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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado ponente
AP832-2021
Radicación nº 59062
Acta No 057
Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Sala define la competencia para conocer de la etapa de juzgamiento dentro del proceso adelantado contra Libaniel Salazar Ochoa y José Ubaner Giraldo Cárdenas, por los delitos de concierto para delinquir, extorsión, acceso abusivo a un sistema informático, obstaculización ilegítima de sistema informático, daño informático y violación de datos personales.
ANTECEDENTES
1. En audiencia preliminar del 5 de agosto de 2020, ante el Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación en contra de José Ubaner Giraldo Cárdenas, por los delitos de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con extorsión, acceso abusivo a un sistema informático, obstaculización ilegítima de sistema informático, daño informático y violación de datos personales (artículos 340, 244, 269A, 269B, 269D y 269F del Código Penal), en concurso homogéneo y los últimos cuatro comportamientos agravados por la circunstancia enunciada en el numeral 5º del canon 269H del Estatuto Sustancial. El ente acusador no solicitó la imposición de medida de aseguramiento al constatar que el imputado está privado de la libertad por otra actuación penal.
Asimismo, en contra de Libaniel Salazar Ochoa, ante el Juzgado 62 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la capital del país, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura1 y formulación de imputación por las conductas punibles previamente referidas. Además, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio.
2. El 9 de noviembre de 2020, se asignó al Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, escrito de acusación por los punibles enunciados, en él se consignaron los siguientes hechos:
“Esta indagación surge mediante informe de policía judicial de fecha 25 de febrero del año que calenda, según el cual se daban a conocer una serie de hechos por parte de la entidad CREDIBANCO que apunta a la existencia de un grupo de personas que al parecer suplantando empleados de la multinacional GoDaddy, y mediante la aplicación de ingeniería social, lograban acceder a información como claves y usuarios luego de lo cual podrían mediante la técnica de server hacking (secuestro) secuestrar las páginas web de las empresas, procediendo posteriormente a exigir sumas dinerarias para que las mismas fuera recuperadas.
Así las cosas, debemos señalar que la multinacional GoDaddy es el registrador de dominios más grande del mundo se encarga de [que] cada dominio tenga un lugar seguro en línea, se tiene que para que una empresa pueda acceder a estos dominios paga para que esta administradora le otorga una clave y un usuario y registra ese nombre como si se tratara de una escritura pública sobre un espacio en la web. Vemos como durante la investigación se logra detectar que efectivamente estas personas que llamaban, hablaban con tal propiedad que consiguieron engañar a los ingenieros y encargados de tecnología de las empresas que resultaron ser sus víctimas. Así las cosas, durante la investigación se logra la conexidad de 7 eventos los cuales tienen igual número de víctimas y se logran individualizar a los señores LIBANIEL SALAZAR OCHOA, JOSÉ UBANER GIRALDO CÁRDENAS y el señor HÉCTOR FABIO TREJOS GUTIÉRREZ, como las personas que hacían llamadas, que suplantaban a esos supuestos empleados de GoDaddy, y daban sus nombres y número de documento de identidad como número de cuenta para que allí fueran remitidos los dineros que se exigían para devolver el funcionamiento de las páginas web que secuestraban.»
Lo anterior, en siete eventos que se sintetizan así:
(i) En la plataforma de apuestas www.bentjuego.co de la compañía Games and Betting S.A.S., hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2019, en los que señala que luego de haberse retenido el dominio en mención, por su recuperación se canceló $1.650.000 a través de un giro efectuado a través Efecty a favor de Libaniel Salazar Ochoa.
(ii) El ocurrido el 16 de diciembre de 2019, respecto del dominio quenta.co, por el cual se solicitó para el restablecimiento de la página $1.600.000, suma que debía ser cancelada a favor de Salazar Ochoa.
(iii) Por hechos del 20 de diciembre de 2019, del dominio de la empresa Envía, enviabox.co, por el cual se requirió el pago de $4.500.000.
