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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
AP1303-2021
Radicado N° 59030.
Acta 84.
Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021).
A S U N T O
Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el defensor del acusado EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN, en su condición de Gobernador del Archipiélago de San Andrés y Providencia (hoy suspendido), contra la decisión del 24 de febrero del presente año, a través de la cual la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia negó la nulidad por éste solicitada a partir de la audiencia de imputación celebrada el 4 de agosto de 2020.
HECHOS
Del escrito de acusación se extraen los siguientes:
1. Para el 18 de marzo de 2020, el señor EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN, en su condición de Gobernador del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en ejercicio de sus funciones tramitó y celebró, sin cumplimiento de requisitos legales, por valor de quinientos millones de pesos, el contrato No. 291 de 18 de marzo de 2020, con la empresa Noel Foto SAS, cuyo objeto consistió en la “prestación de servicios publicitarios de diagramación, diseño e impresión, grabación y rotación de piezas publicitarias para el desarrollo de la campaña de prevención y mitigación de efectos del virus COVID-19, en el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria en el país”, sin cumplir los requisitos legales esenciales de la contratación pública, a más que apropió, en favor de terceros, recursos del erario por valor de $123. 320.638.oo.
Indica la Fiscalía que para suscribir el mencionado contrato y en atención a la urgencia manifiesta declarada por el gobernador, este obvió agotar el procedimiento de un proceso de selección abreviada, vulnerando con ello los principios de concurrencia, transparencia, selección objetiva, economía y responsabilidad, previstos en los artículos 24, 25, 26 y 29 del Estatuto de Contratación Pública, atendiendo que:
i) no previó la necesidad de obtener bienes y servicios en materia de publicidad.
ii) no indicó los fundamentos por los que omitió seguir el procedimiento ordinario de selección del contratista, dado que, previo a ello había solicitado cotizaciones para surtir el trámite de un contrato de mínima cuantía y convocado para esos efectos a la sociedad Noel Foto SAS, encargada de los asuntos publicitarios.
iv) de manera irregular amparó el contrato de servicios publicitarios, objeto de imputación, bajo la óptica de la urgencia manifiesta, cuando la misma fue declarada para adoptar “medidas necesarias que ocasione la sobredemanda de los servicios de salud por la llegada de la pandemia”, dado que “(i) la red hospitalaria no se encontraba a nivel óptimo y (ii) se hacía necesario tener la capacidad de expansión de la infraestructura instalada.”
v) no justificó, previamente, la necesidad de celebrar el contrato y establecer el costo del mismo, en la medida en que fue con posterioridad al inicio de su ejecución que la gobernación buscó “definir la estrategia de comunicaciones para el público” y los bienes y servicios que iba a requerir.
vi) con posterioridad a la celebración del contrato, convocó al jefe de prensa para que definiera la estrategia de comunicaciones e hiciera los requerimientos de productos, es decir, “después de celebrado, pensó en para (sic) qué se requería, cómo se iba a cumplir y cuánto costaría”.
2. En cuanto al delito de peculado por apropiación, el mandatario HAWKINS SJOGREEN, como representante legal de la entidad territorial y ordenador del gasto, tuvo la disponibilidad de los recursos de la administración y permitió que un tercero se apropiara de, por lo menos, $123.320.638, equivalente al 24.6% del valor del contrato, correspondiente a $500.000.000.
En efecto:
i) el contratista presentó cuentas de cobro por mayores cantidades de material, sin soporte que así lo acreditara, en cuantía equivalente a $86.800.000, dinero cancelado durante la ejecución del contrato.
ii) al realizar un estudio comparativo de los bienes y servicios cotizados, tanto por las empresas convocadas, antes de la declaratoria de urgencia manifiesta, como con aquella que suscribió el contrato, se pudo establecer que se realizó un pago superior al precio promedio del mercado, en cuantía de $36.520.638.oo.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. En audiencia celebrada el 4 de agosto de 2020, la Fiscalía General de la Nación imputó al gobernador EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN, los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con peculado por apropiación, en calidad de coautor, cargos que no fueron por él aceptados.
Por solicitud que elevara el Ente Acusador –sesiones de audiencia de 13 y 19 de agosto de 2020-, el Tribunal Superior de Bogotá profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia del imputado, en decisión del 16 de septiembre siguiente.
2. El escrito de acusación fue radicado el 19 de octubre de 2020, ante Sala Especial de Primera Instancia de la Corte, la cual convocó a audiencia de formulación el 24 de noviembre del año del mismo año, fecha desde la cual se ha venido discutiendo, entre otros aspectos, lo relacionado con el reconocimiento de las víctimas.
3. El 18 de enero del año que transcurre, cuando se corrió a las partes el traslado del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, la defensa solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de imputación, manifestando lo siguiente:
Reconoce que la regla general, por tratarse de un acto de parte, es que los jueces no realizan control material a las audiencias de imputación y formulación de acusación; no obstante, la Fiscalía está en la obligación de comunicar los hechos jurídicamente relevantes en lenguaje claro, comprensivo y conciso, aspectos éstos no cumplidos en sede de tipicidad estricta, en el caso concreto.
Precisamente, agrega que con relación al contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no señaló la Fiscalía el verbo rector vulnerado, sin que resulte suficiente indicar el tipo penal en el cual se incurre, al paso de confundir los hechos jurídicamente relevantes con los hechos indicadores o los hechos de prueba, como se hizo en este caso.
En tratándose de un delito en blanco, omitió la fiscalía desarrollar los deberes que incumplió el funcionario y los principios de contratación que dejó de aplicar, sin que resulte suficiente la sola enunciación de normas o principios a nivel genérico, sin explicar la razón de su incumplimiento. La fiscalía, en este caso, empezó por realizar un resumen del contrato, luego hizo alusión a las falencias de una cotización, sin que hubiere explicado de manera precisa de qué manera fueron vulnerados los principios de transparencia, objetividad y responsabilidad.
Igual interrogante se presenta con relación a la inobservancia de los requisitos esenciales del contrato, al omitir explicar “¿cuál es la disposición específica unida a ese requisito esencial y además, una vez más, frente al elemento normativo dónde se incumplió ese deber?.
En lo atinente, al delito de peculado por apropiación, por tratarse de un delito de comisión por omisión, se ha debido explicar con claridad cuál fue la conducta concreta en que incurrió el señor gobernador.
