió a los medios de comunicación para despejar cualquier duda.81 Dijo, además, que fue un momento muy incómodo para él y para su familia, porque estaban siendo señalados «como personas que pusieron en vilo al departamento…como unas personas negativas»82
Finalmente, el testigo dijo que nunca se ha sentido amenazado y que por esa razón no aceptaron ser parte del programa de protección a testigos,83 sin embargo, más adelante, cuando se le preguntó sobre las razones por las cuales se acercó a la Defensoría del Pueblo a solicitar protección, dijo: «Nos acercamos a la defensoría del pueblo porque la verdad estábamos un poco temerosos, no sabíamos qué podía pasar o cuales eran las consecuencias de todo este tema, y buscamos protección porque nosotros nos encontramos viviendo en el corregimiento de Carraipía, habían personas del corregimiento de Carraipía que salieron señaladas acá en las entrevistas y esas personas no sé, pensamos que de pronto en un momento de rabia, resentimiento, pudiese pasar algo o cualquier fanático político pudiera hacer algo en contra de nosotros».84
En efecto, Soraya Mercedes Escobar Arregoces –Defensora del Pueblo de La Guajira- declaró que el 13 de febrero del 2017 Juan Armando Ochoa Gutiérrez y Mario Alberto Joiro Sierra se acercaron a la Defensoría del Pueblo y «manifestaron su preocupación o su desconcierto porque acababan de enterarse en los medios radiales que fungían como testigos de la Fiscalía en el proceso del doctor Wilmer González. Manifestaron que habían recibido la visita de un investigador de la Fiscalía, pero que en ningún momento sus actuaciones se orientaban a denuncias o que tuviesen pruebas en contra de la campaña de Wilmer González»85 Y, cuando se le preguntó por el trámite que se adelantó en esa dependencia, dijo lo siguiente: «se les dijo que el órgano encargado de hacer investigaciones es la fiscalía… y segundo, insistieron en que se les solicitara protección y se envió un oficio a la unidad de protección para que ellos analizaran el caso de los señores».86
Como se ve, entonces, es cierto que los declarantes manifestaron que nunca se sintieron amenazados y que jamás solicitaron protección; no obstante, el examen de sus atestaciones en conjunto con los otros medios de convicción revela que: (i) los medios de comunicación filtraron las entrevistas que ellos rindieron, en las que hicieron afirmaciones incriminatorias en contra de los miembros de la campaña de Wilmer David González Brito; (ii) lo anterior generó que ellos y sus núcleos familiares fueran estigmatizados por las personas señaladas por ellos y por la comunidad de Carraipía en general; (iii) en consecuencia, en el mes de febrero de 2017 rindieron declaraciones ante los medios de comunicación para retractarse de lo que habían dicho en las entrevistas y así detener los señalamientos de los que estaban siendo objeto; así mismo, se dirigieron a la Defensoría del Pueblo y solicitaron que se adoptaran medidas de protección por temor a la reacción de los simpatizantes de Wilmer David González Brito; y, (iv) por solicitud de Javier Barros, en el mes de junio de 2017 rindieron declaraciones extrajuicio ante la Notaría Única del Círculo de Maicao –La Guajira-, en las que aseguraron que (a) no denunciaron ante ninguna autoridad haber sido objeto de amenazas; (b) no solicitaron ni se encuentran incluidos en el programa de protección de testigos de la Fiscalía; (c) las declaraciones que rindieron ante los medios de comunicación, en las que se retractaban de lo dicho en las entrevistas, fueron libres y voluntarias; y, (d) no han recibido amenazas de Wilmer David González Brito ni de algún familiar suyo.
Todas estas circunstancias explican que Juan Armando Ochoa Gutiérrez y Mario Alberto Joiro Sierra, en el juicio oral se hayan retractado de sus manifestaciones anteriores, pues, es evidente que desde el momento en que en el municipio de Carraipía se conoció que habían rendido entrevistas en las que realizaron manifestaciones incriminatorias en contra de los miembros de la campaña de Wilmer David González Brito, varios de ellos, reconocidos líderes del corregimiento, se sintieron estigmatizados, presionados y amenazados, motivo por el cual se dirigieron a la Defensoría del Pueblo a solicitar que se adoptaran medidas de protección para ellos y los miembros de su familia, y a los medios de comunicación para retractarse de lo que habían dicho, con la finalidad de que cesaran la amenazas.
Por lo tanto, la Sala Especial de Primera Instancia valoró de manera acertada los referidos testimonios, al otorgarle mayor credibilidad a las manifestaciones anteriores que a la retractación que hicieron los testigos en el juicio oral.