(iv) El suceso ocurrido el 27 de diciembre de 2019, cuya denuncia fue presentada por Farmacias y Droguerías Cruz Verde, en la que se informó que el dominio de la página www.cruzverde.com.co, fue manipulada perdiendo por dicha acción ventas por más de $40.000.000.
(v) El acecido el 20 de febrero de 2020, en el cual se reportaron «fallas en el sistema de la entidad intermitencia y degradación de los servicios» de CREDIBANCO, por los cuales, se solicitó para la restauración de la página $3.326.660.
(vi) El acaecimiento del 24 de febrero de 2020, sobre los dominios de la empresa Inter rapidísimo S.A., por el cual se solicitó $1.920.000 para su retorno.
(vii) Los hechos del 10 de marzo de 2020, sobre la página fullreto.co, de la empresa Vinnare S.A.S., por el cual se exigió un pago de $1.700.000.
Sucesos en los cuales se destaca que los datos para intervenir dichos dominios eran obtenidos a través de llamadas telefónicas o correo electrónico y, las exigencias económicas para su recuperación o restablecimiento se hizo a través de comunicación telefónica o mensajes de datos vía WhatsApp.
3. El 14 de enero pasado se instaló audiencia para formulación de acusación. En ella, la defensa de Libaniel Salazar Ochoa, a efectos de aclarar la competencia, solicitó a la Fiscalía determinar el lugar desde la cual se efectuaron las llamadas de contenido extorsivo. Ante ello, se suspendió la diligencia.
El 18 de febrero siguiente, se reanudó la vista pública, en ella la Fiscalía al interrogante del defensor, se limitó a indicar que los siete eventos fueron en la ciudad de Bogotá, en tanto las empresas referidas tienen domicilio en esta capital. Ese criterio no lo compartió el apoderado judicial Salazar Ochoa, quien señaló que el origen de las llamadas relacionadas, al parecer, era en la ciudad de Manizales. Acorte con lo anterior, impugnó la competencia del despacho para conocer del asunto.
Por su parte, la funcionaria judicial que presidía la diligencia no admitió dicha postulación, en el entendido que el supuesto fáctico fijado por el ente investigador era en la ciudad de Bogotá, sin que se encuentre determinado un lugar diferente respecto del sitio de las llamadas, siendo, por consiguiente, un punto a establecer durante el juicio oral.
Conforme lo anterior, la servidora judicial, al identificar controversia en lo atinente a la competencia, remitió el asunto a la Corte Suprema de Justicia para definir el asunto.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo señalado en los artículos 32, numeral 4° y 54 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del presente asunto, en atención a que los Juzgados involucrados son de diferente Distrito Judicial: Bogotá y Manizales.
2. El artículo 54 del Estatuto Procesal Penal de 2004 regula el trámite del incidente de definición de competencia señalando que «…cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa…»
A su turno, el artículo 341 del mismo cuerpo normativo, establece que «De las impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado. En el evento de prosperar la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno»2
Luego, es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para precisar de manera perentoria y definitiva, cuál de los distintos Jueces o Magistrados es el llamado a conocer de la fase procesal del juzgamiento, o para ocuparse de un asunto determinado.
3. De modo que, acorde con los precedentes en cita, corresponde establecer cuál es la autoridad judicial llamada a conocer la actuación seguida en contra de Libaniel Salazar Ochoa y José Ubaner Giraldo Cárdenas, por los delitos de concierto para delinquir, extorsión, acceso abusivo a un sistema informático, obstaculización ilegítima de sistema informático, daño informático y violación de datos personales.
4. Para tal efecto, al identificarse que se trata de un proceso donde se judicializan varios comportamientos y a dos procesados3, la norma que regula el asunto es el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, que establece la competencia por conexidad. Así, lo ha explicado esta Corporación:
La Corte debe precisar que los artículos 43 y 52 de la Ley 906 de 2004, regulan situaciones diferentes, sin que entre ellos pueda advertirse colisión, confrontación, confusión o ambigüedad.
El artículo 43, contempla, en sus dos primeros incisos:
Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, éste se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación.