Además de no indicarse lo relacionado con el tipo objetivo para ambas conductas imputadas, omitió, igualmente, referirse al aspecto subjetivo de las mismas, con el propósito de establecer si actuó con dolo o con culpa. Por lo menos, respecto del delito de peculado por apropiación debió establecer en cuál de las dos modalidades actúo.
En cuanto a la antijuridicidad formal, si bien, la fiscalía explica un mínimo de daño, ello no le resulta de tanta trascendencia, como si lo es que se le explicase al funcionario lo relacionado con la “antijuridicidad material (…)” pues, no basta anunciar que “el erario sufrió un daño de tantos millones de pesos, sino vincularlo (…) con la consciencia de la antijuridicidad que es complemento del dolo valorado, que viene desde la tipicidad (…)”. Todos esos aspectos fueron omitidos por el acusador.
Se dejó un vació, igualmente, en lo relacionado con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se incurrió en la autoría y participación. Al comienzo se dice que se atribuyen los delitos a título de autor, pero más adelante le atribuyen una circunstancia de agravación relacionada con la coparticipación respecto de terceros que al parecer también cometieron los delitos, sin que se diga cuál fue el modo de participación de éstos.
Con relación a las irregularidades advertidas, las cuales resultan trascendentes por falta de garantías, se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del funcionario “al no poder replicar elementos materiales probatorios adecuados para contestar una medida de aseguramiento que tiene a mi cliente hoy privado de la libertad (…). Esos hechos jurídicamente relevantes no circunstanciados pasamos a la etapa violando garantías”. No es con observaciones al escrito de acusación que se subsanan los yerros contenidos desde la imputación, con gran repercusión en la defensa de su cliente.
En aspectos de trascendencia como los que pone en evidencia, la H. Corte ha declarado la nulidad de lo actuado, por cuanto, por parte del Ente Acusador se “incumplió con el deber objetivo de cuidado en la imputación y la honorable Corte le da la razón a quien habla de la nulidad porque dice que se quedó sin desarrollarlo, no es solo decir que obra con dolo o con culpa, sino por qué y cuál es la norma que violó, cuál es el conocimiento que tenía aquí (…)”.
En este caso, no se dijo de manera clara cuáles fueron las normas de reenvió para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conforme lo ha exigido la Corte en sentencias como la del 8 de noviembre de 2017, dentro del radicado 43263, entre otros radicados (Rad. 47671 de 2019, 53440 de 17 de sept., de 2019, 52901 de 9 de sept, de 2020, 54996 de 22 de oct. de 2020).
En consecuencia, pidió que se declarara la nulidad a partir de la diligencia de imputación, por la falta de claridad en la exposición de los hechos jurídicamente relevantes.
4. La Fiscalía, por su parte, aludió a que no “estamos para entrar a explicar cada uno de los principios, sino para analizarlos de manera sistemática, con todo lo ocurrido por un hecho realizado, en este evento, por el primer representante del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Basta mirar la imputación, escuchar la grabación y confrontar con el escrito de acusación para percatarnos que la fiscalía cumplió con los estándares que se exigen para poderle imputar y poder acusar a una persona la comisión de unos hechos que son jurídicamente relevantes y que alcanzaron a vulnerar normas penales y con ellas bienes jurídicamente protegido por la ley”.
Además, agrega, al revisar en contexto la imputación, no hay la menor duda de que al imputado se le explicó de manera clara, precisa y concisa que, como ordenador del gasto tramitó y celebró el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, aludiendo de manera ilegal a la urgencia manifiesta.
En tal calidad, sabía el funcionario que disponía de dineros del erario público y que al suscribir el contrato con quien lo había apoyado en su campaña proselitista para obtener la gobernación, su actuación surgía irregular.
En la imputación se le explicó en qué consistió su contrariedad con la Ley, así como los requisitos esenciales vulnerados, dado que dispuso de dineros destinados a la salud. Si bien “no le hemos dicho todos los elementos y no hablamos de la culpabilidad”, la fiscalía no tiene que volver a recordar algo tan elemental; a este efecto, la doctrina ha distinguido 3 momentos en el proceso probatorio (producción, la práctica y la valoración). El primero se desarrolla en la etapa de instrucción y consiste en la recolección de elementos materiales de prueba para poder realizar la imputación; el segundo ocurre con la formulación de la acusación; y, el tercero, corresponde a la valoración que se realiza en el juicio, escenario donde la fiscalía tendrá la carga de demostrar si efectivamente existió dolo.
Es la audiencia pública el escenario donde se convence al juez sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad del acusado por haber actuado de manera típica, antijurídica y culpable. De manera que, traer la conciencia de la ilicitud a la audiencia imputación o con el escrito de acusación, no es acorde con lo que ha dicho la Corte, entre otras cosas, porque el gobernador no es cualquier ciudadano, sino un profesional del derecho, a quien se le hizo conocer de manera clara la imputación, aspecto formalizado por el tribunal cuando le preguntó si entendía los alcances de la imputación.
En esas condiciones, pide no declarar la nulidad a partir de la imputación, menos de la acusación.
5. La Contraloría Departamental de San Andrés, aduce, por su parte, estar de acuerdo con la Fiscalía, dado que los elementos requeridos para la imputación fueron debidamente acreditados.
6. La Procuraduría indica que al funcionario investigado le quedaron claras las etapas de la imputación, momento en el que estuvo acompañado y asesorado por otro profesional del derecho “bastante brillante”. Por eso no se deben aceptar los argumentos de la defensa.
Por auto del 24 de febrero del año que transcurre, la Sala de Primera Instancia de la Corte, luego de analizar los principios que rigen las nulidades y los antecedentes jurisprudenciales que en apoyo de su pretensión invoca la defensa, al efectuar el estudio del caso en concreto negó la solicitud de nulidad invocada por el defensor de EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN, por las siguientes razones:
Al referirse a la formulación de imputación, manifestó no haber encontrado falencias de trascendencia que minen su legalidad, al desprenderse de su contenido el respeto del principio de coherencia entre aquella y el escrito de acusación.
En ese rito, la Fiscalía destacó las funciones de orden constitucional y legal atribuidas al investigado, como gobernador y representante legal del ente territorial, para referir que en tal calidad tramitó y celebró el contrato 291 del 18 de marzo de 2020, con la empresa Noel Foto S.A.S., sin que hubiere justificado la declaratoria de urgencia manifiesta, infringiendo de contera, los principios de concurrencia, transparencia, deber de selección objetiva, economía y responsabilidad, contemplados en los artículos 24, 25, 26 y 29 del estatuto de la contratación pública.