En este sentido, no se puede pasar por alto que los resultados electorales reflejan cómo, si bien, en el municipio de Maicao ganó Norberto Miguel Gómez Campo, el procesado Wilmer David González Brito obtuvo la victoria en el corregimiento de Carraipía, con 547 votos, una diferencia de 206 votos respecto a su contendor.87
Por último, el libelista refiere que al valorar los testimonios de Merelbis Helena Oñate Guerrero y José Augusto Chica Villero, no se tuvo en cuenta que: (i) manifestaron que fueron presionados por la Fiscalía para que rindieran las entrevistas, hecho que coincide con lo declarado por Juan Armando Ochoa Gutiérrez; y, (ii) no se probó que la persona que conocen como “El Rey Zabaleta” hacía parte de la campaña política del procesado.
Pues bien, Merelbis Elena Oñate Guerrero88 manifestó que no votó para las elecciones a la gobernación del departamento de La Guajira, porque se encontraba enferma y que ninguna persona le ofreció alguna dádiva por su voto. Dijo que fue contactada por algunos miembros de la Fiscalía, a quienes les manifestó que recibió dinero por su voto, pero para las elecciones de alcalde del municipio de El Molino. Por lo anterior, el delegado de la Fiscalía le puso de presente una entrevista de fecha 28 de enero de 2017,89 la cual aseguró haber rendido y suscrito,90 y en la que dijo que recibió de manos de “El Rey Zabaleta” la suma de cincuenta mil pesos ($50.000) a cambio de que votara por Wilmer David González Brito para las elecciones a la gobernación. La testigo explicó que siempre fue enfática al señalar que ello ocurrió para las elecciones a la alcaldía de El Molino, y que no entiende por qué los policiales tergiversaron la información que ella suministró.91
De otro lado, José Augusto Chica Villero92 dijo que no votó para la gobernación de La Guajira y que nadie le ofreció dinero a cambio de su voto. Que ha oído hablar de “El Rey Zabaleta”, pero que no lo conoce ni tampoco al procesado. Por lo anterior, el delegado de la Fiscalía le puso de presente una entrevista de fecha 31 de enero de 2017 que dijo haber firmado y en la que manifestó que días antes de las elecciones, “El Rey Zabaleta” le entregó $70.000 a cambio de que votara por Wilmer David González Brito. Cuando se le pidió que explicara la contradicción, dijo que él no rindió esa entrevista, pero que las firmas allí estampadas sí eran las de él, pero lo que le contó a los policiales fue respecto de la alcaldía de El Molino.
Como se ve, ambos testigos en sus manifestaciones anteriores aseguraron que una persona a quien apodan “El Rey Zabaleta” les entregó una suma de dinero a cambio de que votaran a favor de Wilmer David González Brito; sin embargo, la fiscalía no logró acreditar (i) quién es esta persona; y (ii) la relación entre este ciudadano y el procesado. Por lo tanto, los testimonios de Merelbis Elena Oñate Guerrero y José Augusto Chica Villero, son insuficientes para inferir, al menos, que el implicado determinó a alguien para que corrompiera a los sufragantes.
Esta fuente de conocimiento, por lo tanto, resulta insuficiente en el cometido de determinar que, en efecto, alguien conocido como El Rey Zabaleta actuó bajo las órdenes o conocimiento del acusado, para corromper al electorado.
No ocurre lo mismo con las declaraciones de Juan Armando Ochoa Gutiérrez y Mario Alberto Joiro Sierra, en tanto, estos testigos dieron cuenta de las prácticas corruptas que llevaron a cabo los principales líderes de la campaña de Wilmer David González Brito en el municipio de Carraipía; por lo que con tales probanzas se corrobora que que el ofrecimiento de dádivas a cambio del voto fue una gran estrategia defraudatoria de la campaña del procesado y que, Wilmer David González Brito determinó a Silbelly Silena Solano Iguarán, para que ella torciera la voluntad del sufragante a fin de quedar electo como Gobernador del departamento de La Guajira.
Por último, la Corte encuentra necesario indicar que, si bien, en el presente asunto no se cuenta con el testimonio de una persona que hubiese declarado haber recibido de manos del procesado Wilmer David González Brito dinero o dádiva a cambio de su voto, no puede soslayarse que el delito de corrupción de sufragante es de doble vía, es decir, incurre en él quien promete, paga o entrega el dinero o la dádiva, y, también, la persona que acepte la promesa, por lo que exigir una prueba en tal sentido no solo implicaría desconocer el derecho de los ciudadanos a no autoincrimnarse, sino que, además, conduce a crear una tarifa legal que se alza completamente contraria al principio de libertad probatoria a cuyo influjo, a la determinación del objeto central del proceso o los accesorios al mismo, puede llegarse por cualquiera de los medios lícitos habilitados en la ley, en tanto se sabe que no existe ninguna norma en la cual se imponga allegar determinado medio de prueba a efectos de verificar que se pagó dinero o se entregó algún tipo de recompensa a cambio de obtener el voto – artículo 373 de la Ley 906 de 2004-.
