Asistente Jurídico Inteligente
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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
AP742-2021
Radicado N°58461.
Acta 48.
Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Correspondería desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra el proveído del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, leído en audiencia celebrada el 5 de noviembre de 2020, por medio del cual resolvió no declarar la nulidad de la actuación procesal y aprobar el allanamiento a cargos del procesado, pero se advierte irregularidad sustancial que genera la ineficacia parcial del trámite.
HECHOS
En el escrito de acusación con allanamiento a cargos, la Fiscalía 98 Delegada ante el Tribunal de Bogotá refiere la existencia de una “estructura criminal transnacional dedicada al tráfico de cocaína”, que ha sido denominada por la policía judicial como “NARCO MORFHOX”, que opera en Bogotá, Medellín, Leticia, Santa Marta y Cúcuta. También desarrolla actividades de lavado de dinero, concierto para delinquir y otras infracciones a la ley penal.
En el mismo pliego, la Fiscalía relaciona los nombres de las personas que conforman la citada organización, entre otros, los 22 acusados, y particularmente, MARCO ANTONIO MÉNDEZ KEKÁN. Así mismo, describe 12 eventos, con su respectiva denominación. De ellos interesan en este asunto los siguientes:
Evento N°4. “INCAUTACIÓN BALDOSAS DE MÁRMOL”. MARCO ANTONIO MÉNDEZ KEKÁN habría intervenido al “(…) concertarse para el envío de sustancia estupefaciente en piezas de mármol o el ofrecimiento de otra clase de estupefacientes (…)”. La Fiscalía alude a envíos desde puertos colombianos hacia Estados Unidos y Europa, y a sustancias sintéticas, como cocaína rosada.
Evento N°11. “HOMICIDIO”. Sobre éste y en relación con el aquí procesado, la Fiscalía afirma lo siguiente:
(…) se evidencia que el día 27 de junio de 2014, MARCO ANTONIO MÉNDEZ KEKÁN y RAFAEL HENAO GUARÍN sostuvieron conversaciones sobre la consulta en las bases de datos de la Fiscalía o de la Policía para verificar si PAUL FIIZGERAL SEGURA, quien realmente responde al nombre de STEVEN DOUGLAS SKINNER y GONZALO WALTER CASO, tienen alguna investigación penal en su contra, al parecer sobre su posible participación en el homicidio del ciudadano canadiense FREDERIC LAVOIE. Así mismo, se puede observar que STEVEN DOUGLAS SKINNER o PAUL FITZGERALD SEGURA por medio de RAFAEL HENAO GUARÍN y MARCO MÉNDEZ KEKÁN pretendían sobornar a funcionarios públicos para que advirtieran sobre investigaciones en su contra.
Es de resaltar que la actividad de acceso a las bases de datos de la Fiscalía General de la Nación por parte del funcionario de la fiscalía MARCO ANTONIO MÉNDEZ KEKÁN se realizó por fuera de lo acordado, de conformidad con los términos de uso de la herramienta institucional SPOA, consulta que como se desprende de los elementos materiales probatorios, le generaba réditos dentro de la estructura criminal narco morphox a la cual, al parecer pertenecía y en la que una de sus funciones era precisamente la consulta de anotaciones, antecedentes o investigaciones, que debían ser advertida a los demás integrantes de la organización.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. El 28 de septiembre y el 3 de octubre de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de la ciudad, la Fiscalía Novena Delegada ante el C.T.I. Nacional le formuló imputación a MARCO ANTONIO MÉNDEZ KEKÁN como autor de concierto para delinquir agravado, cohecho propio y acceso abusivo a un sistema informático. El imputado aceptó los cargos.
2. Como en su mayoría los demás imputados asumieron igual comportamiento procesal, contra ellos fue presentado escrito de acusación con allanamiento, el que correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
4. La Corte, mediante el proveído AP1859 del 29 de julio de 2020, le atribuyó la competencia al juez colegiado.
5. El 13 de octubre de 2020, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, inició la diligencia de verificación de allanamiento. En desarrollo de la misma, el defensor solicitó la nulidad de lo actuado porque: (i) “no existe materialidad de las conductas”, pues, en el escrito de acusación solo se exponen hechos indicadores y no un hecho jurídicamente relevante; (ii) no se suministró la debida información a su asistido, en tanto, no se le explicó que debía dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal; y, (iii) la aceptación de los cargos por MARCO ANTONIO MÉNDEZ KEKÁN fue el resultado de una presión indebida de la Fiscalía.
En cuanto al último de los motivos de su solicitud, el defensor expuso que la Fiscalía intimidó a MARCO ANTONIO MÉNDEZ KEKAN a allanarse, en tanto, de no hacerlo sería extraditado a los Estados Unidos. Para el efecto, le exhibió un documento redactado en inglés, idioma que su asistido no comprende.