Igual precisión encontró el A quo al abordar la Fiscalía el delito de peculado por apropiación, en cuanto indicó que los rubros afectados con los giros o pagos realizados a Henry Ramírez García, provenían de la Unidad Ejecutora de la Secretaria de Salud, por lo que se dedujo una apropiación de los caudales públicos en la suma de $123.320.638.00.
Para la primera instancia, las citas jurisprudenciales a las que acudió la defensa en apoyo de su pretensión, no guardan identidad con los supuestos fácticos aquí estudiados, dado que allí la Corte declaró la nulidad tras encontrar carencia total de la imputación fáctica, “ora de proponer hechos excluyentes, o postulaciones erráticas y contradictorias, frente a una procesada carente de todo conocimiento en materia jurídica, asistida de un abogado que no hizo gala del ejercicio activo de su rol”.
En este caso, en cambio, la Fiscalía le precisó al investigado HAWKINS SJOGREEN, algunos tópicos de los que pidió aclaración, luego de lo cual, el propio indiciado manifestó entender los cargos, al tanto que el Magistrado que actuaba como Juez de Control de Garantías determinó que la tarea cumplida ante él, por parte del ente instructor, se había satisfecho.
Indicó el A quo, que la comunicación de la imputación se ajustó a los presupuestos legales y jurisprudenciales fijados para esos efectos, pues, la Fiscalía informó los hechos con precisión e indicó las circunstancias concomitantes de los mismos, además, dio cuenta de las consecuencias jurídicas que con su actuar antijurídico se causaron y, por lo tanto, habilitó de forma adecuada el ejercicio pleno del derecho a la defensa.
Atinente a la imposición de medida cautelar de carácter personal, indicó que ninguna garantía le fue vulnerada al procesado, pues, luego de realizada la audiencia de imputación, en otra audiencia independiente le fueron puestos de presente los elementos de juicio con los que se sustentaba la inferencia razonable de autoría en cada una de las conductas enrostradas, señalando los presupuestos fácticos atribuidos con cada medio de convicción aportado, los que finalmente fueron trasladados y sometidos a contradicción.
No obstante, con relación a la medida de aseguramiento, no es este el escenario para cuestionarla, por no incidir en la etapa de juzgamiento, entre otras cosas, porque puede el abogado solicitar su revocatoria o modificación ante el juez de control de garantías, en el evento de haber mediado nueva evidencia que descarte los presupuestos que se tuvieron en cuenta para afectar su libertad.
Anota, igualmente, que los eventuales yerros en torno de la calificación jurídica serán los que se debatan en juicio, aspectos que, contrario al examen de validez que pide la defensa, pueden ser refrendados en la audiencia de formulación de acusación, los alegatos de clausura y la sentencia, en claro acatamiento del principio de congruencia que rige en la Ley 906 de 2004.
En esas condiciones, negó la nulidad incoada por la defensa, por no tener vocación de prosperidad
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con la decisión anterior, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación e insiste, como lo hiciera ante la Primera Instancia, en solicitar que se decrete la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de imputación de 4 de agosto de 2020, toda vez que se vulneró el derecho de defensa del investigado y el debido proceso.
Respecto del primero, indica que le fue cercenado al funcionario, por cuanto, no se conocieron adecuadamente desde la audiencia de imputación, cuarenta y un (41) hechos jurídicamente relevantes, veintiocho (28) de ellos no incluidos en la imputación, en tanto que los trece (13) restantes no se circunstanciaron debidamente en tiempo, modo y lugar, de tal suerte que no se dio aplicación al artículo 8, literal h) de la Ley 906 de 2004.
La trascendencia de las mencionadas irregularidades, indica, no fue advertida por la Sala la Primera Instancia, a pesar de ser invocadas. Sin fundamento, el a quo dio por sentado que la imputación del 4 agosto de 2020, cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004.
Contrario a ello, no es posible ejercer el derecho a la defensa técnica, atendiendo las irregularidades que con relación al contrato sin cumplimiento de requisitos legales se presentan:
En lo que respecta al tipo objetivo, no advirtió la primera instancia, que la Fiscalía omitió incluir un hecho jurídicamente relevante que tuviera que ver con la no verificación de los requisitos legales, como verbo rector contenido en el artículo 410 del Código Penal, al momento de celebrar el contrato 291 de 2020.
Si la fiscalía pretendía atribuirle responsabilidad en la etapa de celebración del contrato, ha debido imputar un hecho jurídicamente relevante relacionado con no haber verificado el cumplimiento de tales requisitos.
Por el contrario, sobre esa etapa contractual la Fiscalía aseguró que el gobernador había celebrado el contrato, aun cuando “celebrar” no corresponde a un verbo rector criminalizado por el artículo 410, por lo que se ha debido imputar “tramitar y no verificar”, según lo ha precisado en ese sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema (Rad. 43263).
De otra parte, el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales exige saber, ¿cuáles son los requisitos esenciales que se inobservaron o incumplieron en la tramitación del contrato?, sin que baste afirmar, como lo dice el A quo, que la fiscalía cumplió porque “estableció así las conductas específicas, porque además de obviar el proceso de selección, no justificó la necesidad de la contratación y acudió a la declaratoria de urgencia manifiesta”, con lo cual, según la fiscalía, el funcionario infringió “los principios de concurrencia, transparencia, deber de selección objetiva, economía y responsabilidad contemplados artículos 24, 25,26 y 29 de la contratación pública”; no obstante, ninguna enunciación sobre la vulneración de los mismos, como hechos jurídicamente relevantes, realizó la Fiscalía.
En tratándose, el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de un tipo penal en blanco, se debió referir a su núcleo fáctico y explicar con motivación su vulneración, conforme lo ha exigido la Sala de Casación Penal (C.S.J., Rad. 40216, 49819 y 46037 del 23 de noviembre de 2016).
Las irregularidades en que incurrió la Fiscalía al momento de la imputación, como lo hizo saber ante la primera instancia, dejan los siguientes interrogantes:
No especificó, como era su obligación, cuáles fueron los requisitos legales esenciales que inobservó el gobernador en la tramitación del contrato objeto de imputación. No se dijo cuál fue “la disposición jurídica donde se exigía que tales requisitos se requerían para la tramitación del contrato”. Tampoco se aludió a la “forma en que incumplió con los mencionados requisitos el señor Gobernador”, circunstancias que impiden ejercer una adecuada defensa.
