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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP1528-2021
Radicación 55252
Aprobado mediante Acta No. 98.
ASUNTO
Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación que presentó LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN, obrando en nombre propio, contra la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la cual confirmó la pena de 50 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por 297 s.m.l.m.v., impuesta a dicha persona por el Juzgado 33 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, luego de declararlo autor responsable del delito de estafa.
SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. Se extracta de la actuación que el 9 de marzo de 2007, José Álvaro Fandiño Sánchez, en calidad de vendedor, suscribió promesa de compraventa N°CI-1259312 con Luis Fernando Castro Barajas, quien fungía como comprador, considerando erradamente que lo estaba haciendo con LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN, padre de éste y persona con la que efectuó las negociaciones previas.
La compraventa recayó sobre el inmueble ubicado en la calle 22 #9-35 de esta ciudad, y se pactó el precio de la venta en $28.500.000, de los cuales LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN pagó $3.500.000 en esa fecha, quedando pendiente la cancelación del saldo para el 9 de mayo de 2007, día en el que se suscribiría la escritura pública.
Como dicho contrato de compraventa no pudo ser autenticado por contener enmendaduras y espacios en blanco, LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN, se comprometió a redactar uno nuevo, quedándose con ese documento.
El 14 de marzo de 2007, se elaboró y autenticó la promesa de compraventa N°CI-1070105, conservando el objeto y el precio del negocio, y se hizo constar en el nuevo contrato, que obraba como promitente comprador LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN, fijándose el 12 de mayo de 2007 como fecha para elevar escritura pública, además acordaron anular el contrato N°CI-1259312.
Como el 12 de mayo de 2007, no era día hábil, el 14 del mimo mes y año acudieron ante la notaría José Álvaro Fandiño Sánchez y LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN, sin embargo, funcionarios de la notaría les informaron que Luis Fernando Castro Barajas se había presentado el 9 de ese mes y año para hacer efectiva la promesa de compraventa N°CI-1259312 y ante la inasistencia del vendedor se dejó la constancia en ese sentido.
Con la certificación expedida por la notaría, Luis Fernando Castro Barajas presentó demanda civil por incumplimiento de contrato de promesa de compraventa con indemnización de perjuicios en contra de José Álvaro Fandiño Sánchez, al paso que el 10 de mayo de 2007, LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN, sin haber cancelado la totalidad del bien, tomó posesión del inmueble exhibiéndole el contrato de promesa de compraventa al celador del edificio, quien le entregó las llaves del apartamento y una vez ingresó cambió las cerraduras.
2. Por esos hechos, el 8 de julio de 2014, ante el Juzgado 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación en contra de LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN como autor del delito de estafa, de acuerdo con el artículo 246 del C.P; cargo al que no se allanó. La Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.
3. El 1° de octubre de 2014 fue radicado escrito de acusación con base en la misma imputación fáctica y jurídica y, el 8 de mayo de 2015 se formalizaron los cargos en audiencia celebrada ante la Juez 33 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá.
4. Realizada la audiencia preparatoria el 27 de agosto de 2015, el juicio se celebró los días 20 de enero, 26 de mayo y 20 de diciembre de 2016, oportunidad en la que el procesado recusó a la Juez, quien la rechazó el 20 de febrero de 2017. El 7 de marzo de 2017, el Juez 46 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá declaró infundada la recusación.
5. Reanuda la audiencia de juicio oral, el 22 de mayo de 2017, la representante del Ministerio Público solicitó el decreto de nulidad de la actuación por violación del derecho de defensa, petición a la que accedió la Juez, por lo que se ordenó retrotraer la actuación desde la audiencia preparatoria.
6. En cumplimiento de dicha decisión, el 18 de septiembre de 2017 se celebró la audiencia preparatoria y el juicio oral se instaló el 19 de octubre de 2017, empero, en sesión de 10 de noviembre de 2017, el procesado nuevamente recusó a la Juez, quien la rechazó en la misma audiencia, por lo que el 24 del mismo mes y año, el Juez 46 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá declaró infundada la recusación.
8. Contra esa decisión, la defensa y el acusado interpusieron el recurso de apelación, por lo que con sentencia de 27 de noviembre de 2018 (leída en audiencia de 10 de diciembre del mismo año), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de primer grado y se materializó la aprehensión del procesado.