4.3. Sobre el delito de falsedad en documento privado
La Sala Especial de Primera Instancia condenó al procesado por el delito de falsedad en documento privado, luego de considerar que el informe individual de ingresos y gastos de la campaña, es espurio porque no se incluyó como un egreso de la misma el dinero –($11.000.000)- que le fue entregado a Silbelly Silena Solano Iguarán, «lo que evidencia la clara alteración de la verdad que debía consignarse en dicho documento»;93 documento que ingresó al tráfico jurídico cuando fue radicado en el software “Cuentas Claras”, y que sirve de prueba, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley 1475 de 2011, 1º de la Resolución 3476 de 2005 y 18 de la Ley 130 de 1994.
El impugnante asegura que el procesado no estaba obligado a incluir en el informe de ingresos y gastos de la campaña los supuestos desembolsos a Silbelly Silena Solano Iguarán, sencillamente porque ese hecho no existió. Al respecto, ha de indicarse que tal argumento se constituye en una afirmación carente de objetividad, de razón suficiente y contraevidente, en la medida en que, dentro del presente asunto se demostró más allá de toda duda razonable que Wilmer David González Brito le entregó a la concejal en cita la suma de once millones de pesos ($11.000.000).
Ahora bien, la prueba documental no deja duda de que dicho monto no fue reportado por Wilmer David González Brito en el informe individual de ingresos y gastos de la campaña. En efecto, el examen de los anexos y del libro de ingresos y gastos, evidencia que en los códigos 201 a 211, que corresponden a los gastos de la campaña no existe un solo egreso a nombre de Silbelly Silena Solano Iguarán. Véase: Código
Proveedor
Valor
Código
Proveedor
Valor
201
Corporación Club del Comercio
13.000.000
205
Julio César Gómez Quintana
68.000.000
Lucelly Leonor Mena Argote
10.000.000
Estación de Servicios san José Distrital
14.850.000
Camilo Palmar Fajardo
9.000.000
TOTAL
82.850.000
Luima Bolaño Ramírez
3.000.001
208
El Heraldo
20.651.977
Oneida Gómez Ramírez
9.000.000
Municipio de Riohacha
9.940.000
Compulago
1.705.000
27.200.000
TOTAL
45.705.001
Guillermo Rafael Verdeza Polo
52.000.000
202
Zugelia Iguarán
1.476.022
Gámez Editores S.A.A.
30.000.000
TOTAL
1.476.022
Beatriz Eugenia Navarro Radio Delfi
11.200.000
204
Juan Carlos Rodríguez
2.250.000
Caracol Radio
931.000
Elka Irna Bernal Cerchar
12.246.000
Leonardo Favio Díaz Pérez
2.550.000
TOTAL
14.496.000
Radio Cadena Nacional
207
Dalberto Díaz Rivera
9.000.000
TOTAL
9.000.000
TOTAL
155.472.977
209
Bancolombia
318.690.19
TOTAL
318.690.19
TOTAL EGRESOS
309.318.690.19
La prueba documental aparece corroborada con las declaraciones de los peritos Frey Alejandro Muñoz Castillo y María Nubia Velásquez Díaz.
En efecto, Frey Alejandro Muñoz Castillo -Asesor jurídico en temas políticos y electorales de la Fiscalía General de la Nación– realizó una inspección judicial en la sede del Partido de la Unidad Nacional –Partido de la U-, y en el Consejo Nacional Electoral –Fondo Nacional de Financiación Política-, con el fin de obtener toda la documentación contable de la campaña del procesado a la Gobernación del departamento de La Guajira en las elecciones atípicas que se realizaron el 6 de noviembre de 2016, y luego de llevar a cabo un análisis de la documentación recolectada, manifestó que luego de haber observado de manera objetiva e imparcial todos los registros de ingresos y gastos de la campaña de Wilmer David González Brito, encontró que Silbelly Silena Solano Iguarán no figuraba en ningún registro.94
Y, María Nubia Velásquez Díaz95 -asesora contable de la Fiscalía General de la Nación- realizó un análisis contable de los informes de ingresos, gastos y soportes de la campaña del procesado, y manifestó que al verificar la contabilidad y los soportes de la campaña del procesado no encontró ningún egreso por el valor de once millones de pesos ($11.000.000) con el nombre ni la cédula de Silbelly Silena Solano Iguarán,96 por lo que concluyó que el dinero entregado a la concejal no fue registrado.97
Por otra parte, dice el impugnante que el informe individual de ingresos y gastos puede ser objeto de modificaciones -artículo 7º de la Resolución 3097 de 2013-; que la campaña lo presentó los días 13 y 24 de noviembre de 2016, en el software “Cuentas Claras” y en el Partido de la U, respectivamente, esto es, dentro del término exigido en la Ley –inciso 5º del artículo 25 de la Ley 1475 de 2011–, por lo tanto, la pericia de María Nubia Velásquez Díaz, además de parcializada y antitécnica, arribó a conclusiones desacertadas.
Pues bien, el inciso 5º del artículo 25 de la Ley 1475 de 2011 dispone:
«Los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos presentarán ante el Concejo Nacional Electoral los informes consolidados de ingresos y gastos de las campañas electorales en las que hubiere participado dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la votación. Los gerentes de campaña y candidatos deberán presentar ante el respectivo partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos los informes individuales de ingresos y gastos de sus campañas dentro del mes siguiente a la fecha de la votación».
