AP1449-2021(56893)

2021 abril

Asistente Jurídico Inteligente

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JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

Magistrado  Ponente  

  

Radicación  Nº 56893  

Acta No. 91  

  

Bogotá  D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021).  

  

ASUNTO  

  

La  Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la  delegada de la Fiscalía contra la decisión proferida el  30 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de  Santa Marta, mediante la cual negó la solicitud de preclusión  de la indagación que se sigue contra JAIME JACOBO DE LA HOZ  MIRANDA, por la presunta comisión del delito de prevaricato  por acción.  

  

HECHOS  

  

El  1º de septiembre de 2008, Armando Ramón Blanco Dugand,  quien afirmó actuar en causa propia conforme a la facultad  otorgada por la empresa PROSICOL E.U.1,  le solicitó al Juzgado 1º Civil del Circuito de Ciénaga  (Magdalena) el cumplimiento y ejecución2  de la sentencia dictada el 12 de enero de 1993 (dentro de un proceso  reivindicatorio), por medio de la cual el Juzgado Único Civil  de ese municipio condenó a la sociedad TECNAVAL LTDA.3  a restituirle a PROSICOL E.U. una cuota parte del predio denominado  “Las Quemadas”, localizado en el corregimiento de Palermo  del municipio de Sitionuevo (Magdalena)4.  

  

Mediante  auto del 30 de octubre de 2008, JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA, Juez  1º Civil del Circuito de Ciénaga, resolvió darle  cumplimiento al mencionado fallo. En consecuencia, ordenó la  entrega del bien al señor Armando Ramón Blanco Dugand,  conforme a la autorización otorgada por el representante legal  de PROSICOL E.U. y porque aquél es el cesionario del inmueble,  de acuerdo con la escritura pública Nº 4002 del 12 de  junio de 20085.  

  

Contra  la mencionada decisión, TECNAVAL LTDA. interpuso los recursos  de reposición y apelación, en razón a que: i) la  acción ejecutiva está prescrita; ii) Armando Ramón  Blanco Dugand no está legitimado para presentar la demanda ya  que TECNAVAL LTDA. no lo ha aceptado como sucesor procesal (art. 60  C.P.C.) y iii) se está desconociendo el acuerdo que PROSICOL  E.U. y TECNAVAL LTDA. suscribieron el 14 de agosto de 2007 para el  cumplimiento de la sentencia6.  

  

No  obstante, el 28 de enero de 2009 el funcionario denegó los  recursos de reposición y apelación. El primero, porque  de acuerdo con el artículo 509-2 del C.P.C. cuando el título  ejecutivo consiste en una sentencia, no podrán proponerse  excepciones previas ni aún por la vía de reposición.  El segundo, porque el mandamiento ejecutivo no es apelable (inciso. 2  º art. 505 ídem)7.  

  

El  16 de febrero de 2009, luego de afirmar que «la  demandada no propuso ningún medio exceptivo»,  el juzgado dispuso seguir con la ejecución8,  auto contra el que TECNAVAL LTDA. nuevamente interpuso reposición  y apelación, con fundamento en que la ejecutada contestó  la demanda y propuso las correspondientes excepciones de mérito  dentro del término legal establecido para ello9.  

  

El  Juez 1º Civil del Circuito de Ciénaga, en providencia del  14 de abril de 2009, aceptó que según lo informado por  el secretario del despacho, «el  memorial de excepciones se encontraba traspapelado».  Sin embargo, dio como no contestada la demanda y no propuestas las  excepciones de mérito, debido a que el memorial no está  firmado por quien dice que lo suscribe (Dra. Marina Berdugo Jaimes),  de manera que «los  escritos que no tienen firma para todos los efectos legales se  entienden anónimos».  Además, porque  el  documento de contestación que la abogada hizo en nombre de  TECNAVAL LTDA. es una fotocopia informal10.  

  

Por  considerar que las providencias dictadas por JAIME JACOBO DE LA HOZ  MIRANDA son manifiestamente contrarias a la ley, Germán Pérez  Parra, gerente de SETECNAVAL S. EN C.11,  presentó denuncia por el delito de prevaricato por acción.  