9. Contra la sentencia de segunda instancia, tanto la defensa como el procesado interpusieron el recurso extraordinario de casación, sin embargo, el defensor asignado de la Unidad de Casación Penal de la Defensoría Pública emitió concepto negativo para presentar la demanda, por lo que el 26 de febrero de 2019, el procesado, quien ostenta la calidad de abogado, sustentó en término el recurso.
10. Como quiera que el procesado había solicitado la prórroga del término para sustentar el recurso de casación, con auto de 28 de febrero de 2019, el Tribunal accedió a ello por 15 días, por lo que amparado en este periodo, el 7 y 21 de marzo de 2019, el procesado presentó lo que denominó «otro sí» y «otro sí 2» a la demanda de casación.
11. Arribada la actuación a la Corte, en memoriales independientes y sucesivos, el procesado recusó a varios integrantes de la Sala y el 13 de diciembre de 2019, el Magistrado Ponente manifestó impedimento para actuar dentro de la presente actuación, por lo que el 4 de diciembre de 2020 una Sala integrada por Magistrados y Conjueces declaró infundadas las recusaciones propuestas por el procesado, así como el impedimento expresado por el Magistrado Ponente.
DEMANDA DE CASACIÓN
En tres escritos farragosos y desprovistos de técnica, el acusado, quien ostenta la calidad de abogado, solicitó casar el fallo de condena, formulando dos cargos principales y dos subsidiarios.
Previo a sustentar los cargos denunció una serie de irregularidades en el trámite de la actuación, tales como la imposibilidad de contar con un defensor de confianza, el concierto de la Fiscalía, el Ministerio Público y la Juez para negarle el ejercicio de derecho de defensa, la indebida notificación de las audiencias, el ocultamiento de las pruebas anunciadas por la Fiscalía en el escrito de acusación y la treta diseñada por el Tribunal para impedirle el acceso a todas las copias del expediente.
Indicó que los hechos imputados por la Fiscalía fueron ambiguos, contradictorios, y alejados de una adecuada interpretación del régimen civil de los contratos.
Reiteradamente resaltó que el proceso promovido en su contra constituye «un falso positivo judicial» en retaliación por las denuncias que presentó sobre la desaparición forzada de su primo, a cargo de entidades del Estado.
Cargo principal:
Al amparo de la causal 2° del artículo 181 del C.P.P. denunció la «afectación sustancial y total de la estructura del proceso penal o inexistencia de estructura del proceso penal», por desconocimiento de los artículos 1°, 2° 13 y 20 de la Constitución Política, así como de la estructura del Estado, lo que a su juicio, conduce al decreto de la nulidad de la actuación.
Señaló que la Fiscalía adelantó una actuación penal sin tener competencia para ello, pues el conocimiento del asunto recaía en un Juez Civil, en tanto que el objeto de debate era un pleito civil derivado de un contrato de compraventa celebrado entre José Álvaro Fandiño y Luis Fernando Castro Barajas, su hijo, lo que se desprende de la lectura del contrato 1259312 y del proceso civil con radicado 1383 de 2007, documento que fue introducido por el CTI y anunciado en el escrito de acusación.
Destacó que los contratos de compraventa N°1259312 y N°1070105 cumplieron con los requisitos exigidos por el artículo 1502 del C.C. y son inmutables, además su objeto fue ventilado en el proceso civil con radicado 1148 de 2013, donde quedó establecido que José Álvaro Fandiño fue quien celebró posteriormente otro contrato sobre el mismo bien, además, en calidad de demandado en ese proceso, reconoció el contrato N°1259312, el recibo de pago suscrito el 9 de marzo de 2007 y la entrega de las llaves al comprador Luis Fernando Castro Barajas.
Denunció que las instancias no valoraron los expedientes de los referidos procesos civiles porque a pesar de ser enunciados en el escrito de acusación no fueron incorporados a las carpetas y por ende las instancias no pudieron advertir que de un contrato que cumple con los requisitos establecidos en la ley no se puede estructurar un delito.
Cuestionó que a José Álvaro Fandiño se le causara un perjuicio económico, pues producto del negocio, recibió $3.500.000 de arras y $14.000.000 de la remodelación que se realizó en el inmueble y, a pesar de ello, incumplió con dos contratos válidos y que constituían ley para las partes, por lo que concluyó que no fue él quien resultó afectado económicamente.
Señaló que el defecto procesal denunciado sólo puede remediarse con el decreto de la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de imputación, tal como lo solicitó en el desarrollo del proceso.