Ahora, mediante la resolución N° 0285 del 16 de febrero de 2010, el Consejo Nacional Electoral adoptó y autorizó el uso del software “Cuentas Claras” como una herramienta para el diligenciamiento de los informes de ingresos y gastos de las campañas. Y, mediante la resolución N° 3097 del 2013, la entidad dispuso que los informes individuales de ingresos y gastos de campaña deben ser presentados de manera obligatoria en formato electrónico a través del referido software.
El artículo 7º de la referida resolución establece lo siguiente:
«MODIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN. La información registrada por cada candidato en el diligenciamiento del informe individual de ingresos y gastos (formulario y anexos), sólo podrá ser modificada hasta antes de envío del archivo electrónico al partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos que lo avaló.
La información registrada por cada organización política en el diligenciamiento del informe consolidado de ingresos y gastos (formulario y anexos) sólo podrá ser modificada hasta antes de ser enviada electrónicamente través (sic) del aplicativo, en los términos de Ley.
Vencidos los términos de Ley para el envío de los informes de ingresos y gastos de campaña, la información adquiere el carácter de definitiva y automáticamente se procederá al bloqueo de claves».
Como se ve, es cierto que el informe individual de ingresos y gastos puede ser modificado, sin embargo, dicha facultad solo puede ser ejercida dentro del término que otorga la ley para que las campañas presenten el respectivo informe al partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos que avaló al candidato, es decir, dentro del mes siguiente a la fecha de la votación.
Entonces, si las votaciones atípicas a la gobernación del Departamento de La Guajira, se llevaron a cabo el 6 de noviembre de 2016, el informe individual de ingresos y gastos de la campaña podía ser modificado hasta el 6 de diciembre de 2016, fecha límite en la que la campaña debía presentar el informe ante el Partido Social de Unidad Nacional – partido de la U-.
Ahora bien, es cierto que el Consejo Nacional Electoral puede formular requerimientos al partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos, frente a inconsistencias o falta de información de los informes de ingresos y gastos de la campaña, para que los candidatos efectúen las correcciones o modificaciones requeridas – artículo 13 de la Ley 163 de 1994 y 9º de la Resolución 3097 de 2013-; sin embargo, ello presupone la presentación oportuna del informe individual de ingresos y gastos de la campaña, esto es, dentro del mes siguiente a los comicios – inciso 5º del artículo 25 de la Ley 1475 de 2011-.
Dicho esto, dentro del presente trámite se acreditó que la campaña de Wilmer David González Brito el 13 de noviembre de 2016 envió por medio del software “Cuentas Claras”, el informe individual de ingresos y gastos con radicado N° 14F5AGO185;98 luego, el 24 de noviembre de 2016 modificó el informe anterior y el software generó el radicado N° 14F5AGO195; y, finalmente el 14 de diciembre de 2016, a las 08:59:31, la campaña envió el informe individual de ingresos y gastos con radicado N° 64F5AGO213. Éste último informe fue el que el Partido Social de la Unidad Nacional envío el 15 de diciembre de 2016 al Consejo Nacional Electoral –Fondo Nacional de Financiación Política – junto con el Informe Integral de Ingresos y Gastos de la Campaña.99
Por lo anterior, no queda duda que el informe de ingresos y gastos de la campaña fue enviado finalmente el 14 de diciembre de 2016, es decir, por fuera del término establecido en la Ley – un mes después de las elecciones-, pues, los anteriores –11 y 24 de noviembre de 2016- fueron objeto de modificaciones.
En efecto, el reporte de radicación100 expedido por el Consejo Nacional Electoral, respecto de la documentación presentada por el Partido de la U, de la campaña del procesado, deja en evidencia lo siguiente: (i) el informe integral de ingresos y gastos de la campaña fue presentado en el aplicativo “Cuentas Claras”, el 15 de diciembre de 2016 a las 13:47:57, con radicado N° 64F7AGO222; y, (ii) el informe individual de ingresos y gastos de la campaña fue presentado en el aplicativo “Cuentas Claras”, el 14 de diciembre de 2016, a las 08:59:31, con radicado N° 64F5AGO213, esto es, «extemporáneo».
De otro lado, afirma el libelista que con los testigos Camilo Palmar Fajardo y Dalberto David Díaz Rivera se probó que el implicado no participó en la elaboración del Informe Individual de Ingresos y Gastos de la Campaña, por lo que no se le puede responsabilizar por los datos allí consignados.
Al respecto, debe indicarse que el artículo 7º de la Resolución 0330 de 2007 establece lo siguiente: «Los candidatos son responsables de presentar ante el partido o movimiento político que los haya inscrito, el informe de ingresos y gastos de su campaña individual, dentro de la oportunidad fijada por la agrupación política».