El defensor aseveró que MÉNDEZ KEKÁN se atemorizó, por ser el padre de cuatro hijos y tener enferma a su progenitora, quien hace poco falleció, y se allanó a los cargos. Anunció que disponía de sendos elementos materiales probatorios para demostrar que la presión sí existió y solicitó autorización al magistrado que dirigía la audiencia para correr traslado de los mismos que, entre otros, consistían en entrevistas realizadas a uno de los coprocesados y al abogado Carlos Gilberto García, profesional que asistió a MÉNDEZ KEKÁN en las audiencias preliminares. A esta solicitud, el director de la audiencia respondió:
No le autorizo ni se le ordena dar ningún… socializar ningún documento porque aquí vamos a resolver con base en lo actuado hasta el momento en que se presentó el allanamiento y la remisión al juez de conocimiento. Por lo tanto, con base en esos elementos es que nosotros tomaremos la decisión correspondiente. Por lo tanto, aquí no hay ninguna práctica de pruebas ni exhibición de elementos que no hayan estado en esa fase correspondiente. Ahora, si estuvieran dentro de esos elementos, pues ya verificaremos de lo que nos han enviado si corresponden o no y con eso resolveremos, porque aquí no se trata de volver esto un juicio ordinario y mucho menos ponernos a practicar pruebas que hayan sido recaudadas con posterioridad a los eventos procesales que estamos aquí valorando para efectos del saneamiento. ¿Le quedó claro? (Récord 35:52 en adelante).
A continuación, se escuchó el pronunciamiento de las demás partes e intervinientes y se suspendió la diligencia para que la Sala de Decisión procediera a debatir el tema y adoptara la resolución correspondiente.
6. El 5 de noviembre de 2020 se dio a conocer lo resuelto por la Sala de Decisión Penal, que mayoritariamente no accedió a declarar la nulidad invocada por la defensa y aprobó el allanamiento a cargos de MARCO ANTONIO MÉNDEZ KEKÁN.
El defensor suplente interpuso apelación. Escuchada la sustentación y el parecer de los no recurrentes, la alzada fue concedida en el efecto suspensivo.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
A voces del artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce “(…) los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores”.
2. La alegación de vicios del consentimiento y de vulneración de garantías fundamentales en el allanamiento a cargos
La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.
Sobre el particular, la Sala ha reiterado que no es admisible la retractación pura y simple, sino que el imputado y su defensa deben acreditar la existencia del vicio del consentimiento o el desconocimiento de las garantías fundamentales, y que el mecanismo apropiado para ello es la nulidad:
La Corte, debe señalarse expresamente, asume errada –y por esa vía factor de confusión- la forma en que el legislador denomina “retractación” a lo que en su naturaleza no son más que circunstancias invalidantes de lo actuado, propias de las causales de nulidad y sin vinculación siquiera cercana a ese actuar unilateral de quien, por su solo querer, busca desdecirse de lo aceptado. (CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 40053).
(…) no resulta posible la retractación pura y simple en orden a retrotraer el trámite, sino la solicitud de declaratoria de ineficacia de lo aceptado o convenido (…). (CSJ SP11726-2014, 3 sep., rad. 33409).
La Corte debe precisar desde el inicio (…) que en atención al componente premial que signa el acogimiento a cargos y la necesidad de establecer con lealtad los extremos de la controversia, ya se tiene claro que no es posible retractarse unilateralmente de dicha manifestación, permitiéndose solo la vía de la anulación cuando se demuestra cabalmente que ella no operó informada, voluntaria y consciente. (CSJ AP1659-2016, 30 mar., rad. 47591).
(…) no resulta posible la retractación pura y simple en orden a retrotraer el trámite, sino la solicitud de declaratoria de ineficacia de lo aceptado o convenido (…). (CSJ SP14496-2017, 27 sep., rad. 39831).
Por otra parte, puesto que la disposición citada exige que se demuestre que se vició el consentimiento o se violaron las garantías fundamentales del imputado, la Corte ha insistido en que el juzgador debe abrir un espacio para posibilitar esa comprobación:
Desde luego, si de lo que se trata es de dar plena operatividad material al parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento, al momento de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, debe permitir que el imputado o su defensor, si así lo alegan allí o presentan previamente escrito en dicho sentido, accedan a la posibilidad de anular la aceptación de responsabilidad penal, para lo cual, además, ha de abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tópico y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido sucedió, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron. (CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 40053. Se subraya).