Reprochó que la Fiscal, la delegada del Ministerio Público e incluso la Juez actuaron sin diligencia y por el contrario, evidenciaron desconocimiento de la estructura del proceso, lo que fue avalado por las Altas Cortes al negar las diferentes tutelas promovidas para amparar su derecho al debido proceso.
Segundo cargo principal:
Al amparo de la causal 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, alegó la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 246 de del C.P. que tipifica el delito de estafa, en tanto que el Tribunal debió dar aplicación a los artículos 1494 a 1507, 1530, 1543, 1551, 1602 a 1625, 1630 a 1634, 1740 a 1745, 1766, 1849 a 1867, 1882, 1884 del Código Civil, 197, 332, 251, 252, 258, 264 a 279 del Código de Procedimiento Civil 252, 221, 228,230 y 279 del Código General del Proceso y 1, 2, 13, 28, 29 y 250 de la Constitución Política.
Luego de explicar ampliamente el régimen de los contratos y las obligaciones señaló que la Fiscalía y las instancias erraron al asumir el conocimiento del asunto, pues es claro que se trata del cumplimiento de dos contratos civiles frente a los cuales el vendedor no quiso asumir sus obligaciones y utilizó la jurisdicción penal para ello, por lo que le era imperativo al Tribunal aplicar la norma civil que establece que los contratos son ley para las partes y fuente de obligaciones.
Consideró que el Tribunal erró al adecuar los hechos en el delito de estafa, pues los elementos que integran el tipo y que han sido precisados por la Sala de Casación Penal, no se estructuran en este caso y, ello lo hubiese advertido el juez colegiado de un simple estudio de las cláusulas de los contratos y de los testimonios vertidos en los procesos civiles con radicados 01383 de 2007 y 01148 de 2013.
Expuso que para que la conducta sea punible, no basta una relación entre la acción y el resultado, pues debe verificarse que la lesión al bien jurídico es imputable objetivamente al causante de la misma y, en el presente asunto se desprende del contrato N°CI-1259312 que su acción consistió únicamente en servir de testigo en la negociación realizada por José Fandiño (promitente vendedor) y Luis Fernando Castro (promitente comprador), quienes asumieron obligaciones recíprocas, a partir de las cuales él último entregó $3.500.000 como parte de pago y a cambio el vendedor aceptó entregar las llaves del apartamento, sin que mediara engaño.
Respecto del contrato N°1070105 expresó que cualquier inconformidad debió ser alegada por José Fandiño en la suscripción del contrato.
Primer cargo subsidiario:
Planteo el demandante «el desconocimiento de la estructura del debido proceso por la primera modalidad: afectación sustancial de la estructura del debido proceso por falta de denuncia».
Expuso que en la denuncia, que no fue descubierta a la defensa, no fueron informados hechos constitutivos de delitos, por el contrario se consignaron afirmaciones falsas que debieron conducir a la investigación del denunciante por falsa denuncia y fraude procesal, así como al consecuente archivo de las presentes diligencias.
Explicó que la denuncia y la querella son diferentes y que por la naturaleza del delito que se investigó, se requería querella para iniciar el proceso penal, lo que no se presentó en este caso, pues el documento de 12 de octubre de 2007, denominado por José Fandiño como solicitud de investigación de presuntas conductas punibles, no constituye querella, por lo que se incumplió con el requisito de procesabilidad.
Segundo cargo subsidiario:
Planteó la causal 2° de casación por «desconocimiento de la estructura del debido proceso, en la modalidad de su estructura, por haberse adelantado cuando había caducidad de la querella», pues señaló que si los hechos ocurrieron el 9 de marzo de 2007, y José Fandiño sólo presentó la solicitud de investigación el 12 de octubre de 2001, se superó el término de 6 meses establecido en el artículo 73 de la Ley 906 de 2004.
Finalmente, sin precisar un cargo específico, expuso que el Tribunal no valoró adecuadamente las pruebas y dedujo un engaño fraguado en contra de José Fandiño, concluyendo que «el procesado tomó sorpresivamente las llaves del apartamento y cambió las guardas pese a que el contrato de promesa no se había perfeccionado apoderándose del inmueble y no contento con ello, denunció penal y civilmente a su contraparte, momento en que aquél entendió había sido estafado y despojado ilícitamente de su bien»1, lo que es contrario a lo expuesto en la denuncia, y al clausulado de los contratos, pues esa misma persona aceptó que entregó las llaves del apartamento como consecuencia del acuerdo consignado en la promesa de compraventa, la que por demás fue suscrita por las partes ante testigos.
