STP4224-2021

2021 abril

Asistente Jurídico Inteligente

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GERSON  CHAVERRA CASTRO  

Magistrado  Ponente  

  

  

STP4224-2021  

Radicación  n° 115559  

Acta  No. 081  

  

Bogotá,  D.C., ocho (08) de abril de dos mil veintiuno (2021).  

  

  

ASUNTO  

  

Resolver  la impugnación interpuesta por Germán Nicolás  Fuentes Mindiola frente al fallo proferido el 11 de noviembre de 2020  por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de  Justicia, por medio del cual declaró improcedente la acción  de tutela impetrada contra la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Riohacha, trámite que se  extendió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esa misma  ciudad y a las partes e intervinientes en la actuación que se  cuestiona.  

  

1.  LA DEMANDA  

  

Los  hechos fundamento de la petición de amparo los sintetizó  la Sala de Casación Laboral en los siguientes términos:  

  

El  ciudadano Germán Nicolás Fuentes Mindiola promueve el  presente mecanismo de amparo, con el propósito de obtener la  protección de sus derechos «constitucionales»,  presuntamente conculcados por la autoridad accionada.  

  

En  lo que a este trámite interesa y de la documental obrante, se  infiere que el actor presentó acción de tutela contra  la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, el  Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Loreley Sahira Rodelo  Celedón y otros aspirantes «al empleo de carrera  identificado con el código OPEC 58258», a fin de que se  ordenara a las entidades convocadas de que lo nombraran en periodo de  prueba, comoquiera que se encontraba en el puesto 2 de la lista de  elegibles.  

  

El  conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Segundo  Laboral del Circuito de Riohacha, autoridad que mediante sentencia de  23 de septiembre de 2020 negó por improcedente el amparo, tras  estimar que no se cumplía con los presupuestos de  subsidiariedad e inmediatez. Inconforme con la anterior decisión,  el gestor la impugnó.  

  

En  fallo de 26 de octubre de 2020, la Sala Civil Familia del Tribunal  Superior de Riohacha confirmó la determinación de  primera instancia.  

  

Alegó  el aquí convocante que el juez colegiado incurrió en  defecto sustantivo, habida cuenta que no aplicó la Ley 1960 de  2019, la sentencia CC T-340 de 2000, el Acuerdo 0165 de 12 de marzo  de 2020 y la circular de 22 septiembre del mismo año, sobre la  aplicación de la lista de elegibles, sumado a que se  configuraba un perjuicio irremediable, comoquiera que «la  Resolución vence el 5 de noviembre de 2020».  

  

De  conformidad con lo anterior, solicita el amparo de sus prerrogativas  constitucionales y, en consecuencia, se declare la nulidad de la  sentencia de 26 de octubre de 2020 y, en su lugar, se ordene su  nombramiento en periodo de prueba:  

[…]  en uno (1) de los cargos vacantes, como profesional, grado 3, área  de Direccionamiento Estratégico en el SENA y/o en uno de los  novecientos (900) cargos creados por el Decreto 552 de 2017 y que  deben ser provistos con la lista de elegibles, que tengan las mismas  funciones y requisitos, ya que en el manual de funciones contenida en  la Resolución 1458 de 2017, dice que son iguales para todos  los profesionales del código 3, área temática de  direccionamiento estratégico, donde se encuentre el cargo, que  el código (118441) no convocado sea movido a la OPEC 58258 (…)  

2.   EL FALLO IMPUGNADO  

  

La  Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia  declaró improcedente la petición de amparo. Los  argumentos que sustentan el fallo se resumen así:  

  

1.  Tras verificar las causales de procedencia de la acción de  tutela contra decisiones judiciales, concluyó que en este caso  se cuestiona una sentencia de tutela1,  circunstancia que la hace inviable, además, porque se está  a la espera que la Corte Constitucional resuelva si selecciona o no  el caso, trámite dentro del cual el actor puede presentar el  mecanismo de insistencia.  

  

2.  Agregó, que tampoco se demostró alguna de las  excepciones que la jurisprudencia constitucional ha precisado para  superar la anterior causal de improcedencia, por ejemplo: cuando en  el trámite se compromete el debido proceso o se evidencia la  ocurrencia de “cosa  juzgada fraudulenta”,  ya que el actor se limitó a indicar sus puntos de  discernimiento frente a la decisión dictada por la autoridad  demandada según su punto de vista.  