Se omitió, igualmente, incluir dos hechos jurídicamente relevantes, a través de los cuales se adecuaba el elemento normativo del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en razón al ejercicio de las funciones del mandatario, quedando como interrogantes sin respuesta, los siguientes:
i) ¿Cuál fue el roll (sic) desempeñado por el señor gobernador en la tramitación del contrato 291 de 2020?.
ii) ¿Qué función puntual tenía el señor gobernador para el momento en el cual se tramitó el contrato 291 de 2020?.
No se incluyó un hecho jurídicamente relevante en torno al requisito de la imputación objetiva, que la fiscalía debió realizar respecto del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, quedando como interrogante sin respuesta lo siguiente:
¿Por qué la tramitación del contrato 291 de 2020 constituyó “la desaprobación de un riesgo jurídicamente desaprobado imputable objetivamente al señor gobernador, pues tal y como lo establece el artículo 9 del código penal la causalidad por sí sola no basta para la imputación objetiva de resultado”?. (C.S.J. sentencia 47100 del 18 de enero de 2017).
No refirió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, puesto que no señaló, de manera clara y coherente ¿cuándo, cómo y dónde el señor gobernador tramitó el contrato 291 de 2020?.
Con relación a la circunstancia de “mayor punibilidad, de coparticipación”, respecto del imputado, no fueron circunstanciados esos hechos en tiempo, modo y lugar. No se aclaró cuál fue la supuesta coparticipación entre el funcionario acusado con el secretario de Salud, el Jefe de Prensa y de Comunicaciones, y el representante legal de la empresa contratista, para la comisión de ambos delitos, es decir, quedaron como interrogantes sin respuesta, los siguientes:
i) ¿En qué momento se reunieron todas estas personas para cometer delitos contra la administración pública o también cuándo empezó a intervenir el gobernador en los punibles referidos?.
ii) ¿Dónde se efectúo esa primera reunión, o al menos, dónde hubiere participado supuestamente el señor gobernador, o por lo menos, el sitio que se haya llevado a cabo cada una de las reuniones, realizada entre cada uno de los sujetos mencionados por la fiscalía?.
No se sabe, igualmente,
¿cómo se llevó a cabo la reunión, en la que supuestamente actuó e intervino el funcionario, cuánto duró, qué temas trataron y qué se determinó de manera genérica en la decisión atacada?.
Sobre el aspecto cognitivo del dolo exigido respecto del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, quedaron los siguientes interrogantes: i) ¿Cuáles de los hechos jurídicamente relevantes que se subsumían en el tipo objetivo del contrato sin cumplimiento de requisitos legales exigía o conocía de alguna manera el gobernador?, ii) ¿Los conocía con certeza o tan solo llegó a prever su ocurrencia?, ¿Cuáles de los hechos jurídicamente adecuables al tipo objetivo del contrato quiso realizar el gobernador?. O, ¿Si tan solo lo dejó librado al azar la no producción de éstos?.
En cuanto a los hechos jurídicamente relevantes relacionados con la antijuridicidad, estos no fueron mencionados, como no lo fue el tema de la culpabilidad.
Con relación al delito de peculado por apropiación, afirma el A quo que la fiscalía propició el ejercicio de la acción penal en contra del funcionario, al formular imputación y luego presentar escrito de acusación, sin encontrar falencias en tal postulación, dado que encontró un detrimento patrimonial en suma superior a los $123.000.000; sin embargo, en el análisis que hace el juzgador no se tuvo en cuenta que la Fiscalía:
No incluyó un hecho jurídicamente relevante que se adecuara a la conducta puntual de peculado por apropiación atribuida al funcionario, “(…) dado que él no fue el que pagó las cuentas de cobro, sino una serie de diferentes funcionarios de la gobernación, razón por la cual debía limitarse el rol funcional ejercido y el comportamiento consecuente con el mismo, que dicho servidor público habría desarrollado, porque ninguna persona podría ser responsable por lo que otra persona haga a menos de que se le impute un delito de omisión o de participación, en cuyo caso según el inciso 2 del artículo 10 del código penal en relación con la omisión el deber también deberá estar claramente delimitado en la constitución política o en la ley, máxime cuando el artículo 122 de la Constitución Política establece que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la Ley”.
No es suficiente que se diga que la fiscalía suplió lo relacionado con el peculado por apropiación, por el hecho de haber encontrado un detrimento patrimonial en suma superior a los $123.000.000, como lo señala el A quo, dado que, por el contrario, quedaron sin respuesta los siguientes interrogantes: ¿Qué acción puntual de apropiación realizó el señor gobernador con respecto de los 123 millones de pesos?. Si se imputó la omisión de no haber impedido que la tesorería, por ejemplo, cancelara los mencionados dineros, se le ha debido indicar de manera expresa Cuál era el fundamento legal específico que le ayudaba a impedirlo, empero, agrega, la fiscalía jamás hizo referencia a tal aspecto.
Por el contrario, se conformó el Acusador con referir que el contratista presentó cuentas de cobro por mayor valor, en cuantía aproximada de $86.800.000; hecho escueto al que el A quo poca importancia le dio al afirmar en la providencia atacada que se trata de una apropiación de 123 millones y que ese valor satisface los requisitos del artículo 288 del código de procedimiento penal y todo lo referente a los hechos jurídicamente relevantes.
Sin embargo, no es posible hablar de sobrecostos, cuando no se dice cuáles son los productos objeto de ese “sobrecosto”. En la audiencia de imputación se le pidió a la Fiscalía precisara cuáles fueron los productos sobrefacturados por valores de 86 y 36 millones de pesos, pero no se dijo en qué consistieron, limitándose a señalar que “eso implicaría descubrimiento probatorio”.
Insiste, entonces, en la existencia de una confusión entre medios de prueba y hechos jurídicamente relevantes, dado que ninguno de los valores indicados como apropiados, según la Fiscalía, encuentran soporte en cotizaciones o documentos emanados de la gobernación, no obstante, se dice fueron cancelados con la ejecución del contrato, por lo que se olvidó atribuir en concreto la conducta que con ese pago había desarrollado el funcionario.
Nada al respecto se trajo sobre el requisito de imputación objetiva exigido por la Ley penal para el delito de peculado por apropiación y la forma puntual en que el funcionario creó el riesgo jurídicamente desaprobado, con la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, conforme lo tiene concebido la jurisprudencia de la Corte en ese sentido (Rad. 38396 del 10 de octubre de 2012).