CONSIDERACIONES
1. El artículo 182 del C.P.P. establece que están legitimados para recurrir en casación los intervinientes con interés, quienes deben intervenir a través de abogado, pues al ser un recurso extraordinario y reglado es necesario que quien lo promueve esté capacitado para cumplir con los estrictos requisitos establecidos en la ley. De manera excepcional, quien ostente el interés para recurrir en casación, podrá hacerlo directamente si tiene la calidad de abogado en ejercicio.
Ha señalado la Sala, que de manera excepcional el procesado, en quien concurre la calidad de abogado, puede presentar la demanda de casación en reemplazo del titular de la defensa, sin que ello implique que defesa técnica y material, simultáneamente, sustenten el recurso, pues ello sería contrario al principio de igualdad de armas2.
Acorde con lo anterior, se advierte que LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN es abogado en ejercicio, tal como lo acreditó con copia de la tarjeta profesional3 y pese a que su defensor también interpuso el recurso de casación, lo cierto es que la Unidad de Defensoría Pública emitió concepto en el que indicó que no sustentaría el recurso extraordinario, por lo que sólo lo hizo el procesado, así las cosas, al cumplirse con las previsiones establecidas para que LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN, en nombre propio, incoara la demanda, la Sala procederá a constatar el cumplimiento de los requisitos para su admisión.
2. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a quienes obren con interés debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.
Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevante, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.
Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a su debida demostración la existencia de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.
De ahí que el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que el recurrente deberá presentar una «demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos». Y ésta no será seleccionada, según el artículo siguiente, cuando «no desarrolla los cargos de sustentación» o «cuando se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».
3. De manera poco estructurada, el demandante planteó dos cargos principales y dos subsidiarios que no evidencian la configuración de un error constitutivo de infracción directa o indirecta de la ley sustancial, ni la vulneración del debido proceso en aspectos estructurales o de garantía, por lo que los reproches elevados por el demandante resultan insuficientes para derruir la presunción de legalidad y acierto de la que goza la decisión atacada, razón por la cual se anticipa que será inadmitida la demanda de casación.
3.1 Cargo primero principal.
La Sala4 ha sostenido que cuando se alega la nulidad, su demostración es menos exigente que las otras causales de casación, sin embargo, ello no implica que el demandante se abstenga de identificar con precisión la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, si se trata de un vicio de estructura o de garantía, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados, fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado.
Contrario a ello, de manera confusa y apartado del principio de razón suficiente, según el cual, la fundamentación ha de bastarse a sí misma, el demandante planteó en un primer cargo principal y dos cargos subsidiarios, la violación de la «estructura del debido proceso o inexistencia de la estructura del proceso», sin demostrar el error judicial en el que incurrieron las instancias, sin especificar su fundamento ni su trascendencia y, desconociendo que el adecuado planteamiento de la censura, a través de la causal segunda contenida en el artículo 181 del C.P.P. supone cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales, tales como el acatamiento a los principios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, transcendencia y residualidad5.
Alejado de tales exigencias, las alegaciones del demandante ni siquiera cumplen con el principio de acreditación, pues de entrada, se descarta que las situaciones denunciadas comporten un vicio de estructura o de garantía que afecte sustancialmente el debido proceso.
3.1.1. Postuló el demandante que ni la Fiscalía ni los Jueces Penales tenían competencia para conocer esta actuación, en tanto que se trata de un asunto eminentemente civil.
Tal aseveración, lejos está de estructurarse, y sólo evidencia que la postulación del cargo está destinada a cuestionar la materialidad del punible de estafa por el que se le condenó, prolongando un debate que se surtió ampliamente ante las instancias.
Al respecto, el Tribunal delimitó el objeto de la causa penal, así:
«En el caso sometido a estudio, la situación fáctica plasmada en la acusación y debatida en juicio oral, se concreta en que el acusado Luis Alfredo Castro Barón por intermedio de artificios y engaños logró despojar de la tenencia del inmueble localizado en (…) a José Álvaro Fandiño Sánchez, su propietario»6.
De allí se colige que ni la Fiscalía, como titular de la acción penal, ni las instancias se extralimitaron en sus funciones constitucionales y legales al asumir el conocimiento de un asunto penal, por el contrario lo que evidencia la actuación es que luego de una adecuación fáctica y jurídica, la Fiscalía estimó que el procesado había desarrollado acciones típicas del delito de estafa.