  

En  ese sentido, dijo que lo pretendido por el demandante es que se haga  un nuevo estudio del asunto acorde con los argumentos que expuso  desde el inicio de ese trámite y que no fueron acogidos por el  anterior juez de tutela, razón por la cual no surge avante su  petición, pues de admitirse ello sería permitir un  debate de manera indefinida y en desmedro de los valores y principios  que soportan el ordenamiento jurídico.  

  

3.  Concluyó que las providencias cuestionadas se dictaron con  ocasión de un trámite constitucional y por lo mismo, no  es admisible la actual queja, puesto que no puede utilizarse para  discutir determinaciones adoptadas en otra actuación de  similar naturaleza, con mayor razón si no se probó la  existencia de alguna de las excepciones que habilitan la tutela  contra la sentencia de tutela proferida por la Sala Civil Familia  Laboral del Tribunal Superior de Riohacha.  

  

3.  LA IMPUGNACIÓN  

  

Fue  interpuesta y sustentada por el accionante, quien adujo que el fallo  de la Sala de Casación Laboral es contradictorio en la medida  en que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Riohacha se  incurre en “un  defecto material o sustancial, que tiene lugar cuando la decisión  se toma con fundamento en normas inexistentes como en este caso  ocurrió, sin tener en cuenta el tránsito normativo y  aplicar la Ley 1960 de 2019, como lo explica la sentencia T-340 del  21 de agosto de 2020 de la Corte Constitucional”.  

  

4.  CONSIDERACIONES  

  

1.  Competente es la Sala para conocer de la impugnación  interpuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 1º  del Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 006 de 2002 contentivo  del Reglamento de la Corporación, toda vez que es la llamada a  desatar las acciones de tutela que se interpongan contra la Sala de  Casación Laboral, así como de las impugnaciones  proferidas frente a sus decisiones.  

  

2.  Según lo establece el artículo 86 de la Constitución  Política, toda persona tiene la facultad de promover acción  de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección  inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por  acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por  cualquier autoridad pública o por particulares en los casos  previstos de forma  expresa  en  la  ley,  siempre  que  no exista  otro medio  de  defensa  judicial, a no ser que se utilice como  mecanismo transitorio para evitar la materialización de un  perjuicio irremediable.  

3.  En  el presente caso,  el actor estima comprometidos sus derechos fundamentales con ocasión  de las decisiones adoptadas dentro de la acción de tutela que  promovió en contra la Comisión Nacional del Servicio  Civil -CNSC- y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-,  así, en primera instancia por el Juzgado Segundo Laboral del  Circuito, y en segunda, por la Sala Civil Familia Laboral del  Tribunal Superior de Riohacha, al considerar que se incurrió  en defecto sustantivo al no aplicarse la Ley 1960 de 2019. En  consecuencia, solicita se dejen sin efecto y, en su lugar, se ordene  su nombramiento en período de prueba en uno de los cargos  vacantes en el área de direccionamiento estratégico en  el Sena o en uno de los creados por el Decreto 552 de 2017.  

  

4.  Como está planteada la situación por parte del  accionante, la intervención del juez de tutela se torna  abiertamente innecesaria al no advertirse compromiso de los derechos  fundamentales que se demandan.  Estas las razones:  

  

4.1.          Según lo advierte la jurisprudencia,   dentro de los requisitos de orden general previstos para la  procedencia de la tutela se requiere que la discusión no se  trate de una sentencia de tutela, que es precisamente lo que acaece  en este evento, pues como se dejó precisado párrafos  atrás, el quejoso pretende se deje sin efectos los fallos de  primer y segundo grado que resolvieron la petición de amparo  constitucional inicialmente postulada en contra de la Comisión  Nacional del Servicio Civil y el SENA,  básicamente porque, en su sentir, se incurrió en un  defecto sustantivo.  

  

Vicio  que por demás alega, desde la  propia compresión que tiene del asunto, ya que los reparos que  propone no explican un defecto en la motivación y consecuente  resolución del caso por las autoridades demandadas debido a la  infracción del ordenamiento jurídico, sino trasmiten  las razones por las cuales debió accederse a su postulación  aun cuando en su momento fueron desestimadas.  