Por su parte, el inciso 2º del artículo 11 de la Resolución N° 3097 de 2013 reza:
«Los gerentes de campaña y candidatos serán responsables por la veracidad de la información declarada en los informes individuales de ingreso y gastos presentados a través del aplicativo, la cual deberá coincidir plenamente con los hechos económicos de la campaña y con la contenida en los libros de ingresos y gastos, documentos y soportes contables respectivos».
Entonces, tal y como lo concluyó el A-quo, el procesado (i) le pagó a Silbelly Silena Solano Iguarán la suma de $11.000.000, a cambio de que ella hiciera proselitismo político a su favor y corrompiera a los sufragantes; (ii) sabía que todos los ingresos y gastos de la campaña debían ser consignados en el informe individual de ingresos y gastos de la misma, incluyendo el dinero que le entregó a la concejal Solano Iguarán; (iii) conocía de la obligación de decir la verdad en el referido documento; (iv) suscribió los tres informes de la campaña de fechas 13 de noviembre, 24 de noviembre y 14 de diciembre de 2016; aun así, omitió reportar la referida información.
Por otra parte, el censor asegura que las pericias realizadas por Frey Alejandro Muñoz Castillo y María Nubia Velásquez Díaz, no cumplen los requisitos legales, porque (a) eludieron las aclaraciones sobre el fundamento técnico y científico de sus pericias; y (b) no precisaron el grado de aceptación ni explicaron el grado de conocimiento de sus conclusiones; aspectos que no están íntimamente relacionados con la legalidad de la prueba sino con su poder suasorio.
El recurrente tiene razón en su crítica, pues, en efecto, el perito está en la obligación de precisar los aspectos relevantes de la base fáctica y ofrecer sus explicaciones a la luz de una fundamentación “técnico-científica” suficientemente decantada y la relación existente entre ellos, lo que le impone, a la luz del artículo 417 de la Ley 906 de 2004, determinar si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza, para de esa manera definir por qué el caso objeto de opinión encaja en las reglas técnico científicas que ha explicado (CSJ SP1786-2018, Rad. 42631; CSJ SP070-2019, Rad. 49047)
También es cierto que la prueba pericial debe ser valorada en su conjunto por el juez, como todos los demás medios de prueba, esto es, de manera racional, sujeta a los parámetros de la sana crítica, y no de manera incondicional o mecánica ante los dictámenes de los especialistas (CSJ SP, 16 sept. 2009, Rad. 31795; CSJ SP2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637), dado que el objeto de valoración por parte del juez no es la conclusión del perito, sino el procedimiento que sustenta sus afirmaciones.
Así mismo, en un acápite que titula «Sobre la prueba pericial», el apelante refirió que, contrario a lo expuesto por el perito Frey Alejandro Muñoz Castillo, quien concluyó que «el ejercicio de la política en el Departamento de La Guajira, no obedece a partidos políticos sino a dominio de casas políticas», 101 la victoria electoral de Wilmer David González Brito en los corregimientos de Carraipía, Yotojoroi e Ipapure obedeció a «factores políticos que impulsaron a la ciudadanía a respaldar la opción de cambio que para su momento representaba mi cliente»;102 tal y como lo atestiguaron Camilo Palmar Fajardo, Mohamad Jaafar Dasuki Hajj, Aldrín Ramiro Quintana Ustate y Over Darío Camargo Mejía, sumado a que la votación que permitió la victoria no fue la del municipio de Maicao, de donde hacen parte esos corregimientos.
En ello puede también tener razón el impugnante.
Sin embargo, ambos aspectos de la controversia emergen completamente inanes, pues, resulta evidente que lo dictaminado por los peritos, no solo tuvo muy poco efecto en el examen conjunto que llevó a emitir la sentencia de condena, sino que, en un plano eminentemente material, se ofrece completamente intrascendente de cara a los delitos atribuidos y la responsabilidad despejada en contra del acusado.
En efecto, el cumplimiento o no de las fechas de presentación de los informes de gastos de campaña, es un tema que no depende de estudios especializados o conocimientos específicos, sino de lo que al efecto la ley informa y los registros de los documentos referencian, sin que el recurrente señale que lo concluido por el fallador A quo, se aparta de una y otros.
Así mismo, la definición de la forma en que determinada comunidad vota, en nada incide aquí, en tanto, lo buscado verificar es si se dio dinero para obtener el favor de un funcionario público, si se presentó un documento falso y, finalmente, si ello buscaba hacer incurrir en error a la administración, tópicos, todos, que no reclaman demostrar si el acusado obtuvo o no el cargo para el cual se postuló.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 de la Constitución Nacional, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2009, «El Estado concurrirá a la financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley» y «Las campañas electorales que adelanten los candidatos avalados por partidos y movimientos con Personería Jurídica o por grupos significativos de ciudadanos, serán financiadas parcialmente con recursos estatales», de donde surge el deber de los partidos, movimientos y candidatos, de presentar informes públicos sobre el volumen, origen y destino de los ingresos, deber que, respecto de las campañas electorales, se encuentra regulado en el Título V de la Ley 130 de 1994, por medio de la cual «se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones».