Ahora si lo pretendido por el demandante era cuestionar la valoración probatoria desplegada por los juzgadores, a partir de la cual dieron por acreditada la materialidad del punible y de la responsabilidad del acusado en el delito de estafa, no le era viable hacer estos cuestionamientos por vía de la causal 1° de casación, sino a través de la causal 3° del artículo 181 del C.P.P., denunciando el error de hecho por medio de un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso raciocinio, si había lugar para ello.
En ese sentido, como lo que advierte la Sala es que el demandante pretende cuestionar la valoración probatoria efectuada por las instancias, anteponiendo su personal criterio sobre los hechos objeto del debate, la Sala inadmitirá este cargo.
3.1.2 Adujo el demandante que en el desarrollo de la actuación, se generó un quebranto a la garantía del debido proceso, por cuanto la Juez de primera instancia no le permitió ejercer el derecho de defensa material y, quienes se desempeñaron en la defensa técnica no adelantaron una gestión idónea que permitiera sacar avante sus pretensiones
El actor en el desarrollo y demostración del cargo no observó el principio de objetividad, pues de haber enfrentado el contenido del fallo recurrido habría llegado a conclusiones opuestas a las que presenta. Veamos:
La denuncia efectuada por el demandante es contraria al principio de corrección material, pues respecto del ejercicio de la defensa material, lo que advierte la Sala es que LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN tuvo una participación activa en desarrollo de sus intereses, al punto que en varias oportunidades recusó a la Juez cognoscente, planteó nulidades, contrainterrogó a los testigos de cargo e interpuso y sustentó tanto el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, como el recurso extraordinario de casación, lo que de ninguna forma representa un veto al ejercicio del derecho de defensa, situación contraria es que en varias oportunidades, la Juez cognoscente, haciendo uso de los deberes de dirección otorgados por el artículo 10 del C.P.P. lo hubiese requerido para permitir el desarrollo de las audiencias.
Tampoco se encuentra acreditada la queja consistente en que las instancias violaron su derecho de defensa técnica, pues a diferencia de lo considerado por el demandante, lo que advierte la Sala del estudio del proceso, es que se propiciaron todas las garantías para que el procesado contara con profesionales idóneos, conocedores del derecho penal, sustantivo y procedimental.
Pese a que se duele el demandante que en dos oportunidades la Juez desconoció el mandato que le otorgó a abogados de confianza que designó para el desarrollo de la defensa técnica, lo cierto es que ello tuvo lugar, precisamente porque en el desarrollo de la audiencia preparatoria y en el juicio se evidenció la falta de conocimiento técnico que éstos tenían del sistema penal acusatorio y en general del derecho penal, razón por la cual, en sesión de 22 de mayo de 2017, por solicitud del Ministerio Público, la Juez decretó la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria.
Celebrada nuevamente la audiencia preparatoria el 18 de septiembre de 2017, ante la negativa del procesado de nombrar a un abogado idóneo para representar sus intereses, le fue designado un profesional del derecho adscrito al Sistema de Defensoría Pública, de quien no sólo se predica su capacidad para el desarrollo de sus funciones, en tanto que «tienen la condición de servidores públicos o particulares que prestan una función pública (art. 8 L. 941/2005)»7 y para el desarrollo de sus funciones deben acreditar la capacidad para el ejercicio técnico de sus labores, sino porque el mismo defensor público asignado para representar al procesado en esa diligencia expresó que contaba con más de 13 años de experiencia en el litigio en el sistema penal acusatorio y era abogado titulado con estudios de especialización y maestría8.
Aunado a ello, pese a todas las críticas que enlistó el procesado en contra de su defensa técnica, asignada por el Sistema de Defensoría Pública, no demostró de qué manera y en qué puntuales circunstancias su representación socavó sus derechos, por lo que tal queja no sólo es infundada y arbitraria sino que desconoce la realidad procesal.
3.1.3. Tampoco el demandante ajusta la formulación del cargo a las reglas de casación, especialmente a la de evidenciar un error trascendente y hacerlo sometiéndose objetivamente a lo que registra el fallo recurrido, pues al denunciar un quebranto del derecho de defensa por una indebida notificación, tal como lo indicó el Tribunal, las comunicaciones que se efectuaron por parte del juzgado de conocimiento al procesado se realizaron en la dirección aportada por él mismo. Así lo precisó el ad quem:
«Luis Alfredo Castro Barón voluntariamente varió la dirección de notificación y dejó de asistir a las diligencias como una maniobra más de las múltiples empleadas en desarrollo de la actuación para dilatar y obstruir el tránsito normal de la actuación, conclusión a la que se arriba de conformidad con el análisis que se expone a continuación.