La primera instancia no reparó en la omisión en que incurrió la Fiscalía al no incluir dos hechos jurídicamente relevantes relacionados con el tipo subjetivo para el delito de peculado por apropiación, relacionados con el aspecto cognitivo y volitivo del dolo, quedando como interrogante sin respuesta, lo siguiente: i) ¿Cuáles de los hechos jurídicamente relevantes que se subsumían en el tipo objetivo de peculado por apropiación conocía el funcionario? Los conocía con certeza o tan solo llegó a prever su ocurrencia?, ii) ¿Cuáles de los hechos jurídicamente relevantes adecuables al tipo objetivo del peculado por apropiación quiso realizar el funcionario o si por el contrario, tan solo lo dejó librado al azar su no producción de éstos?.
De manera escueta dijo el Ente Acusador que el funcionario “(…) realizó un pago de cuentas de cobro a Henry García Ramírez por mayores cantidades por cuantía de $86.800.000. Que realizó un pago de precios superiores al promedio de mercado en cuantía superior $46.520.648. De lo anterior concluye que se presentó una apropiación de $123.638.000 en un contrato por valor de $500.000.000 millones lo que equivale al 24.6 % del valor total del contrato, cuando a la fecha no se ha imputado su totalidad”.
Es decir, agrega, la Fiscalía agrupo una serie de montos sin especificar de donde surge lo apropiado, impidiendo realizar una adecuada defensa y dejando los siguientes interrogantes: ¿Cómo, cuándo y dónde el señor gobernador se apropió de estos dineros?.
En cuanto a la vulneración del debido proceso, tal derecho se vio afectado en lo que toca con el principio de legalidad, por cuanto, se terminó imputando y privando de la libertad al funcionario por conductas atípicas a nivel objetivo y subjetivo, dado que al no incluirse todos los hechos jurídicamente relevantes exigidos por el modelo abstracto de la conducta, sencillamente no le fueron endilgados delitos, sino hechos inanes a nivel penal.
En ese sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, cuando en la decisión 52311, refirió que el principio de legalidad materializa el derecho al debido proceso y garantiza la libertad e igualdad individual ante la ley, con lo cual se pretende evitar arbitrariedades o la intromisión indebida, en la medida en que no concretan ni determinan los hechos de cada caso en particular, por lo que resulta imperioso que al estructurar las premisas fácticas de la acusación y la sentencia, tanto el fiscal como el juez constaten que cada uno de los elemento estructurales del delito encuentran desarrollo en los hechos objeto de la decisión judicial. Al tratarse de un vicio de estructura, no es necesario profundizar en el daño concreto de las garantías.
La Corte, en el radicado 52507 (SP4792-2018, 7 nov. 2018), decretó la nulidad de lo actuado, incluida la audiencia de imputación, al considerar que la ausencia de precisión de los hechos jurídicamente relevantes constituye vicio de estructura que afecta la garantía de la defensa, y no, como lo dice la primera instancia, “que los referentes jurisprudenciales utilizados en la solicitud de nulidad no tienen que ver con el hechos que estamos tocando”
Contrario a lo indicado por el A quo, el Tribunal de cierre en materia penal ha declarado la nulidad, inclusive, en aquellos casos que revisten gran complejidad, en tanto, esas dificultades “no pueden constituir excusa viable y excusable incumplir con esas exigencias, la complejidad o cantidad de hechos investigados, dado que, si no es posible delimitar de manera detallada el comportamiento atribuido a una persona y como hecho histórico haya correspondencia de una hipótesis normativa penal es porque en realidad no hay mérito para formular una acusación deviniendo improcedente la convocatoria del ciudadano a una imputación por unos hechos y someterlo a un juicio” (Rad. 34022 de 2011).
Por tanto, no es en la audiencia de acusación que se pueden convalidar tales errores de la imputación, como lo insinúa el Ministerio Público, pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte (Rad. 34022) “importante es destacar que con el expreso mandato y principio rector, el juez de conocimiento estaba en la obligación de corregir el acto irregular y aunque los sujetos pasivos o sus apoderados en la respectiva audiencia no ejercieron actividad en procura de conjurar la imputación genérica, vaga y omisiva de los cargos formulados en la imputación, no puede interpretarse o considerarse como aprobación tácita del reseñado vicio dado que el mismo trascendió en vulneración del derecho de defensa, garantía superior que no admite esa clase de enmienda de los principios de instrumentalización y convalidación que rigen las nulidades “.
En el auto que se ataca, la Sala de primera instancia refirió haber constatado “que en la audiencia de imputación a instancia de la defensa, la fiscalía le precisó con suficiencia” los cargos imputados, afirmación ésta que resulta sumariamente equivocada, dado que en la audiencia de imputación la defensa “advirtió” a la Fiscalía los errores en la imputación, manifestando ésta que ello “(…) implica descubrimiento de elementos materiales probatorios (…)”.
Se remite nuevamente a decisiones de la Corte Suprema en las cuales se declaró la nulidad, para concluir que en el caso de la especie la Fiscalía no sustentó debidamente los hechos jurídicamente relevantes (rad. 52507 de 2018, 53264 de 2019, 47671, 53440, 52901 de 2020, 54996 de febrero 24 de 2021). Si bien, partió por establecer la calidad foral del investigado EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN, como gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no obstante, se conformó con realizar la postulación fáctica que no contrasta con los hechos jurídicamente relevantes.
En suma, solicita se declaré la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación de cargos y que se restablezca el derecho a la libertad del procesado.
LOS NO RECURRENTES
1. La Fiscalía solicita confirmar la decisión de 24 de febrero, con fundamentos en los siguientes argumentos:
No hay la menor duda de que en la audiencia de imputación se cumplió con la obligación de comunicar los hechos jurídicamente relevantes y las conductas punibles en que incurrió el gobernador, a propósito del contrato 291 de 2000, por lo que se dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 288 y ss de la Ley 906 de 2004, sin que la nulidad por violación al derecho defensa y debido proceso tenga cabida.
En el trámite realizado a instancias de un Magistrado del Tribunal de Bogotá, se respetaron las garantías de las partes, tanto así, que frente a la solicitud realizada por la defensa y a efecto de evitar nulidades, se les explicó lo relacionado con presupuestos fácticos, sobreprecios, facturación, e ítem especifico, y se indicó lo concerniente con la función y la modalidad de selección que adelantaba la gobernación antes de la suscripción del contrato.
Esa serie de inquietudes permitió establecer que la imputación fuera clara y que se diera respuesta a las inquietudes en los términos exigidos por el juez de control de garantías, particularmente, se explicó la vulneración de cada uno de los principios de contratación, situación que la defensa ahora ignora, no obstante, indicar en ese momento el imputado que había entendido los cargos, luego de requerir nueva explicación sobre el asunto, la que fue dada, sin más contrariedad.