De otro lado, el artículo 265 de la Constitución Política, modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009, dispone que el Consejo Nacional Electoral es la autoridad encargada de regular, inspeccionar, vigilar y controlar toda la actividad electoral del Estado, a la cual se le atribuye, entre otros, el deber de (i) velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y porque los procesos electorales se desarrollen en condiciones de plenas garantías; (ii) distribuir los aportes que establezca la ley para el financiamiento de las campañas electorales y para asegurar el derecho de participación política de los ciudadanos; (iii) reglamentar lo referente al sistema único de información sobre contabilidad electoral, presentación de cuentas, período de evaluación de informes, contenido de informes, publicidad de los informes, sistema de auditoría y revisoría fiscal; y (iv) adelantar, en todo momento, auditorías o revisorías sobre los ingresos y gastos de la financiación de las campañas.
En tal virtud, el Consejo Nacional Electoral, a través de la Resolución 330 del 30 de mayo de 2007, estableció el procedimiento administrativo que ha de seguirse para el registro de libros y presentación de informes de ingresos y gastos de campañas electorales y consultas populares internas de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, y señaló que los candidatos a cargos uninominales deben registrar ante la autoridad electoral encargada de su inscripción, un libro destinado a asentar los ingresos y gastos que se realicen durante la campaña, el cual se debe diligenciar en forma adecuada y oportuna, de tal manera que revele todos los hechos económicos debidamente documentados mediante soportes contables, de conformidad con las disposiciones que regulan la materia.
Finalizada la campaña y hasta máximo un mes después de la votación, los gerentes de campaña y candidatos deben presentar ante el Partido o Movimiento Político que haya inscrito al candidato, un informe individual de ingresos y gastos, y la información allí contenida, no sólo debe ser veraz, sino que debe coincidir plenamente con los hechos económicos de la campaña y con la contenida en los libros de ingresos y gastos, documentos y soportes contables respectivos.
Luego, se señala en el referido procedimiento, el partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos que inscribió al candidato, debe presentar ante el Consejo Nacional Electoral, a través del Fondo Nacional de Financiación de Partidos y Campañas Electorales, entre otros documentos, un informe consolidado de ingresos y gastos de la campaña, que se elabora con base en el informe individual de ingresos y gastos de la campaña, libros y soportes contables que les presentan los gerentes y/o candidatos.
El Fondo Nacional de Financiación de Partidos y Campañas Electorales, con posterioridad y previa asignación por reparto, revisará los informes presentados, verificará el cumplimiento de requisitos para acceder a la financiación estatal, si fuere el caso, cumplido lo cual producirá la respectiva certificación contable.
Posteriormente, preparará y someterá a consideración del Consejo Nacional Electoral los proyectos del acto administrativo, para el reconocimiento de quienes tienen derecho a reposición de gastos, y producido el acto administrativo de reconocimiento por parte del Consejo Nacional Electoral y una vez quede ejecutoriado, se informará al Registrador Nacional del Estado Civil en su calidad de ordenador del gasto para que proceda a efectuar los pagos correspondientes, por concepto de reposición de gastos.
Con esta claridad, se tiene que el libelista adujo que el A-quo no tuvo en cuenta que el informe de ingresos y gastos de la campaña -medio para cometer el fraude- podía ser objeto de modificaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Resolución 3097 de 2007; además, no se incurrió en ninguna falsedad porque las erogaciones a favor de Silbelly Silena Solano Iguarán, no existieron.
Al respecto, basta señalar que dentro del presente asunto se acreditó que la concejal sí recibió la suma de once millones de pesos de Wilmer David González Brito.
Y, que el implicado no incluyó ese gasto en el informe individual de ingresos y gastos de la campaña, pese a que estaba obligado a ello, con lo cual faltó a la verdad, por lo que el documento es espurio.
Si bien, el informe individual de ingresos y gastos puede ser objeto de modificaciones, dicha prerrogativa solo puede ejercerse dentro del término que otorga la ley para que las campañas presenten el respectivo informe al partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos que avaló al candidato, es decir, dentro del mes siguiente a la fecha de la votación.
La campaña presentó dos informes parciales, los días 13 y 24 de noviembre de 2016, y el definitivo el 14 de diciembre de 2016, no obstante, en ninguno de ellos se incluyó el referido gasto.
El candidato presentó el informe individual de ingresos y gastos ante el Partido Social de la Unidad Nacional, el cual, a su vez, el 15 de diciembre de 2016 lo envió al Consejo Nacional Electoral – Fondo Nacional de Financiación Política -, junto con el Informe Integral de Ingresos y Gastos de la Campaña.103
Lo anterior, como se vio, con la finalidad de que el Fondo Nacional de Financiación Política del Consejo Nacional Electoral emitiera la respectiva certificación contable y, a su vez, esta última autoridad profiriera un acto administrativo en el que se reconociera el derecho a la reposición de gastos.