  

Así  se corrobora, de la parte considerativa del proveído del  26 de octubre 2020 del  Tribunal  Superior de Riohacha, el cual, al resolver la impugnación  presentada por el actor frente al fallo de primer grado, con base en  el estudio de las pruebas aportadas, la normatividad y la  jurisprudencia aplicable al caso, precisó:  

  

Descendiendo  al caso concreto dígase que en virtud de la Ley 909 de 2004,  la lista de elegibles se conformaba en virtud de un concurso de  méritos, y atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1894 de  2012, dichas listas solo podían ser destinadas a suplir de  manera específica las vacancias definitivas que se generaran  en los empleos ofertados en la convocatoria.  

  

Ahora  en su entrada en vigencia la Ley 1960 de 2019, estableció:  

  

ARTÍCULO  6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará  así:  

“ARTÍCULO  31. El proceso de selección comprende:  

1.(…)  

2  (…)  

3  (…)  

4  Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del  Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de  aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista  de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.  Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las  vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes  definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con  posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.  

  

En  el presente caso se encuentra fuera de discusión pues así  lo aceptan las partes que el accionante participó en el  concurso de méritos objeto de debate y que en virtud de dicha  convocatoria fue expedida lista de elegibles por parte de la CNSC el  día 17 de octubre de 2018, en la se ubicó a la  accionante en el puesto 2.  

  

Que  la CNSC expidió el criterio unificado de uso de listas de  elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de Junio de 2019,  indicando que “en el marco de los procesos de selección  aprobados con posterioridad al 27 de Junio de 2019, deberán  usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos  que integraron la oferta pública de empleos de carrera OPEC de  la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los  mismos empleos o vacantes en cargos de empleos equivalentes”.  

  

Así  la discusión se centra en determinar si los efectos de la Ley  1960 de 2019 son retroactivos, esto es, que si ¿pese a haberse  ocupado los cargos de carrera ofertados, puedan seguirse supliendo  las vacantes definitivas que surjan con posterioridad a la  convocatoria con las personas que siguen en lista de elegibles?  

  

Ahora  la parte activa de la acción cita pronunciamientos de  distintos tribunales del país, unos a favor de respaldar la  tesis que protege por vía de tutela situaciones similares a la  hoy ventilada. Advirtiéndose que entre los que respaldan la  tesis a favor se encuentra el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL  VALLE DEL CAUCA.  

  

Sobre  los efectos obligatorios de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, a la  fecha no se advierte un pronunciamiento consolidado de las altas  Cortes.  

  

Sin  embargo, este Tribunal ya se ha sentado una posición al  respecto, la cual, se mantiene en el presente asunto.  

  

Pues  bien, frente al punto, se trae a colación el pronunciamiento  de la Corte Constitucional en la sentencia SU 446 DE 2011, así:  

“Qué  significa esta última función de la lista o registro de  elegibles? Nada diverso a que las entidades públicas en  cumplimiento del artículo 125 de la Constitución  Política están obligadas a proveer únicamente  las vacantes que se presenten en la respectiva entidad y que  correspondan estrictamente a los cargos ofertados, respetando siempre  el orden de su conformación.  

  

Cuando  esta Corporación afirma que la lista o registro de elegibles  tiene por vocación servir para que se provean las vacantes que  se presenten durante su vigencia, se está refiriendo a los  cargos objeto de la convocatoria y no a otros, pese a que estos  últimos puedan tener la misma naturaleza e identidad de los  ofrecidos. En otros términos, el acto administrativo en  análisis tiene la finalidad de servir de soporte para la  provisión de los empleos que fueron objeto de concurso y no de  otros. En consecuencia, si en vigencia de la lista se presenta una  vacante, ésta se podrá proveer con ella si la plaza  vacante fue expresamente objeto de la convocatoria que le dio origen.  Los cargos que se encuentren por fuera de ésta, requerirán  de un concurso nuevo para su provisión.  

  

Fuerza  concluir, entonces, que el uso del registro o lista de elegibles se  impone sólo para proveer las vacantes y los cargos en  provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre  y cuando se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso.  