  

ANTECEDENTES  

  

1.  En audiencia del 21 de junio de 2017, el fiscal 4º delegado ante  el Tribunal de Santa Marta solicitó la preclusión de la  indagación por atipicidad del hecho investigado, conforme al  numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 200412.  

  

2.  El  Tribunal Superior de Santa  Marta,  mediante auto del 25  de abril de 2018,  decretó la preclusión de la investigación  seguida contra JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA, al advertir que éste  no profirió decisiones manifiestamente contrarias a la ley13.  Contra dicha determinación, la  representante del Ministerio Público interpuso recurso de  apelación14.  

  

3.  Por medio de proveído CSJ AP1382 del 10 de abril de 2019  (radicado 52805) esta Sala decretó la  nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia del 21 de junio  de 2017, inclusive.  

  

  

1.  Luego  de que el expediente retornara al Tribunal, en  audiencia del 25 de junio de 2019 la fiscal 1ª delegada ante el  Tribunal de Santa Marta solicitó la preclusión de la  indagación i)  por prescripción de la acción penal en lo que respecta  al delito de prevaricato por omisión, y ii)  por atipicidad (objetiva y subjetiva) del hecho investigado (conforme  al numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004) en  cuanto al punible de prevaricato por acción.  

  

1.1.  Frente a lo primero, indicó que de acuerdo a la denuncia las  actuaciones omisivas en las que pudo incurrir JAIME  JACOBO DE LA HOZ MIRANDA acaecieron entre el 25 de noviembre de 2008  y el 18 de junio de 2009.  

  

Que  de conformidad a lo descrito en el artículo 414 de la Ley 599  de 2000, el delito de prevaricato por omisión consagra una  pena de 32 a 90 meses de prisión. Por lo tanto, según  lo reglado en los artículos 82 y 83 de la misma normatividad,  en el presente asunto el término de prescripción de la  acción penal corresponde a 120 meses.  

  

Por  ello, señaló que en virtud a que en este caso  transcurrieron más de 10 años desde que JAIME  JACOBO DE LA HOZ MIRANDA presuntamente incurrió en las  actuaciones omisivas, sin que hasta el momento se le haya formulado  imputación por tales hechos, resulta imperativo decretar la  preclusión de la indagación de conformidad a la causal  descrita en el numeral 1° del artículo 332 de la Ley 906  de 2004, relativa a la imposibilidad de iniciar o continuar el  ejercicio de la acción penal.  

  

1.2.  En cuanto a lo segundo, esta Sala advierte que la delegada de la  Fiscalía replicó los argumentos propuestos en la  audiencia llevada a cabo el 21 de junio de 2017, los cuales se  resumen de la siguiente manera:  

  

Luego  de aludir los elementos materiales recaudados, como las decisiones y  memoriales obrantes en el proceso ejecutivo de sentencia y el  interrogatorio al indiciado, señaló que JAIME JACOBO DE  LA HOZ MIRANDA en auto del 30 de octubre de 2008 dispuso dar  cumplimiento al fallo, «bajo  el entendido que efectivamente»  la  empresa PROSICOL E.U. le había conferido poder a Armando Ramón  Blanco Dugand, conforme a un convenio INNOMINADO,  a través del cual lo autorizaba como cesionario para promover  la ejecución de la sentencia reivindicatoria.  

  

Por  tanto, consideró que el funcionario obró legalmente, al  paso que notificó en debida forma dicha providencia al  demandado para que contestara la demanda y propusiera excepciones.  

  

En  lo atinente a la providencia del 28 de enero de 2009, mediante la  cual negó el recurso de reposición contra el auto del  30 de octubre de 2008, advirtió que «en  su momento era legal»,  comoquiera que «aplicó  la norma debida en su verdadero sentido”,  si en cuenta se tiene que, a partir de los medios de prueba con los  que contaba, podía válidamente concluir que se trataba  de la ejecución de una sentencia, decisión frente a la  que no es viable proponer excepciones previas sino perentorias ni  interponer recursos, por tratarse de un mandamiento de pago (arts.  505 y 509 del C.P.C.).  