Por su parte, el artículo 52 ibídem, reseña:
Competencia por conexidad. Cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya realizado la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación.
Cuando se trate de conexidad entre delitos de competencia del juez penal del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial corresponderá el juzgamiento a aquél.
Como se aprecia, ambos dispositivos procesales contemplan circunstancias de hecho diferentes, que no tienen por qué confundirse ni generar contraposición.
En este sentido, debe entenderse que el artículo 43 únicamente opera cuando se desconoce el sitio de ocurrencia del delito –importa la naturaleza individual del mismo-, o este es ejecutado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero.
Allí, es del arbitrio del Fiscal, sin consideración a factores prevalentes y apenas signado por el sitio donde cuente con los elementos fundamentales de prueba, definir el territorio de acusación.
De forma contraria, si sucede que se conoce el sitio de ocurrencia del delito o delitos, pero se investigan y juzgarán varios ocurridos en diferentes lugares, el factor de definición es precisamente el de conexidad que regula el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, pues, no se trata de que una conducta se verifique ejecutada en varios sitios o uno incierto o en el extranjero, sino que para el conocimiento es necesario definir cuál de todos los jueces individualmente considerados, abordará el examen del conjunto de conductas punibles. (CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 41532)
4.1. Entonces, conforme con el orden dispuesto en el citado artículo 52, es claro que es un Juzgado Penal del Circuito el llamado a conocer del asunto, en tanto ninguno de los ilícitos enunciados se enlista en el artículo 35 de la Ley 906 de 2004, lo cual activa la competencia residual determinada en el artículo 36, numeral 2, del mismo estatuto.
4.2. Ahora, al descender al siguiente criterio, esto es, el territorial, que en forma excluyente y preferente se determina, inicialmente, por aquel dónde se hubiera cometido el delito más grave, se tiene que la competencia del presente asunto la determina el delito de extorsión, por cuanto su pena oscila entre 192 y 288 meses (artículo 244 del Código Penal), quantum más gravoso si se compara con las demás conductas (acceso abusivo a un sistema informático- artículo 269A4, obstaculización ilegítima de sistema informático- artículo 269B5, daño informático-artículo 269D6 y violación de datos personales- artículo 269F7), para las que la sanción oscila entre 72 y 168 meses8, para las conductas que atentan contra la protección de la información y los datos, y 48 a 108 meses, el de concierto para delinquir (canón 340, inciso 1º, del estatuto sustancial).
De tal conducta -extorsión-, cuando se comete a través de llamadas telefónicas o mensajes de datos9, jurisprudencialmente, se ha indicado la competencia corresponde al funcionario del territorio donde se originó, así lo ha explicado:
Frente al punible de extorsión, en pacífica jurisprudencia de la Sala se ha establecido que éste se comete en el lugar donde se inició la exigencia dineraria y cuando ésta se hace por vía telefónica, en el sitio del cual se originaron las llamadas extorsivas, como lo explicó la Corte en providencia CSJ AP, 19 de marzo de 2013, Rad. 40.927:
Así las cosas, como lo advirtió esta Corporación en auto del 14 de marzo de 2012, adoptado en el radicado 38476, la conducta punible de extorsión se concreta luego de que exteriorizado el propósito del agente activo, logra que su mensaje llegue y produzca un efecto en el destinatario del constreñimiento.