  

Es  importante señalar que lo expresado hasta aquí no  contradice ni desconoce lo expuesto en la sentencia C-319 de 2010  sobre el deber de la administración de hacer uso del registro  de elegibles cuando existan vacantes de la misma identidad de los  cargos convocados, por cuanto en dicho fallo se analizó una  norma especial que el legislador, en ejercicio de su libertad de  configuración, creó para la Defensoría del  Pueblo, entidad con un régimen especial de carrera. Es cierto  que la Fiscalía General de la Nación también  tiene un régimen especial de carrera, frente a la cual el  legislador no consagró una norma igual o similar a la que fue  analizada en esa oportunidad por esta Sala, razón por la que  no se puede afirmar que nos encontremos ante supuestos de hecho  iguales que exijan el mismo tratamiento jurídico.  

  

Lo  anterior significa que es potestad del legislador señalar en  la ley general de carrera o en las leyes de carrera especial que con  el registro de elegibles se pueden proveer cargos diversos a los que  fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza, perfil y  denominación de aquellos. Facultad que también puede  ostentar la entidad convocante, quien en las reglas que regirán  el concurso puede señalar expresamente que la lista que se  configure servirá para proveer las vacantes que se lleguen a  presentar en vigencia de la lista para empleos de la misma naturaleza  y perfil. La introducción de este criterio es una pauta de  obligatoria observancia para la administración, que le  permitirá, en el término de vigencia del registro de  elegibles que se llegue a conformar, proveer las vacantes que se  lleguen a presentar, por cuanto expresamente habilitó el uso  de ese acto administrativo para tal efecto.  

  

Lo  expuesto en precedencia implica que la respuesta obligada de esta  Corporación al interrogante planteado en el aparte final del  anterior acápite sobre si era posible utilizar el registro de  elegibles que se conformó en el 2008 para proveer aquellos  empleos que, por decisión del legislador, no fueron eliminados  o suprimidos y, por tanto, ocupados por servidores en provisionalidad  en la Fiscalía General de la Nación no puede ser otra  que señalar que las plazas que no fueron suprimidas por  decisión del legislador extraordinario, Decreto 122 de 2008,  no podían ser provistas con la lista de elegibles que se  conformó mediante el Acuerdo 007 de 2008 y los actos  administrativos subsiguientes, porque ello implicaría el  desconocimiento de una de las reglas que gobernaban las  convocatorias: la relativa al número de cargos a proveer,  máxime cuando ni el legislador al regular el régimen de  carrera de la Fiscalía ni la entidad, al momento de establecer  las pautas del concurso, previó que el registro de elegibles  que se llegaré a conformar debería utilizarse para  proveer las vacantes que se presentaren en su vigencia en empleos de  la misma naturaleza y perfil de los ofertados.  

  

  

Sobre  este particular, vale la pena señalar que el artículo  66 de la Ley 938 de 2004, en relación con el registro de  elegibles señaló que con él se llenarían  los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su  vigencia, pero no estipuló la posibilidad de su utilización  para empleos no ofertados, como sí se previó para el  caso de la Defensoría del Pueblo.  

  

En  consecuencia, se le imponía a la Fiscalía General de la  Nación cumplir estrictamente con los términos de las  convocatorias y, en cumplimiento de la regla constitucional del  artículo 125, le correspondía llamar a un nuevo  concurso para llenar todas aquellas plazas que por decisión  del legislador extraordinario no fueron suprimidas como aquellas que  posteriormente se crearon”. (Subrayado y Negrillas fuera de  texto)  

  

Pues  bien, del precedente citado, concluye la sala que la Corte  Constitucional señaló que la potestad de señalar  que cargos de carrera de la misma naturaleza, perfil y denominación  que no fueron ofertados en las convocatorias previas a la entrada en  vigencia, que para este caso es la Ley 1960 del 27 de Junio de 2019,  puedan ser ocupados por personas que se encuentren en el registro de  elegibles, recae exclusivamente en el legislador, facultad que aduce  también puede ser ejercida por la “entidad convocante,  quien en las reglas que regirán el concurso puede señalar  expresamente que la lista que se configure servirá para  proveer las vacantes que se lleguen a presentar en vigencia de la  lista para empleos de la misma naturaleza y perfil” y solo a  partir de ese instante, la introducción de esos criterios se  constituirán en una pauta de obligatoria observancia por la  administración.  