  

Diferente  es, agregó, que con posterioridad el despacho hubiera  advertido que la apoderada de la parte demandada sí contestó  la demanda y presentó excepciones, pero que por un error de la  secretaría tales memoriales se traspapelaron. Con todo, en  auto del 14 de abril de 2009 el indiciado no tuvo en cuenta tales  escritos porque no se encontraban firmados por quien afirmaba los  suscribió.  

  

Igualmente,  resaltó la Fiscalía que no es cierto que el indiciado  no se haya pronunciado en relación con la transacción  celebrada entre las partes, ya que el 14 de abril de 2009 dispuso  darle traslado a la demandada en cumplimiento a lo dispuesto en el  inciso 2º, artículo 340 del C.P.C.  

  

Frente  a este último punto, añadió que la funcionaria  sucesora, el 5 de octubre de 2011, desestimó las excepciones  perentorias de transacción y prescripción, pero la Sala  Civil Familia del Tribunal Superior de Santa Marta invalidó lo  actuado a partir del auto del 16 de febrero de 2009, en razón  a que el asunto se tramitó conforme al procedimiento para  ejecutar sentencias que condenan al pago de una suma de dinero (art.  335 C.P.C.) y no cuando conlleve a la entrega de un bien (art. 337  C.P.C.), como en este caso.  

  

Equivocación  que, enfatizó, no fue advertida dentro de la actuación  por ninguna de las partes, pues consideraban que ese era el  procedimiento a seguir.  

  

En  cuanto al elemento subjetivo del tipo, señaló que JAIME  JACOBO DE LA HOZ MIRANDA dio garantías a las partes y resolvió  oportunamente los disensos puestos a su consideración, de lo  que se desprende que «ninguna  intensión dolosa se observa por parte del juez tendiente a  torcer el sentido de la ley»15.  

DECISIÓN  DEL TRIBUNAL  

  

1.  El Tribunal Superior de Santa  Marta,  mediante auto del 30 de  septiembre de 2019,  negó  la solicitud de preclusión de la indagación que se  sigue contra JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA por la presunta comisión  del delito de prevaricato por acción, al advertir  que la Fiscalía no acreditó la causal invocada. A  efecto se soportar dicha determinación expuso lo siguiente:  

  

1.1  En primer lugar, señaló que las decisiones objeto de  estudio corresponden a las dictadas por DE  LA HOZ MIRANDA el 30 de octubre de 2008, y el 28 de enero, 16 de  febrero y 14 de abril de 2009 dentro del proceso de ejecución  de sentencia promovido por PROSICOL EU contra TECNAVAL con radicado  47189310300120080017600.  

  

1.1.1  En cuanto al auto  proferido el 30 de octubre de 2008 (mediante el cual ordenó i)  darle cumplimiento al numeral 2° de la sentencia del 12 de enero  de 1993 y ii)  surtir las notificaciones conforme a lo reglado en el artículo  337 del Código de Procedimiento Civil que reglamentaba la  entrega de bienes muebles e inmuebles ordenada en sentencias)  consideró que no es manifiestamente contrario a la ley  comoquiera que a través del mismo surtió el trámite  previsto en la normatividad invocada por el ejecutante y se llevó  a cabo la notificación al representante legal de TECNAVAL  de forma personal el 11 de noviembre de 2008.  

  

1.1.2.  Advirtió que, con posterioridad a dicha notificación,  TECNAVAL  interpuso los recursos de reposición y en subsidio de  apelación contra la decisión anteriormente descrita,  argumentando que se había llevado a cabo una transacción  con posterioridad a la sentencia del  12 de enero de 1993 que extinguía la obligación, lo que  le imponía al funcionario dar aplicación al  procedimiento previsto en el artículo 340 del Código de  Procedimiento Civil.  

  

No  obstante, pese a que en principio había utilizado  correctamente el trámite previsto en la normatividad invocada  por el ejecutante, a través del auto de 28 de enero de 2009 DE  LA HOZ MIRANDA decidió voluntariamente aplicar uno distinto  para decidir lo solicitado, esto es, el dispuesto para los procesos  ejecutivos.  