Es decir, cuando quiera que el método utilizado para transmitir las amenazas extorsivas sea el de las llamadas, se tiene como lugar de ejecución de la conducta aquel desde donde el agresor origina las comunicaciones, bajo el supuesto de que la conducta sancionada por el legislador es la de “constreñir a otro”, lo cual se hace de manera inmediata cuando se envía el mensaje por vía telefónica.”. (CSJ AP 47036-2015, reiterada en CSJ AP1506-2016 y AP4757-2016)
No obstante, de acuerdo con lo suministrado en el expediente digitalizado, en particular, el escrito de acusación y lo expresado en la diligencia del 18 de febrero de 2020, no se cuenta con información del lugar de origen de las llamadas y mensajes de WhatsApp a través de las cuales se exigía dinero para recobrar los dominios intervenidos por la organización que, se dice, integraban los procesados, en la medida que la Fiscal a interrogante formulado con tal propósito simplemente se atuvo a que los hechos ocurrieron en Bogotá, sin explicar los fundamentos de esa afirmación, y la defensa, por su parte, desde su particular consideración, señaló que las llamadas posiblemente se realizaron desde la ciudad de Manizales, posiciones que al no encontrar respaldo en la actuación y aparecer contradictorias impiden tenerse como aptas a fin de determinar el sitio de ocurrencia de la conducta punible.
Por lo anterior, se impone acudir al siguiente factor, esto es, «donde se haya realizado el mayor número de delitos», pauta que tampoco resuelve la competencia, en tanto, si a los procesados se les sindica de cometer en siete ocasiones los delitos de extorsión, acceso abusivo a un sistema informático, obstaculización ilegítima de sistema informático, daño informático y violación de datos personales, de lo destacado en el recuento fáctico de la acusación no se puede establecer un lugar específico de comisión de cada uno de ellos.
Ello, porque en el delito de extorsión, como se explicó previamente, no se determinó el lugar de origen de las exigencias económicas, y de los restantes, no se aportaron antecedentes que permitan delimitarlos en un sitio concreto, pues, en lo fundamental se remiten a expresar el “secuestro” de dominios de sitios web, sin exteriorizar la ubicación del proveedor del hosting, por ejemplo, o desde qué sitio se vulneraron los sistemas de seguridad o recopilaron los datos reclamados para, de alguna manera, determinar el lugar de ocurrencia de los punibles.
En tal virtud, con base el último de los supuestos normativos del artículo 52 de la Ley 906 de 2004, esto es, «donde se haya realizado la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación», la Sala optara10 por la segunda alternativa, esto es, la capital del país donde se desarrollaron las respectivas diligencias de imputación para los dos implicados ante los Juzgados 1911 y 6212 Penales Municipales con función de Control de Garantías, en tanto con ella se procura el mejor desarrollo de la actuación, porque del material aportado en el expediente, en Bogotá se han concentrado las actividades investigativas relacionadas con los hechos acusados y se reúne el mayor número de víctimas, lo cual facilita el normal trámite de la actuación, además, no obstante los procesados se encuentran privados de su libertad en la ciudad de Manizales, ello no ha sido obstáculo para su comparecencia a través de video conferencia, como ha ocurrido hasta el momento.
En consecuencia, se remitirá el plenario al Juzgado 45 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para que continúe con el trámite pertinente.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. ASIGNAR al Juzgado 45 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, la competencia para conocer el proceso adelantado contra Libaniel Salazar Ochoa y José Ubaner Giraldo Cárdenas, por los delitos de concierto para delinquir, extorsión, acceso abusivo a un sistema informático, obstaculización ilegítima de sistema informático, daño informático y violación de datos personales. En consecuencia, remítase la actuación para que continúe con el trámite pertinente.
2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Por orden judicial del Juzgado 10º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá.
2 Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1395 de 2010
3 Artículos 50 y 51, Ley 906 de 2004
4 Prisión de 48 a 96 meses, multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
5 Prisión de 48 a 96 meses, multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
6 Prisión de 48 a 96 meses, multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
7 Prisión de 48 a 96 meses, multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
8 Recuérdese que estas conductas las atribuye la Fiscalía agravadas, por el numeral 5 del artículo 269H del Código Penal.
9 CSJ AP3290-2020, Rad. 58473
10 Cfr. CSJ AP2808-2020, Rad. 58269, AP2442-2020, RAD. 57925, AP2131-2020, Rad. 57892, AP4933-2018, Rad. 54031
11 Diligencia del 5 de agosto de 2020, en contra de José Ubaner Giraldo Cárdenas.
12 Audiencia del 29 de julio de 2020 en contra de Libaniel Salazar Ochoa.