  

Así  las cosas, y como quiera que, en el presente caso, no se ha dado  ninguno de los dos presupuestos anteriores, pues con la expedición  de la Ley 1960 de 2019, no se indicó que sus efectos regirían  hacia el pasado y de otra parte la entidad convocante tampoco se ha  referido en este sentido, no es factible por vía de tutela  suplir las facultades del legislador, tratándose de un trámite  sumario y expedito.  

  

De  otra parte, tampoco se puede aducir que se materialice para él  un perjuicio irremediable por la cercanía a expirar la  vigencia de la lista de elegibles, por tanto, es válido acudir  a la jurisdicción contenciosa administrativa, solicitando la  aplicación de medidas cautelares.  

  

Igualmente  se dirá que no son de recibo los argumentos esgrimidos en sede  de instancia al señalar que existe una desidia por parte de la  entidad accionada al no procurar el nombramiento en propiedad del  actor, pues no ha de olvidarse que “las listas de elegibles que  adquirieron firmeza, así como aquellas (Listas de elegibles)  expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con  antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019,  seguirán las reglas previstas antes de la modificación  de la Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos acuerdos  de convocatoria”.  

  

Con  base en lo precedente resulta claro que de un lado no existe  pronunciamiento por parte de las convocantes al concurso relativo a  señalar que las disposiciones de la Ley 1960 de 2019,  aplicarían en el asunto sometido a consideración, pues  repárese que se trata de una lista de elegibles que fue  proferida en 17 de octubre de 2018.  

  

En  virtud de lo anterior, con facilidad se aprecia que el reclamo de la  parte actora lo que pretende es extender el debate acerca de  aplicación de la Ley 1960 de 2019 y, conforme a ello, si le  asiste derecho a ocupar un cargo público por el sistema de  méritos, lo cual indiscutiblemente conlleva a desestimar su  propuesta, por cuanto, el  mismo ya se definió en proceso de igual naturaleza, situación  que torna improcedente el amparo, pues así lo ha decantado la  Corte Constitucional2:  

  

28.  Como se advirtió, entre los requisitos generales de  procedibilidad de la acción de tutela contra providencias  judiciales está que no se trate de una sentencia de tutela.  Tratándose de este tema, fue necesario que esta Corte  unificara su jurisprudencia en un principio en la Sentencia SU-1219  de 2001.  

  

De  esa providencia puede extraerse que antes de 2001 este Tribunal había  admitido la posibilidad de interponer acciones de tutela contra las  actuaciones judiciales arbitrarias, incluso de los jueces de tutela,  pero no respecto de sentencias de tutela, por lo que a partir de esa  providencia y estudiando un caso de esa naturaleza, fijó la  regla de la no procedencia de la acción de tutela contra  sentencias de tutela, que se funda en la consideración de que  debe evitarse que el fallo de protección pueda ser objeto de  la misma acción, pues “la resolución del  conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de  la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos  fundamentales”.  

  

Se  consideró que admitir una nueva acción de tutela “sería  como instituir un recurso adicional ante la Corte Constitucional para  la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya  concluido”, lo que aparece contrario a la Constitución y  a las normas reglamentarias en la materia, ya que cuando se concluye  el proceso de selección opera el fenómeno de la cosa  juzgada constitucional.  

  

  

No  obstante, en la misma decisión en comento, el Tribunal  Constitucional reiteró las circunstancias que excepcionalmente  hacen procedente superar tal tesis, las que en este particular evento  no se hacen evidentes. Así lo explicó la Corte:  

  

  

29.  Sin embargo, a partir de la variedad de asuntos que se presentaban,  fue menester que en el año 2015 la Corte nuevamente unificara  su jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de  tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces  de amparo anteriores o posteriores al fallo, lo que hizo en la  sentencia SU-627 de 2015.  

Fue  así como indicó que para establecer la procedencia de  la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela,  se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la  sentencia proferida dentro del mismo o contra una actuación  previa o posterior a este.  

  

30.  Así, si la acción se dirige contra  la sentencia de tutela  la regla es la de que no procede teniendo en cuenta lo siguiente:  

  

i)  “Esta  regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido  proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea  por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo  procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe  promoverse ante la Corte Constitucional”3;  y,  

  

ii)  Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal,  la acción puede proceder de manera excepcional, cuando exista  fraude y, por tanto, se esté ante el fenómeno de la  cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir  con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela  contra providencias judiciales, (a)  la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal  con la solicitud de amparo cuestionada; (b)  se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión  adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación  de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (c)  no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para  resolver la situación.  