  

Señaló,  además, que en el evento que se aceptara que el funcionario  debía utilizar el trámite consagrado para los procesos  ejecutivos, lo cierto es que no se pronunció respecto de la  transacción efectuada por las partes el 14 de agosto de 2007,  sin tener en cuenta que el inciso 2° del artículo 509 del  Código de Procedimiento Civil preveía que dicho  contrato podía ser alegado como excepción cuando el  título ejecutivo consistiere en una sentencia y el mismo se  hubiere efectuado con posterioridad a la misma.  

  

Adicionalmente,  expuso que el funcionario contrarió lo dispuesto en el  artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, pues  negó el recurso de reposición a pesar de que no existía  norma que prohibiera su procedencia, al tiempo que desconoció  lo dispuesto en los artículos 340 y 351-7 de la misma  codificación dado que negó el recurso de apelación  aun cuando dicho medio de impugnación procedía contra  el auto que decidía sobre la transacción.  

  

Por  ello, concluyó que la decisión adoptada por DE LA HOZ  MIRANDA a  través del auto de 28 de enero de 2009 es  manifiestamente contrario a la ley.  

  

1.1.3.  Indicó que DE LA HOZ MIRANDA en el auto proferido el 16 de  febrero de 2009 consignó que “La  demandada no propuso ningún medio exceptivo, por lo tanto  resulta pertinente seguir con la ejecución para que se cumpla  lo dispuesto en el mandamiento ejecutivo fechado octubre 30 de  2008…”.  

  

Frente  a ello, consideró que la argumentación ofrecida por el  indagado se alejaba de la realidad, puesto que TECNAVAL había  advertido sobre la celebración de una transacción entre  las partes.  

  

1.1.4.  Por otra parte, expuso que a través del auto del 14 de abril  de 2009 el funcionario desconoció el documento a través  del cual la parte ejecutada interpuso el recurso de reposición  contra la determinación adoptada el 16 de febrero de 2009, con  el pretexto de que no tenía firma, desconociendo así  que tal documentación había sido aportada previamente y  que conforme a lo dispuesto en el artículo 252 del Código  de Procedimiento Civil debía presumirse su autenticidad.  

  

1.1.5.  De conformidad a los anteriores argumentos, el Tribunal concluyó  que desde el punto de vista objetivo las decisiones anteriormente  descritas son manifiestamente contrarias a la ley, las cuales “muy  probablemente tuvieron origen en el dolo directo por parte del  procesado de desconocer el ordenamiento jurídico…”16.  

  

1.2.  Por otra parte, indicó que la delegada de la Fiscalía  no cumplió con la carga argumentativa a efecto de acreditar la  atipicidad subjetiva en la conducta desplegada por JAIME JACOBO DE LA  HOZ MIRANDA, actividad que no podía ser suplida por el  Tribunal17.  

  

2.  Contra la decisión anteriormente descrita, la delegada de la  Fiscalía interpuso recurso de reposición y en subsidio  de apelación, siendo desatado el primero a través de  auto del 3 de diciembre de 2019.  

  

Por  medio de dicha determinación, el Tribunal i)  no repuso la decisión que negó la solicitud de  preclusión de la indagación por atipicidad del hecho  investigado en lo que respecta al delito de prevaricato por acción,  y ii)  decretó la preclusión de la indagación seguida  contra JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA por el delito de prevaricato  por omisión, con sustento en la causal contenida en el numeral  1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 relativa a la  imposibilidad para continuar el ejercicio de la acción penal,  por lo que declaró la extinción de la acción  penal, por prescripción, de acuerdo a lo reglado en el numeral  4° del artículo 82 de la Ley 599 de 200018.  