(…) no resulta posible la retractación pura y simple en orden a retrotraer el trámite, sino la solicitud de declaratoria de ineficacia de lo aceptado o convenido, previa invocación y demostración -en el incidente que al efecto ha de disponer el funcionario-, que la aceptación de cargos o el acuerdo con la Fiscalía no se llevó a cabo de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de un defensor, sino que, por el contrario, se presentaron vicios en el consentimiento o hubo violación de garantías fundamentales. (CSJ SP11726-2014, 3 sep., rad. 33409. Subrayas fuera de texto).
(…) Cuando con posterioridad al allanamiento se alegan vicios del consentimiento, corresponde al juez abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tema y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido tuvo lugar, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron, caso en el cual, si la misma no se acredita y apenas obedece a la simple manifestación del imputado, ha de proseguir el funcionario con el trámite propio de la sentencia –eso sí, evaluando que tampoco se vulneran el principio de legalidad y la presunción de inocencia, como dispone el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004. (CSJ SP621-2018, 7 mar., rad. 51482. Se subraya).
3. Caso concreto
Como ha quedado visto, el parágrafo del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, permite la alegación de vicios del consentimiento o vulneración de garantías fundamentales en el allanamiento a cargos, por medio de una solicitud de nulidad, pero exige que esas aseveraciones sean demostradas.
Esa comprobación debe hacerse con los medios de conocimiento propios de la etapa en que se encuentra el proceso en vías de terminación anticipada, que son los previstos en el Título II del Libro II del Código de Procedimiento Penal.
En este evento, la defensa anunció la presentación (si así se le autorizaba) de entrevistas y otros elementos de juicio que había recaudado con fundamento en las facultades que le reconoce el estatuto procesal penal en sus artículos 8-j, 124, 125-9, 268 y 271.
No obstante, el magistrado director de la audiencia no le permitió cumplir con la carga procesal impuesta por el parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, y tajantemente le negó la posibilidad de “socializar” esos medios de conocimiento, provocando que la Sala de Decisión resolviera el planteamiento únicamente con la información integrada por las constancias procesales recibidas y los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía. Ello, huelga anotar, con independencia de si son o no pertinentes los medios ofrecidos –constatación que cabe al funcionario- y del efecto que los mismos puedan producir respecto de lo pretendido.
Desde luego, para responder a la razón central que gobernó la decisión del Magistrado de negar el aporte en cita, no se trata de permitir que el escenario consagrado en la ley se erija en mecanismo dilatorio o inútil, sino de abrir la posibilidad de que se entreguen, allí mismo, medios objetivos que por en su contenido demuestren evidente la afectación de garantías, para lo cual es pertinente, por ejemplo, acudir al trámite si se quiere sumario que diseña el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
Sin que, además, obste señalar que si se advierte la violación de garantías, ello se declarará allí mismo por el funcionario, dejando sin efectos el trámite premial. Pero, si decide continuar con el mecanismo, la controversia debe plantearse a partir de la impugnación del fallo.
Con el proceder examinado, cabe resaltar, indudablemente se le desconoció a la defensa el derecho a ejercer su derecho de probar la ineficacia de la aceptación de cargos con la presentación y discusión probatoria anejas al trámite detallado por la Corte. Por tanto, evidente la violación de garantías, es ineludible la declaratoria de ineficacia parcial de lo actuado, con fundamento en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, pues, una decisión adoptada en las condiciones anotadas no resulta legítima, ni es posible resolver apenas con lo existente en el trámite, cuando se ofrecen medios diferentes que ratifican lo pedido.
La nulidad abarcará lo actuado a partir del momento en que, en la diligencia del 13 de octubre de 2020, el director de la audiencia le denegó al defensor de MARCO ANTONIO MÉNDEZ KEKÁN la posibilidad de correr traslado de los medios de conocimiento recaudados con el fin de sustentar su solicitud de nulidad del allanamiento a cargos.
Lo anterior, para que se rehaga el trámite adelantado, a partir de ese punto, ajustando el funcionario judicial su proceder a los deberes que le imponen los numerales 1 y 2 del artículo 138 del Código de Procedimiento Penal, esto es, resolver con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional, v. gr., hacer efectiva la igualdad de las partes (artículo 4° ibídem), y respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero: Declarar la nulidad parcial de lo actuado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, a partir del momento en que, en la diligencia del 13 de octubre de 2020, el director de la audiencia le denegó al defensor de MARCO ANTONIO MÉNDEZ KEKÁN la posibilidad de correr traslado de los medios de conocimiento recaudados con el fin de sustentar su solicitud de nulidad del allanamiento a cargos. Lo anterior, para que se rehaga la actuación a partir de ese punto.
Tercero: Devolver la actuación al despacho de origen.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Excusa Justificada
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Martha Liliana Triana Suárez
Secretaria (e)