  

31.  Por otra parte, si la acción de tutela se dirige contra  actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia,  se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con  posterioridad al fallo, así:  

  

(iii)  Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y  consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de  informar, notificar o vincular a los terceros que serían  afectados por la tutela, y se cumplen los requisitos generales de  procedibilidad de la acción, el amparo sí procede,  incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para  su revisión; y  

(iv)  Si la actuación acaece con posterioridad al fallo y se trata  de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en el  mismo, la acción de tutela no procede, pero si se trata de  obtener la protección de un derecho fundamental que habría  sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se  cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción  contra providencias judiciales, el amparo puede proceder de manera  excepcional.  

  

32.  De modo que cuando se trata de sentencia contra fallo de tutela la  jurisprudencia ha sido clara en la imposibilidad de que esta se  promueva contra fallo proferido por el pleno de la Corporación  o una de sus Salas de Revisión, quedando la posibilidad de  impetrar la nulidad ante el mismo Tribunal; pero si ha sido emitido  por otro juez o tribunal procede excepcionalmente si existió  fraude, además de que se cumplan los requisitos de procedencia  general contra providencias judiciales y la acción no comparta  identidad procesal con la sentencia atacada, se demuestre el fraude  en su proferimiento y no se cuente con otro medio de defensa.  

  

Si  se trata de actuación de tutela una será la regla  cuando esta sea anterior y otra cuando es posterior. Si se trata de  actuación previa al fallo y tiene que ver con vinculación  al asunto y se cumplen los requisitos generales de procedencia de la  acción, el amparo puede proceder incluso si la Corte no ha  seleccionado el asunto para su revisión; y si es posterior a  la sentencia y se busca el cumplimiento de lo ordenado,  la  acción no procede a no ser que se intente el amparo de un  derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite  del incidente de desacato y se cumplen los requisitos generales de  procedibilidad de la acción contra providencias judiciales,  evento en el que procedería de manera excepcional.  

  

En  ese orden de ideas, no resulta procedente por la actual vía  evaluar los reparos que propone el demandante respecto de las  decisiones adoptadas en sede constitucional, pues, contrario a su  parecer, las mismas estuvieron soportadas en los elementos de prueba  aportados y en precedente jurisprudencial relacionado con el tema  debatido, lo cual sin duda descarta la existencia de fraude o que se  hubiese comprometido el debido proceso en desarrollo del trámite,  aspectos que, como bien lo precisó la Sala a  quo,  no se demostraron y que en últimas, según quedó  explicado, eventualmente, tornarían viable la tutela contra  otra actuación de la misma naturaleza.  

  

5.  Adicionalmente porque, la discusión que propone el libelista  aun es susceptible de análisis por el órgano de cierre  de la jurisdicción constitucional, en la medida que aun se  surte el trámite de revisión del fallo de tutela que se  cuestiona ante la Corte Constitucional, lo cual sugiere que al  interior del mismo, puede insistir en sus réplicas y propiciar  la selección del asunto a fin de se determine si en efecto se  incurrió en yerros trasgresores de los derechos fundamentales  incoados o en alguna irregularidad sustancial que dé al traste  con la actuación.  

  

6.  Consecuente con lo anotado, se confirmará el fallo impugnado.  

  

En  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de  Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela,  administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley,  

  

RESUELVE  

  

Primero.-  CONFIRMAR  el fallo impugnado.  

  

Segundo.-  NOTIFICAR  la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto  2591 de 1991.  

  

Tercero.-  REMITIR  el  diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.  

  

NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE  

  

  

  

  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

  

  

  

  

  

  

  

  

EYDER  PATIÑO CABRERA  

  

  

  

  

Nubia  Yolanda Nova García  

Secretaria  

1          El actor          pretende se declare la nulidad de la sentencia de tutela dictada el          26 de octubre de 2020, mediante la cual el Tribunal Superior de          Riohacha confirmó la de primera instancia que negó por          improcedente el amparo deprecado  

2          CC          SU116-2018  

3          Resaltado          fuera del texto.      

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