-La dirección de notificación fue cambiada por el procesado en la audiencia celebrada el 19 de octubre de 2017, cuando en la presentación de las partes y en la enunciación de los generales de ley, Luis Alfredo Castro Barón fijó como dirección de residencia (…) fecha ésta a partir de la cual alega no haber recibido citación para asistir a las diligencias.
-Aunado a lo anterior, en audiencia del 28 de mayo de 2018 el defensor puso de presente que logró comunicarse con el enjuiciado para enterarlo de la fecha en que se continuaría con la actuación y que cuando éste vio que era el abogado quien lo llamaba, colgó el teléfono y no le volvió a responder las llamadas».9
En ese sentido, lo que advierte la Sala es que el demandante, sin evidenciar ninguna clase de yerro en el análisis del Tribunal, pretende provocar de la Corte un nuevo examen de la situación, a modo de una tercera instancia, desnaturalizando con ello la naturaleza excepcional y técnica del recurso de acusación, el que implica un control de legalidad y constitucional de la actuación y no un espacio para prolongar los debates propios de las instancias.
3.1.4 De otra parte, tampoco evidencia la Sala que se haya transgredido el debido proceso al ocultársele a la defensa unos medios de prueba, pues lo cierto es que tal afirmación no sólo desconoce la realidad procesal sino que evidencia el desconocimiento del debido proceso probatorio.
Si bien, la Fiscalía descubrió10 en la acusación la «Denuncia formulada por el señor José Álvaro Fandiño Sánchez» y el «Informe de campo de fecha 16 de junio de 2010 suscrito por Magda Lorena Osorio del CTI, se allega procesos civiles del Juzgado 31 y 3 Civil Municipal onde (sic) se establece la demanda inicial del señor Luis Fernando al señor Fandiño solicitando medidas cautelares las cuales fueron corregidos por el Juzgado compulsa copias por fraude procesal»11, medios cognitivos a los que alude el demandante; lo cierto es que en audiencia preparatoria de 18 de septiembre de 2017 no los solicitó como pruebas, razón por la cual las instancias estaban en imposibilidad de valorarlos, en tanto que no adquirieron la calidad de pruebas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 del C.P.P.
En ese sentido, el yerro denunciando por el demandante no sólo es contrario a la realidad procesal sino que no evidencia que las instancias hayan actuado contrario a los intereses del procesado, por lo que tal reproche también es infundado.
Aunado a ello, si era de interés del procesado que se practicaran tales pruebas documentales en el juicio y con ello obró equivocadamente el ad quem, debió el censor en la demanda acreditar que las solicitó oportunamente cumpliendo las exigencias de ley, pero no lo hizo, por lo que el ataque queda fincado en meras especulaciones, dado que en un sistema caracterizado por el principio de igualdad de armas, corresponde a la defensa ejercer una labor dinámica y propender por el aporte probatorio que soporte una hipótesis alternativa tendiente a desvirtuar o morigerar la teoría del caso planteada por la Fiscalía12.
Así las cosas, advierte la Sala que el demandante no evidenció los errores en los que incurrieron las instancias en el trámite de la actuación ni en el fallo de condena, no precisó ni demostró un quebranto de estructura o de garantía, no expuso la trascendencia de los presuntos yerros en los que incurrieron las instancias y mucho menos el perjuicio causado con ello, simplemente se limitó a cuestionar las valoraciones probatorias expuestas por el ad quem, pretendiendo usar este recurso extraordinario como una tercera instancia para ventilar sus apreciaciones personales sobre los hechos y la valoración probatoria, razón por la cual éste cargo no será admitido.
3.2 Primer cargo subsidiario.
Bajo el amparo de la causal segunda del artículo 181 del C.P.P, el demandante también postuló el «desconocimiento de la estructura del debido proceso por la primera modalidad: afectación sustancial de la estructura del debido proceso por falta de denuncia», al considerar que la presente causa no debió iniciarse, en tanto que no se presentó la querella exigida en esta clase de procesos.
Como se señaló en líneas anteriores, cuando se alega la violación al debido proceso, se le impone al demandante demostrar que «el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso distinto al aplicable o porque omite una etapa sustancial de éste»13 y es claro que el demandante no cumplió con esta carga.