  

ARGUMENTOS  DEL RECURRENTE  

  

La  delegada de la Fiscalía solicita revocar la determinación  adoptada por el a  quo.  A efecto de sustentar dicha pretensión indica lo siguiente:  

  

1.  Solicita se tengan en cuenta los argumentos expuestos al momento de  solicitar la preclusión de la indagación y requiere  sean estudiados cada uno de los elementos materiales probatorios que  fueron aportados para sustentar dicha petición, con los cuales  aduce haber acreditado que i)  las decisiones cuestionadas no  son ostensible y manifiestamente contrarias a la ley, y ii)  JAIME JACOBO DE LA HOZ MIRANDA actuó desprovisto de conciencia  y voluntad para proferir decisiones contrarias al ordenamiento legal.  

  

2.  Considera errado por parte del Tribunal no haber suplido la falencia  de la Fiscalía al argumentar la causal de atipicidad subjetiva  del hecho investigado19.  

  

NO  RECURRENTES  

La  delegada del Ministerio Público y el defensor de JAIME  JACOBO DE LA HOZ MIRANDA coadyuvaron el recurso de apelación  interpuesto por la delegada de la Fiscalía, sin que hayan  ampliado la argumentación propuesta por esta última20.  

  

CONSIDERACIONES  DE LA CORTE  

            

1. Competencia.  

  

De  acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente  para conocer los recursos de apelación contra autos y  sentencias que profieran en primera instancia los tribunales  superiores de distrito.  

  

Cabe  precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto  es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos  oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados  de manera inescindible.  

            

2. Delimitación          de la discusión.  

  

De  acuerdo con el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, el recurso  de apelación contra autos se interpondrá, sustentará  y correrá traslado a los no recurrentes en la respectiva  audiencia.  

  

Tal  medio de impugnación, conforme al artículo 320 del  Código General del Proceso, tiene por objeto que el superior  examine la cuestión decidida, únicamente en relación  con los reparos concretos formulados por el apelante, para que  revoque o reforme la decisión. En términos de esta  Corporación, el recurso de apelación es un «instituto  establecido para controvertir la decisión y los argumentos  expuestos en ella»  (CSJ  SP, 26 ago. 2015, rad. 45927)21.  

  

La interposición  del recurso en comento exige, de quien acude al control de segunda  instancia, la carga argumentativa de demostrar el yerro en que  incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en  la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y  de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de  primera instancia22.  

  

En razón de  ello, la Sala ha señalado que con el propósito de  sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de  manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los  argumentos expuestos en etapas previas de la actuación.  Contrario a ello, se requiere atacar los fundamentos de la  providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la  segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de  su acierto y legalidad.  

  

En ese contexto,  la Corte ha sostenido:  

«…la  exposición de los aspectos que son motivo de discrepancia  establece, por regla general, el marco teórico en el que se  dará el pronunciamiento del ad-quem… siendo esencial al  trámite de segunda instancia que la controversia jurídico  procesal que desata la competencia del superior funcional se plantee  en forma tal que sea viable cotejar los argumentos que darían  lugar a la revocatoria, modificación o aclaración de la  determinación del a quo, ya que sin esto su proveído,  inexorablemente, en términos conceptuales, se mantiene  incólume»23.  

  

Desde esa óptica,  la Sala no tendrá en cuenta como parte de la sustentación  del recurso de apelación la solicitud de la delegada de la  Fiscalía a través de la cual requirió tener en  cuenta:  i)  los argumentos expuestos al momento de solicitar la preclusión  de la indagación y ii)  cada uno de los elementos materiales probatorios que fueron  aportados, con los cuales aduce dar por acreditada la causal de  atipicidad del hecho investigado.  

  

Lo  anterior en atención a que i)  se trata de una manifestación abstracta de la inconformidad  con la decisión adoptada por el Tribunal, con la cual se  incumplió con la carga argumentativa  de demostrar el yerro en que incurrió tal corporación.  Y ii)  insiste en los argumentos expuestos en etapas previas de la  actuación, siendo ya definido por esta Sala24  que quien se remite a lo expresado antes de expedirse la providencia  recurrida no cumple con el requisito relacionado con manifestar las  razones fácticas, jurídicas o probatorias sobre las  cuales se funda su discrepancia.  

  

Por  lo tanto, corresponde exclusivamente a esta Corporación  definir si el Tribunal erró al no suplir las falencias  argumentativas de la Fiscalía, relacionadas con la  comprobación de la causal de preclusión relativa de  atipicidad  subjetiva del hecho investigado.  