En consecuencia, aparece acreditado más allá de toda duda razonable, que el espurio informe individual de ingresos y gastos de la campaña, del 14 de diciembre de 2016, fue el medio fraudulento utilizado por el procesado para inducir en error al Fondo Nacional de Financiación Política del Consejo Nacional Electoral, para que emitiera la respectiva certificación contable, y a su vez, esta última autoridad, profiriera un acto administrativo contrario a derecho en el que se reconociera el derecho a la reposición de gastos.
4. Redosificación punitiva
Consecuencia de la absolución por el delito de cohecho por dar u ofrecer, a continuación, se procederá a redosificar la pena impuesta a Wilmer David González Brito, para lo cual se dejará incólume la dosificación punitiva que hiciere el A-quo, y solo se restarán las penas que fueron aumentadas “hasta en otro tanto” por el delito por el cual se absolverá al acusado, esto es, doce (12) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a ciento ocho punto treinta y tres (108.33) s.m.l.m.v. y 112 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Por lo anterior, las penas a imponer a Wilmer David González Brito, ascienden a 108 meses y 15 días de prisión, 891.65 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 26 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor de los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, así como determinador del delito de corrupción de sufragante.
5. Sobre la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria
Tal y como lo consideró el A-quo, no procede la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque la pena impuesta al procesado – 108 meses y 15 días de prisión-, supera el límite objetivo previsto en el artículo 63 del Código Penal.
5.1. Prisión domiciliaria
La Corte advierte que dentro del presente asunto se cumplen los requisitos objetivos para acceder a la prisión domiciliaria, de que tratan los artículos 38 y 38B del Código Penal.
1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.
2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En el caso de la especie, la pena mínima de prisión prevista en la ley para el delito de fraude procesal es de 6 años, mientras que la del injusto de corrupción de sufragante asciende a 48 meses, y, por último, la de falsedad en documento privado se eleva a 16 meses.
De igual modo, ninguna de estas conductas se encuentra enlistadas en el artículo 68A del Código Penal.
Y, así mismo, está acreditado el «arraigo familiar y social», que se relaciona con la existencia de un vínculo objetivo del sentenciado con el lugar donde reside, lo cual puede acreditarse a partir de diferentes hechos, entre otros, contar con una residencia fija y estable, vivir en ella junto con la familia y estar presto a atender el requerimiento de las autoridades, circunstancias que pueden predicarse del procesado Wilmer David González Brito.
Ciertamente, durante la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la defensa acreditó que el procesado es casado, padre de dos hijas y que ha residido de manera permanente en el departamento de La Guajira, en compañía de su núcleo familiar; además, no solo se presentó de manera voluntaria a la audiencia preliminar de formulación imputación luego de la cual se impuso su detención, sino que nada indica algún protervo interés de eludir los cometidos de la justicia o afectar el trámite del proceso, hechos que acreditan su arraigo familiar, por lo que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en las normas que viene de citarse.
Para el reconocimiento del sustituto, el sentenciado prestará caución prendaria por valor equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que podrá efectuar mediante depósito judicial o suscripción de póliza judicial por igual valor.
Así mismo, deberá suscribir acta de compromiso en la cual se plasmen las obligaciones señaladas en el numeral 3° del artículo 38 del Código Penal. El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por la autoridad judicial que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
6. Cuestión final
Al respecto, la Sala encuentra que la solicitud del defensor es manifiestamente improcedente, en tanto, pretende reabrir un debate ya fenecido, con lo cual se pasa por alto que el procedimiento penal se encuentra fundamentado en el principio de preclusión, conformado por fases con fines específicos y sucesivos, a cuya culminación se cierra la etapa precedente y su agotamiento imposibilita a los sujetos procesales elevar nuevas peticiones respecto de ellas.
La incontrovertible improcedencia de la solicitud deja en evidencia que la petición del defensor, en realidad encierra una maniobra dilatoria, que debe ser rechazada de plano en virtud del numeral 2º del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, en cuanto, le impone un deber especial al juez, consistente en «2. Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos».
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
R E SU E L V E
Primero: NEGAR la solicitud de nulidad postulada por la defensa, relacionada con la presunta vulneración de los principios de imparcialidad e inmediación.
Segundo: MODIFICAR parcialmente la sentencia condenatoria proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación el 13 de noviembre de 2018, en el sentido de ABSOLVER a Wilmer David González Brito por el delito de cohecho por dar u ofrecer.
Tercero: IMPONER a Wilmer David González Brito Brito 108 meses y 15 días de prisión, 891.65 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 26 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor de los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, así como determinador del delito de corrupción de sufragante.
Cuarto: CONCEDER a Wilmer David González Brito el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, en los términos y condiciones establecidos en la parte considerativa de esta sentencia.