El artículo 66 C.P.P., en consonancia con lo dispuesto por el artículo 250 Superior, establece que la Fiscalía es la titular de la acción penal y debe adelantar «la investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código» (subrayas fuera de texto).
De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional14 la querella consiste en «la solicitud que hace el ofendido o agraviado para que se inicie la investigación. La ley la establece como condición de procesabilidad», de suerte que, si el afectado en sus bienes jurídicos no la interpone, se restringe al Estado adelantar la investigación y consecuente persecución de los responsables, por lo que además de constituir un requisito de procesabilidad, es un condicionante del ejercicio de la acción penal, materializando el derecho al debido proceso.
El artículo 74 C.P.P. (en su versión original, aplicable al presente caso) prevé que el delito de estafa cuya cuantía no exceda de 150 s.m.l.m.v., requiere querella y, de acuerdo con el artículo 71 ibídem, la víctima es el querellante legítimo.
En este caso, según se determinó en la formulación de acusación y en el testimonio rendido por José Álvaro Fandiño Sánchez, éste puso en conocimiento de la Fiscalía unos hechos en los que informaba que LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN, mediante engaños lo despojó de un apartamento causándole un evidente perjuicio económico. Acto que de haberlo considerado el censor, sin lugar a dudas, le habría permitido señalar que en el proceso existía la querella que ahora echa de menos y, a partir de la cual quien se consideró como víctima de un delito, activó el proceso penal.
Ahora, que la víctima hubiese titulado la querella como «solicitud de investigación de presuntas conductas punibles», en nada se opone para que sea considerada como tal, pues según lo precisa el artículo 69 del C.P.P. para que sea considerada válida la querella, solo requiere la identificación del autor y la relación detallada de los hechos con trascendencia jurídico pena.
De otro lado, se equivocó el demandante al cuestionar, por vía de esta causal, la veracidad de los hechos consignados por la víctima en la querella, pues, como mero requisito de procesabilidad y condicionante del inicio de la actuación, lejos está de constituirse en una prueba susceptible de valoración, de allí que si lo que pretendía el demandante era atacar la credibilidad del dicho de la víctima, su crítica no debió centrarse en el contenido de la denuncia sino en el testimonio que éste rindió en juicio y, en todo caso, no era por vía de la causal 1° de casación que debía enfilarse el ataque.
Así las cosas, al tratarse de meros enunciados que desconocen lo realmente ocurrido en la actuación y en ninguna forma evidencian el quebranto de la estructura del proceso, este cargo tampoco prospera.
3.3. Segundo cargo subsidiario.
Alegó el demandante la violación del debido proceso por «desconocimiento de la estructura (…) por haberse adelantado cuando había caducidad de la querella», solicitando, al amparo de la causal segunda de casación el decreto de nulidad de la actuación.
De acuerdo con el artículo 73 del C.P.P., la querella debe presentarse dentro de los seis meses siguientes a la comisión de la conducta punible, superado ese término, no es posible adelantar la actuación penal.
En este caso, insistentemente señaló el demandante que José Álvaro Fandiño radicó la querella ante la Fiscalía General de la Nación el 12 de octubre de 2007, cuando ya habían transcurrido más de 6 meses desde la ocurrencia de los hechos, los que determinó, ocurrieron el 9 de marzo de 2007, por lo que concluyó que operó la caducidad de la querella.
A diferencia de lo estimado por el demandante, el sustrato fáctico atrás reseñado evidencia que LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN fue condenado como autor del punible de estafa porque mediante engaños logró despojar a José Álvaro Fandiño de un inmueble y tales artimañas las desplegó en varias etapas que culminaron el 10 de mayo de 2007, cuando LUIS ALFREDO CASTRO BARÓN, tomó posesión del inmueble.
Así las cosas, de haberse respetado la técnica de la demanda de casación, a diferencia de lo considerado por el demandante, se habría afirmado que el conteo para determinar la caducidad de la querella no inició el 9 de marzo de 2007, cuando el acusado empezó a desarrollar su escalonado plan para timar a la víctima, sino el 10 de mayo del mismo año, cuando efectivamente se ocasionó el menoscabo económico a José Fandiño, al despojarlo de su inmueble, hecho que determina la consumación del ilícito de estafa, tal como lo ha señalado esta Corporación
«La jurisprudencia de la Sala tiene precisado que para la comisión del delito de estafa es cardinal la obtención del provecho ilícito, para sí o para un tercero, con el correspondiente perjuicio de otro, mediante artificios o engaños que induzcan o mantengan al perjudicado en error.