            

3. Naturaleza          de la preclusión y obligaciones de la Fiscalía.  

  

La  preclusión es un mecanismo previsto para terminar el proceso  de forma anticipada, puede alegarse en cualquier etapa del proceso e  implica la adopción de una decisión cuyo efecto es el  de cesar la persecución penal en contra del indiciado respecto  de los hechos objeto de investigación, es decir que, el auto  que decide la preclusión, tiene efecto de cosa juzgada (Cfr.  CC C-118/08 y C-591/05).  

  

Ahora  bien, por mandato del artículo 250 de la Constitución  Política, la Fiscalía General de la Nación  cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y  efectuar la investigación de los hechos que revistan las  características de un delito, siempre y cuando existan motivos  y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de  solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no  existiere mérito para continuar con la investigación.  

  

El  presente asunto cursa en la etapa de indagación, estadio  preliminar del proceso que inicia con la noticia criminal, basada en  una denuncia, querella, petición oficial o de manera oficiosa  (art.  200, L. 906/04).  Dicha  fase  persigue unos fines específicos, que la Corte de Suprema de  Justicia ha reconocido en su jurisprudencia, así:  

  

  

Producto  de estas labores, el Fiscal debe sopesar los resultados y tomar una  de tres posibles decisiones: i)  el  archivo, cuando constate que no existen elementos que permitan su  caracterización como delito o indiquen su inexistencia26;  ii)  la preclusión, si encuentra que se configura una de las  causales consagradas en el artículo 332 del código de  procedimiento penal, o una de las causales del artículo 82 del  código penal; o, iii)  la solicitud de audiencia de formulación de imputación,  si de los resultados obtenidos se puede inferir razonablemente que el  investigado es autor o participe  del delito que se investiga27.  

  

Como  se puede observar, en esta etapa la Fiscalía tiene un rol  protagónico, pues la Ley 906 de 2004, en sus artículos  331 a 335, establece que es el único sujeto procesal  legitimado para solicitar la preclusión durante la indagación.  De ahí que, en esta fase del proceso tenga una alta carga  argumentativa y demostrativa para evidenciar que ha efectuado el  análisis respecto de todos los posibles hechos punibles  puestos a su conocimiento.  

  

En  tal sentido, ha manifestado la Corte:  

  

“La  Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la  cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada,  de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de  poner fin anticipado a la actuación «exige  que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta  o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o  posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo  investigativo».  

  

Dicho  en otros términos, «la  alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la  existencia de prueba de tal entidad que determine de manera  concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda  la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer  la acción penal,  dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda  cesar de manera legal la persecución penal».  

  

En  ese entendido, la preclusión sólo será viable  cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía-, acredite  argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las  posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está  configurada más allá de cualquier duda”28.  

  

Subrayas  fuera del texto.  

  

En  síntesis, para este momento del proceso, la Fiscalía es  el único sujeto legitimado para solicitar la preclusión  y tiene la obligación de examinar todos los hechos que le  fueron allegados, con el respectivo análisis de los elementos  materiales de prueba, a fin de que el juez decida en derecho sobre la  configuración de la causal.  

            

4. Respuesta          a la apelación formulada por la Fiscalía.  

  

4.1.  La delegada de la Fiscalía sostiene  que el Tribunal  se equivocó al  no suplir las falencias argumentativas de la Fiscalía,  relacionadas con la comprobación de la causal de  atipicidad subjetiva del hecho investigado.  

  

4.2.  Contrario a lo señalado por la recurrente, la Sala advierte  que al Tribunal no le correspondía suplir las falencias  descritas. Ello en razón a que dicha actividad constituye una  obligación exclusiva de la parte que solicita la preclusión.  