Quinto: Contra lo aquí dispuesto, no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
GERSON CHAVERRA CASTRO
JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
Conjuez
ALFONSO DAZA GONZÁLEZ
Conjuez
WHANDA FERNÁNDEZ LEÓN
Conjuez
FABIO OSPITIA GARZÓN
HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Conjuez
R e n u n c i ó
Conjuez
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 A folios 92 a 94, carpeta N° 1.
2 A folios 1 a 70, carpeta N° 1.
3 A folios 2 a 100, carpeta N° 4.
4 A folio 52, cuaderno N° 4.
5 A folio 53, cuaderno N° 4.
6 A folio 54, cuaderno N° 4.
7 A folio 56, cuaderno N° 4.
8 A folio 64, cuaderno N° 4.
9 A folio 69, cuaderno N° 4.
10 A folio 73, cuaderno N° 4.
11 A folio 75, cuaderno N° 4.
12 A folio 76, cuaderno N° 4.
13 A folio 78, cuaderno N° 4.
14 A folio 163, cuaderno N° 4.
15 Ibídem.
16 A folio 176, cuaderno N° 4.
17 A folio 178, cuaderno N° 4.
18 A folio 179, cuaderno N° 4.
19 A folio 182, cuaderno N° 4.
20 A folio 182, cuaderno N° 4.
21 A folio 207, cuaderno N° 4.
22 A folio 216, cuaderno N° 4.
23 A folio 219, cuaderno N° 4.
24 A folio 229, cuaderno N° 4.
25 Evidencia 18.
26 Evidencia 20.
27 Evidencia N° 22.
28 Evidencia 19.
29 Evidencia 21.
30 Folios 1 a 70, cuaderno de la Corte N° 1. A partir del record 23:01, audiencia de formulación de acusación del 18 de mayo de 2017. Folios, 23 a 25, cuaderno N° 1. Y record 11:35, audiencia preparatoria realizada el 8 de agosto de 2017.
31 Audiencia del 3 de octubre de 2017.
32 A partir del record 1:34:33, audiencia del 18 de enero de 2018 y a partir del record 38:57, audiencia del 23 de enero de 2018.
33 Ver CSJ AP948-2018, Rad. 51882.
34 ID 87991194.
35 Prueba N° 15.
36 ID 87992444.
37 Prueba N° 8.
38 ID 88001863.
39 A partir del record 00:44.
41 Evidencia N° 25.
42 Evidencia N° 27.
43 Evidencia N° 29, folio 80.
44 Hoja de vida de Silbelly Silena Solano Iguarán, incorporada a la actuación con la estipulación N° 6.
45 Prueba N° 15.
46 ID 88408951.
47 A record 00:14.
48 A partir del record 2:54.
49 A partir del record 7:34.
50 Prueba N° 17, formularios E-24 y E-26.
51 Sesión del juicio oral del 22 de enero de 2018, a partir del record 54:01.
52 A partir del record 13:42, audiencia de formulación de imputación.
53 A partir del record 13:34, audiencia de formulación de acusación.
54 “CSJ SP2772-2018, Rad. 51773”
55 “Corte Constitucional. Sentencia C 027 de 2018”.
56 “El artículo 103 de la Constitución Política dispone: “Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará”.
57 ID 88408951.
58 ID 89952845.
59 A partir del record 3:02.
60 A partir del record 6:57.
61 A partir del record 13:11.
62 ID 88086344.
63 ID 88784745.
64 ID 88784745.
65 A partir del record 27:28, sesión del 8 de mayo.
67 A partir del record 57:10.
68 A folio 2, evidencia N° 34.
69 A partir del record 32:58.
70 A partir del record 47:29.
71 A partir del record 1:03:15.
72 A partir del record 57:10.
73 A partir del record 59:24, sesión del 8 de mayo de 2018.
74 A partir del record 1:04:38, sesión del 8 de mayo de 2018.
75 A partir del record 11:06, sesión del juicio oral del 17 de mayo de 2020.
76 A partir del record 45:24.
77 A partir del record 35:31.
78 A partir del record 24:20.
79 A partir del record 56:55.
80 A partir del record 42:39 y record 1:25:55.
81 A partir del record 44:22.
82 A partir del record 1:28:50.
83 A partir del record 1:26:49.
84 A partir del record 1:31:52.
85 A partir del record 1:26:34.
86 A partir del record 1:27:14.
87 Evidencia N° 32.
88 A partir del record 2:12:22.
89 Evidencia N° 36.
90 A partir del record 2:20:17.
91 A partir del record 2:25:27.
92 A partir del record 2:38:33.
93 A folio 64, cuaderno N° 4.
94 A partir del record 26:16.
95 A partir del record 10:08, sesión del 8 de mayo de 2018.
96 A partir del record 39:17.
97 A partir del record 13:58.
98 A folios 12 a 16, evidencia N° 29.
99 Evidencia N° 31.
100 Folio 3, evidencia N° 31.
101 Evidencia N° 32.
102 A folio 219, cuaderno N° 4.
103 Evidencia N° 31.