El efecto buscado por el sujeto agente, involucra un incremento de su patrimonio y el recíproco menoscabo del de la víctima. En consecuencia, por tratarse de un delito de resultado, se consuma cuando se produce la entrega de los bienes o dinero (Cfr. CSJ AP1147–2015, 5 mar. 2015, rad. 45486)».15
En ese sentido, si el delito de estafa se consumó el 10 de mayo de 2007, la víctima tenía como límite para instaurar la querella el 10 de noviembre de 2007, por lo que si José Álvaro Fandiño notició a la Fiscalía la ocurrencia de estos hechos el 12 de octubre de 2007, como lo ha reconocido el demandante, no hay lugar a declarar fundada la queja que anima este cargo.
Corolario de lo anterior, es evidente que nuevamente el censor se apartó de la realidad procesal y lejos estuvo de demostrar la ocurrencia de un error de estructura o de garantía que afectara sus derechos, razón por la cual este cargo se inadmitirá.
3.4 Segundo cargo principal.
Invocó el demandante la causal primera del artículo 181 del C.P.P., por considerar que el Tribunal violó directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 246 del C.P. que tipifica el delito de estafa, al desatender toda la regulación de los contratos y obligaciones contenidas en la ley civil.
De entrada, advierte la Sala que lo que pretende el demandante es validar los actos por él desplegados a partir de los contratos de promesa de compraventa suscritos con José Álvaro Fandiño Sánchez, desconociendo las pruebas practicadas en esta actuación y que permiten acreditar la materialidad del punible de estafa, sin evidenciar un yerro jurídico en el que incurrieron las instancias.
Desconoció el procesado que la violación directa de la ley sustancial tienen lugar cuando los juzgadores, partiendo de los hechos demostrados en el proceso, omiten aplicar la disposición que regula la situación en concreto, en cuanto yerran sobre su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea)16.
De tal forma que el error denunciado debe recaer estrictamente sobre la norma, por lo que el debate que se exige para la demostración de esta causal es eminentemente jurídico, imponiéndole al demandante la aceptación de la realidad fáctica declarada en los fallos censurados.
En el caso en estudio, es evidente que el recurrente lejos está de aceptar los hechos declarados por las instancias y, sus alegaciones están destinadas exclusivamente al cuestionamiento de las valoraciones probatorias que soportaron el fallo de condena, pues más allá de alegar los efectos vinculantes de los contratos suscritos con José Álvaro Fandiño, ninguna consideración hizo sobre los elementos que estructuran la conducta punible de estafa y le permitieron a las instancias acreditar su materialidad.
Desatendió el recurrente que el objeto del debate en este proceso no es la existencia y validez de las promesas de compraventa suscritas con José Álvaro Fandiño sino las argucias desplegadas por el procesado para engañar a la víctima, valiéndose precisamente de esos contratos para despojarlo de un bien inmueble.
Así las cosas, al evidenciar la Sala que lo pretendido por el demandante es generar una confusión de los ámbitos de protección de la ley civil y penal y a partir de ello controvertir las valoraciones probatorias efectuadas por las instancias, sin edificar un verdadero yerro de los juzgadores en la elección de la norma aplicable, se inadmitirá este cargo.
Corolario de lo anterior, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Sala no admitirá la demanda de casación, más cuando no se observa en la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, que permita superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.
Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con las reglas que ha definido la Sala.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fl 54 C. 2 Tribunal
2 CSJ AP093-2020
4 CSJ AP3215-2020
5 Cfr., entre otros, 09/03/11. Rad 32.370 y 30/11/11. Rad 37.298
6 Fl. 120 C. 1 Tribunal
7 CSJ SP4760-2020
8 Rec. 1.36.12 audiencia preparatoria de 18 de septiembre de 2017.
9 Fl. 115 C. 1 Tribunal
10 Rec. 2.04 Audiencia de formulación de acusación
11 Fl. 63 C. 1
12 CSJ AP2584-2020
13 CSJ STP, 21 feb. 2017; rad. 89441; CC C-496/15; Corte IDH: Caso Herrera Ulloa contra Costa Rica: Sentencia del 2 de julio de 2004.
14 C-658 de 1997
15 CSJ Ap5234-2018
16 CSJ AP2490-2020