2. El Ministerio Público y el apoderado de la Contraloría, coincidieron en que la decisión de primera instancia es correcta, por lo que debe ser confirmada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Conforme con lo previsto en el numeral 6 del artículo 235 de la Carta, reformado por el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte es la competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la providencia del 24 de febrero del presente año, proferida por la Sala de Primera Instancia, que negó la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación celebrada el 4 de agosto de 2020.
2. La formulación de imputación, como lo prevé el artículo 285 de la Ley 906 de 2004, es un acto procesal de vital importancia, dado que a través de este la Fiscalía General de la Nación «comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías».
Es a partir de allí que se da inicio al proceso formalizado, dentro del concepto de antecedente-consecuente, que implica una sucesión escalonada y consecutiva de actos con carácter preclusivo que, de ser respetados, no pueden revivirse por capricho de una parte.
Ciertamente, por disposición del canon 288 del estatuto procesal, la imputación de cargos debe ajustarse a los requisitos en aquel previstos, particularmente, reviste importancia, no menos que la individualización concreta del imputado, realizar una «2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento y 3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351».
La Corte ha señalado de manera reiterada, que los hechos jurídicamente relevantes, son aquellos que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas legales1, exigencia que va de la mano con la narración circunstanciada que sobre los hechos, ajustados a la hipótesis fáctica del precepto legal, debe realizarse, exigencia que deviene precisamente del numeral 2 del artículo 288 ib.
En consecuencia, la audiencia de formulación de imputación, en razón de su condición de hito procesal indispensable, debe bastarse a sí misma y, entonces, es cierto, como lo señala la defensa, que no es posible suplir los defectos fundamentales de la misma con el escrito de acusación y su formulación, en especial, aquellos hechos jurídicamente relevantes que se verifican ambiguos, confusos o insuficientes, en cuanto, impiden su determinación adecuada y suficiente, como se señala en las decisiones que allega la defensa.
No obstante, ese tipo de irregularidades no se presentó en el caso de la especie, por lo que ha de confirmarse la decisión de primer grado, atendiendo que la imputación realizada por la Fiscalía Delegada ante la Corte, cumplió los estándares exigidos en el artículo 288 procesal penal, por lo que desde ahora se descarta, que por aquella no fueren circunstanciados trece (13) hechos jurídicamente relevantes, de los genéricamente indicados por la defensa, como seguidamente se pasará a demostrar.
Y en lo que toca con los veintiocho (28), de los cuarenta y uno (41) hechos jurídicamente relevantes restantes y que según el censor, no incluyó el Acusador en la imputación, corre éste con la carga de desarrollar en la acusación y durante el juicio demostrar, solo aquello que según la imputación, comportó para el funcionario un juicio negativa de valor.
En este sentido, al constatarse lo ocurrido en la audiencia de imputación celebrada el 4 de agosto de 2020 –proceso digital ante Juez de Control de Garantías-, puede verificar la Sala, que la Fiscalía no sólo hizo adecuada referencia del componente fáctico, sino del jurídico, lo que permitió al imputado y su defensa conocer de manera cabal las conductas específicas que se atribuyen al primero y las normas que en particular se infringieron, sin que pueda afirmarse, como equivocadamente lo hace la defensa, que se trató de un acto ambiguo, confuso o insuficiente, de cara al cometido procesal de la diligencia.
En efecto, inició la fiscalía, en aquella audiencia, identificando e individualizando a EVERTH JULIO HAWKINS SJOGREEN, en su condición de gobernador de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el periodo constitucional 2020-2023.
Luego, en lo que a los hechos jurídicamente relevantes corresponde, indicó que el aludido funcionario en el «ejercicio de sus funciones previstas en el art. 305 de la Constitución Política y en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007 tramitó y celebró el contrato 291 del 18 de marzo de 2020 con la empresa Noel Fotos S.A.S., el objeto se definió como “prestación de servicios publicitarios de diagramación, diseño e impresión, grabación y rotación de piezas publicitarias para el desarrollo de la campaña de prevención y mitigación de efectos del virus COVID-19, en el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria en el país por valor de $500 millones de pesos, sin cumplir los requisitos legales esenciales de la contratación pública y en consecuencia, apropio recursos de erario a favor de terceros».
Sobre las consecuencias jurídicas que de los actos del funcionario se derivaron, dijo, partiendo por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales2:
«(…) establecido en el artículo 410 del C.P., la Fiscalía cuenta lo siguiente: El Acto administrativo de la justificación de la contratación del contrato mismo, el gobernador expresó que procedía por contratación directa en ´atención a la declaratoria de urgencia manifiesta’, para cuyo efecto, invocó el artículo 2 numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 y artículos 42 y 43 de la ley 80 de 1993. Este procedimiento en el trámite y celebración del contrato 291 de 2020 incumple los requisitos legales especiales y sustanciales y vulnera los principios de la contratación pública por lo siguiente:
1. El proceso contractual ya se encontraba en curso, por lo tanto, no existía posibilidad de acudir a un procedimiento ordinario de selección de contratistas.
2. El Decreto 131 de 18 de marzo de 2020, por el cual se declaró la Urgencia manifiesta, no previó la necesidad de obtener bienes y servicios en materia de publicidad.
3. No hubo previa definición de la necesidad que justificara la celebración del contrato y el costo del mismo.
Que con posterioridad al inicio de la ejecución que la administración busco ‘definir las estrategias de comunicaciones para el público’ y los bienes y servicios que iba a requerir.
De esta manera el doctor EVER JULIO HAWKINS SJOGREEN celebró el contrato 291 de 2020 sin observar los requisitos legales esenciales previstos en la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007, 74 de 2011, Dto 1083 2015, vulneró el debido proceso de selección, sin justificar la necesidad de la contratación. Acudió a la declaratoria de Urgencia Manifiesta, con lo cual vulneró los principios de concurrencia, transparencia, deber de selección objetiva, economía y responsabilidad previstos en los artículos 24, 25, 26 y 29 del Estatuto de la Contratación Pública».
Con relación al delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 397 del Código Penal, manifestó:
«El Dr. HAWKING, como Representante Legal del Ente Territorial y ordenador del gasto de los recursos (…) los comprometió con la suscripción del contrato 291 de 2020. La imputación presupuestal se hizo a un rubro de la Unidad Ejecutora de la Secretaría de Salud, financiando con recursos propios e ingresos corrientes de libre destinación por lo que corresponde a bienes del Estado.