  

Lo  anterior en virtud a que el artículo  333 de la Ley 906 de 2004 instituye un trámite que reclama del  solicitante demostrar la causal alegada a partir de la presentación  de elementos materiales probatorios y evidencias físicas, así  como argumentación, que soporten su pretensión. Sobre  el particular, la Corte ha indicado:  

  

“[E]l  análisis y fundamentación presentados por el fiscal  para lograr su cometido deben ser específicos y detallados,  atendiendo no sólo los elementos fácticos y jurídicos  que configuran la causal de preclusión invocada, sino los que  integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación  anticipada del proceso…”29.  

  

Por ello, la  solicitud de preclusión de investigación obliga a quien  acude a ella, recolectar los elementos materiales probatorios y la  evidencia física respectiva para probar la causal aducida, es  decir, que se trate de una proposición jurídica  completa a disposición de la judicatura para verificar la  solidez de su estructuración.  

  

En  ese sentido, se “exige  que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta  o, lo que es igual, que respecto de la misma no  exista duda  o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo  investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept.  2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)”30.  

  

Bajo  ese contexto, la Sala considera acertada la decisión adoptada  por el a  quo,  pues le correspondía a la Fiscalía, y no al Tribunal,  demostrar de manera argumentada la causal invocada (atipicidad  subjetiva del hecho investigado).  

  

En mérito  de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación  Penal,  

  

RESUELVE:  

  

Primero:  CONFIRMAR la providencia materia de alzada, dictada el 30  de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de  Santa Marta.  

  

Esta decisión  no es susceptible de recursos.  

 GERSON  CHAVERRA CASTRO  

  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

  

  

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

  

  

  

  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

  

  

FABIO  OSPITIA GARZÓN  

  

  

EYDER  PATIÑO CABRERA  

  

  

  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

  

  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

  

   

   

Nubia  Yolanda Nova García  

Secretaria  

  

1          Promotora Siderúrgica Colombiana – Empresa Unipersonal.  

2          Folios 1 a 10, cuaderno anexo Nº 2.  

3          Técnica Naval e Industrial – Limitada.  

4          Folios 13 a 39, cuaderno anexo Nº 2.  

5          Folios 82 a 85, cuaderno anexo Nº 2.  

6          Folios 91 a 98, cuaderno anexo Nº 2.  

7          Folios 146 y 147, cuaderno anexo Nº 2.  

8          Folios 157 y 158, cuaderno anexo Nº 2.  

9          Folios 183 a 186, cuaderno anexo Nº 2.  

10          Folios 190 a 195, cuaderno anexo Nº 2.  

11          Germán Pérez Parra y Compañía S. en C.,          antes TECNAVAL LTDA.  

12          Folios 50 y 51, cuaderno          Tribunal. Récord 00:06:44 y siguientes, audiencia del 21 de          junio de 2017.  

13          Folios 108 a 125, cuaderno          Tribunal.  

14          Récord 00:48:29 y          siguientes, audiencia del 25 de abril de 2018.  

15          Récord 00:07:55 y siguientes, audiencia del 25 de junio de          2019.  

16          Folio 260, cuaderno Tribunal.  

17          Folios 248 a 262, cuaderno          Tribunal. Récord 00:02:28 y siguientes, audiencia del 30 de          septiembre de 2019.  

18          Folios 286 a 294, cuaderno          Tribunal. Récord 00:03:29 y siguientes, audiencia del 3 de          diciembre de 2019.  

19          Récord 01:13:34 y          siguientes, audiencia del 30 de septiembre de 2019.  

20          Récord 01:24:46 y          siguientes, audiencia del 30 de septiembre de 2019.  

21          CSJ SP, 25 ene.          2017, rad. 46690.  

22          CSP AP, 2 ago. 2017,          rad. 50560.  

23          CSJ SP,          17 jun. 2015, rad. 44.956. Posición reiterada en CSJ AP, 7          oct. 2015, rad. 46837.  

24          CSJ AP, 2 oct. 2019, rad.          55533.  

25          CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31763.  

26          Ley 906 de 2004, artículo 79.  

27          Ibídem,          artículo 287.  

28          CSJ AP3168-2018,          Rad. 53107,          citado en CSJ,          Sala Especial de Primera Instancia, radicado AEP00014-2018.  

30          CSJ SCP, 31 de enero de 2018, Rad. 51049.      

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