En Informe que entrega el contador, encontramos la inferencia razonable de que el imputado es autor de la siguiente manera: EVERTH JULIO declaró la urgencia manifiesta mediante Decreto 131 de 18 de marzo de 2020, amparado en dicha declaratoria de urgencia manifiesta emitió el Acto Administrativo de justificación de la contratación directa con el contrato 291 de 2020, haciéndose así a los recursos del erario, en un proceso contractual que inobservó los principios de la contratación pública y la función en general, de modo que, dio lugar a su apropiación en favor del contratista HENRY RAMÍREZ GARCÍA, en su condición de Representante Legal de León Fotos SAS.
Al Proceso contractual concurrieron el Secretario de Salud JULIAN DAVIS ROBINSON, quien realizó el estudio de justificación de la contratación directa y siendo el supervisor del contrato convocó la participación de JUAN ENRIQUE ARCHBOLD DAU, Jefe de Prensa y fueron la ejecución del contrato para hacer efectiva la apropiación de los recursos en favor del contratista.
El contratista presentó cuentas de cobro por mayores cantidades del material en cuantía equivalente a $86.800.000 las cuales no se encuentran soportadas en cotizaciones ni oficio de solicitud de material por parte de la gobernación, pero que fueron pagadas en la ejecución del contrato.
De otra parte a partir del estudio comparativo de los bienes y servicios cotizados aparece el pago en cuantía superior a los precios del mercado en cuantía de $36.520.638. En consecuencia se estima un detrimento patrimonial en cuantía de al menos $123.320.638 pesos en un contrato por valor de $500.000.000 lo que equivale a una apropiación del 24 por ciento del valor del contrato, cuando a la fecha ni siquiera se ha ejecutado en su totalidad».
En cuanto a la imputación jurídica, la Fiscalía hizo lo propio, en tanto, informó al funcionario que había incurrido en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, consagrados en los artículos 410 y 397 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuyo contenido fue leído en su integridad, delitos que informó fueron cometidos por el funcionario en concurso, conforme lo establece el artículo 31 del Código Penal.
Sobre las circunstancias de mayor punibilidad, dijo que concurrían las de los numerales 1 y 9 del artículo 58 ib. La primera por «ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad», dado que se comprometieron en el contrato interadministrativo 291 de 2020, recursos que corresponden al sector salud «en tiempo de mayor necesidad precisamente por la emergencia sanitaria de la salud pública, que el mismo gobernador declaró mediante Decreto 129 de 2020».
Y la segunda, en cuanto a que « (…) el gobernador HAWKINS fue depositario de la confianza de sus electores para ejercer funciones que implican seria responsabilidades en la transparencia y el manejo de los recursos públicos. Así el deber de garantizar la materialización de derechos fundamentales».
De suerte que, ninguno de los argumentos expuestos por la defensa tiene prosperidad, en tanto, la Fiscalía de manera clara y concisa delimitó y circunstanció los hechos jurídicamente relevantes, para ambos delitos.
En lo que toca con la falta de imputación respecto de los verbos rectores que integran el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es lo cierto, que por tratarse de un delito de conducta alternativa, tres son las hipótesis en que el servidor público, en ejercicio de sus funciones, desatiende los requisitos legales de un contrato, a saber: i) cuando lo tramita sin cumplir los requisitos propios de esta fase contractual3, ii) cuando lo celebra sin observar los presupuestos necesarios para su perfección o sin verificar el cumplimiento de los inherentes a la fase pre-contractual, y iii) cuando liquida el contrato sin sujetarse a las exigencias requeridas para el efecto.
Sobre esa base la Fiscalía atribuyó entonces, los dos primeros, haber tramitado el contrato sin la observancia de los requisitos legales para su formación, y celebrarlo, sin verificar los requisitos legales para el efecto.
Por ello, resulta alejado de la realidad indicar falta de precisión.
En este sentido, cuando se dio traslado a la defensa para pronunciarse respecto de lo imputado, manifestó: “Solicito a la Fiscalía indicar cuáles son los presupuestos fácticos que le permiten a la Fiscalía General de la Nación afirmar que en el Departamento se estaba adelantando antes del 10 de marzo de 2020 un proceso contractual que tenía como fin la contratación del objeto contenido en el Contrato 291 de 2020?. ¿(…) Cuál fue la modalidad que se venía adelantando, antes del Decreto 131 de 2020, esto es el de urgencia manifiesta?”.
A ello se respondió por la Fiscalía:
“(…) en la gobernación se hacían invitaciones para adelantar un proceso de mínima cuantía a los proponentes desde el 16 de marzo de 2020 y los proponentes los habían presentado el 17 de marzo, día anterior al contrato, es decir, que estaban hablando de un contrato de mínima cuantía y una vez decretada la urgencia manifiesta decide abandonar ese contrato ya no de mínima cuantía, sino de mayor cuantía”.
Extraña el censor, de igual manera, que la Fiscalía omitiera referirse a las normas de la contratación que vulneró el gobernador, en tanto, se limitó a la enunciación de varios principios, sin conocer en qué consistió su transgresión, pese a tratarse, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de un tipo en blanco o de remisión.
Sobre ese específico aspecto, así lo hizo saber la Fiscalía en la imputación, al indicar que al acudir el mandatario a la Urgencia Manifiesta, sin justificar la necesidad de la contratación, vulneró además los requisitos legales esenciales previstos en la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007, 74 de 2011 y el Dto. 1083 2015, los principios de concurrencia, transparencia, deber de selección objetiva, economía y responsabilidad previstos en los artículos 24, 25, 26 y 29 del Estatuto de la Contratación Pública4. En ese sentido refirió:
«El Decreto 131 de 18 de marzo de 2020, por el cual se declaró la Urgencia manifiesta, no previó la necesidad de obtener bienes y servicios en materia de publicidad.
3. No hubo previa definición de la necesidad que justificara la celebración del contrato y el costo del mismo.
Que con posterioridad al inicio de la ejecución que la administración buscó ‘definir las estrategias de comunicaciones para el público y los bienes y servicios que iba a requerir.
De esta manera el doctor EVER JULIO HAWKINS SJOGREEN celebró el contrato 291 de 2020 sin observar los requisitos legales esenciales previstos en la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007, 74 de 2011, Dto 1083 2015, vulneró el debido proceso de selección, sin justificar la necesidad de la contratación. Acudió a la declaratoria de Urgencia Manifiesta, con lo cual vulneró los principios de concurrencia, transparencia, deber de selección objetiva, economía y responsabilidad previstos en los artículos 24, 25, 26 y 29 del Estatuto de la Contratación Pública».
No obstante resultar ese aspecto evidente en la imputación de cargos realizada, como se acaba de ver, la defensa igualmente solicitó aclarar “(…) fácticamente, en qué consistió la vulneración del principio concurrencia, transparencia, economía y responsabilidad en el marco del contrato 291 de 2020, como quiera que éstos fueron anunciados como jurídicamente relevantes (…)”.
Para la explicación respectiva, dijo el Ente Acusador:
“Con relación a la pregunta número cinco. Vulneración de los principios, la Fiscalía se permite manifestar que con relación a los principios de libre concurrencia, transparencia y deber se selección objetiva, por cuanto al cambiarse el proceso que tenía en curso y optar por la urgencia manifiesta se vulneraron estos principios, pues el gobernador direccionó el contrato de Noel fotos SAS. En cuanto al principio de economía, porque debió realizar estudios previos de necesidad y justificación sobre el mayor valor que se iba prometer, no era una mínima cuantía. Debía justificar la contratación”.
En consecuencia, la censura en ese sentido no tiene prosperidad.
En lo que tiene que ver con el delito de peculado por apropiación, la Sala observa que la Fiscalía realizó de forma adecuada la correspondiente imputación de carácter objetivo, al indicarle al indiciado que había dispuesto de rubros correspondientes al sector salud para suscribir un contrato por valor de quinientos millones de pesos, sin cumplir los requisitos legales, y permitió la apropiación a favor de terceros de, al menos, $123.320.638, para lo cual, incluso, detalló cada uno de los sobrecostos.
Delito éste que, como el anterior, le fue atribuida a título de autor en la modalidad dolosa, aspecto reiterado en la aclaración que al respecto pidiera la defensa. Y, si bien, no hace una manifestación expresa del punto, ello se advierte ostensible cuando indicó:
“Hay que observar que la gestión del gobernador fue directa, tanto en el trámite como en la celebración.
Su responsabilidad se fundamenta en su condición de ordenador del gasto (…)
Y por último, con relación al aspecto objetivo del tipo penal, el ordenador del gasto fue quien firmó el acta de contratación directa y firmó el contrato a sabiendas del cambio que hizo. A sabiendas de la urgencia manifiesta que le permitía contratar en esa modalidad. En consecuencia de esa manera la Fiscalía da respuesta a las inquietudes de la defensa”.
No cabe duda que la fiscal delimitó con suficiencia los hechos jurídicamente relevantes, indicando, como era de esperarse, las conductas en las que pudo incurrir el funcionario, atribuyéndolas a título de autor en la modalidad dolosa, consecuencias jurídicas que extrajo de su actuación como gobernador, cumpliéndose así los requisitos exigidos por el artículo 288 de la Ley 906 de 2004.
Ello se advierte fácil si se miran los muchos y variados argumentos de los que se vale para demostrar irregularidades trascendentes que no existen y con mucho se apartan de los mínimos claramente establecidos por la jurisprudencia de la Sala, que cita de manera descontextualizada
A manera de ejemplo, repárese en cómo busca entronizar en un relato que apenas debe contener la forma de ejecución del delito en lo nuclear, desde luego con todos los elementos que configuran la tipicidad, aspectos de pura dogmática, tal cual se advierte de la supuesta necesidad de referenciar el incremento del riesgo, en clara referencia a circunstancias que la Corte estima necesarias en los delitos culposos, porque se contienen expresamente en la descripción típica, pero completamente ajenas al punible doloso, tal y como son los que han sido objeto de imputación a HAWKINS SJOGREEN.
Y, si bien, es posible advertir impropio que en la descripción de los hechos jurídicamente relevantes se incluyan referencias probatorias, ello no conduce, como parece entender el impugnante, a que se anule el trámite, tal cual también lo ha referido de manera pacífica y reiterada la Corte, por cuanto no alcanzan a desnaturalizar la adecuación referida.
Por lo demás, en este tópico se ofrece contradictoria la postura del recurrente, en tanto, critica de la Fiscalía lo que precisamente exige aquí, cuando pide que se detallen referencias probatorias, las más de las veces documentales.
Lo cierto es que la Fiscalía sí arriesgó, respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, remisiones normativas especificas en torno de lo que fue pasado por alto o violado por el entonces imputado, entre ellas, aludió al quebranto de normas necesarias en el proceso de contratación, cuando se trata de la urgencia manifiesta.
Y algo similar ocurrió en torno al monto y la forma en que se materializó el peculado, en tanto, ahondó acerca de los precisos rubros desconocidos, necesarios en el cometido de determinar que hubo detrimento al patrimonio público, por lo que representan esas directas delimitaciones, un espacio obligado de cumplir en el juicio, en respeto del principio de congruencia, so pena de que, de no demostrarse esos aspectos puntuales, la decisión opere contraria a sus intereses.
En consecuencia, es claro que aquí no nos encontramos frente a otros casos, como los anunciados por el defensor -radicados 52311, 52507, 34022, 52507 de 2018, 53264 de 2019, 47671, 53440, 52901 de 2020, 54996 de febrero 24 de 2021-, en los cuales la Corte debió declarar la nulidad de lo actuado por vulneración al debido proceso y derecho de defensa, entre otros, dada la falta de precisión de los hechos jurídicamente relevantes y desconocimiento del principio de legalidad.
Ahora, los demás aspectos a los que alude la defensa, tales como la forma de participación de terceros que, al parecer, junto que con el gobernador actuaron en los delitos a este atribuidos, serán objeto de investigación por parte de la Fiscalía, dado que la controversia en esta actuación girará en torno a establecer si el mandatario es autor responsable de aquellas ilicitudes, carga que corresponderá a la Fiscalía sustentar y a la defensa desvirtuar.
En esas condiciones, por no encontrar vulneración al debido proceso ni al derecho de defensa del procesado, en la audiencia de formulación de imputación, la Sala confirmará la decisión impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
CONFIRMAR la decisión de 24 de febrero del año que transcurre, a través del cual se negó la nulidad solicitada por la defensa, a partir de la audiencia de formulación de imputación celebrada el 4 de agosto de 2020.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ. SP3168-2017, Rad. 44599.
3 C.S.J. Rad. 21.547 de 9 de febrero de 2005. “Etapa contractual que comprende los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de celebración del compromiso contractual.
4 Minuto 13 ss audiencia de imputación.
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