Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP1178-2021
Radicación # 59097
Acta 78
Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS:
Decide la Corte sobre el impedimento presentado por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá Rafael Enrique López Géliz y Ramiro Riaño Riaño, para conocer del recurso de apelación presentado SAMUEL MORENO ROJAS y su defensor contra la sentencia de primera instancia.
1. Durante los años 2007 y 2011, el entonces Alcalde Mayor de Bogotá SAMUEL MORENO ROJAS se concertó con su hermano y ex Senador de la República Néstor Iván Moreno Rojas, los contratistas Emilio José Tapia y Héctor Julio Gómez González, y los abogados Álvaro David Peña y Manuel Hernández Sánchez Castro, entre otros, para cometer delitos indeterminados contra la administración pública y obtener beneficios económicos, aprovechándose de las necesidades de contratación de obras en el Distrito Capital.
A la par, comisionó a los Directores Generales del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- Liliana Pardo Gaona ─designada entre enero y abril de 2010─ y Néstor Eugenio Ramírez Cardona ─investido entre abril y octubre de 2010─, para llevar a cabo la cesión del contrato 137 de 2007, así como la celebración de sus otrosíes 6 al 10. Esto generó la apropiación injusta de $190.266.041.148,93, por parte de la Sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S.
2. Agotado el trámite de rigor, entre el 5 de junio de 2013 y el 4 de marzo de 2014, la Fiscalía General de la Nación acusó a SAMUEL MORENO ROJAS dentro del proceso 201200510, como determinador del delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado y autor de concierto para delinquir agravado con circunstancias de mayor y menor punibilidad.
3. El 7 de octubre de 2019, el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento lo condenó por las referidas conductas a 360 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a perpetuidad y multa de $26.780.000.000.
4. Inconforme con la anterior determinación, SAMUEL MORENO ROJAS y su abogado la apelaron. Argumentaron, en similares términos, que la sentencia de primera instancia desconoció la prohibición de doble incriminación, por cuanto el acusado ya había sido juzgado por irregularidades suscitadas con los otrosíes 6 al 10 del contrato 137 de 2007.
Asimismo, afirmaron que las conductas imputadas son atípicas. De una parte, porque el procesado no participó ni incidió en la adjudicación del contrato objeto de la acusación penal al no tener la competencia o el control funcional para hacerlo y, de otra, debido a que el detrimento patrimonial generado durante su ejecución, se debió al atraso en las labores de obra de la Unión Temporal Transvial.
Sumado a lo anterior, cuestionaron la credibilidad de varios testigos, los cuales fueron beneficiarios de mecanismos de terminación anticipada dentro de los procesos penales seguidos en su contra por el denominado carrusel de la contratación de Bogotá.
Adicionó el defensor técnico que la Fiscalía no pudo acreditar la fecha en la que SAMUEL MORENO ROJAS supuestamente concertó con otras personas la comisión de varios delitos para controlar la contratación pública, ni su presencia en las reuniones llevadas a cabo por Néstor Iván Moreno Rojas, Álvaro Dávila Peña, Héctor Julio Gómez González y Emilio José Tapia.
5. El 14 de noviembre de 2019, los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá Manuel Antonio Merchán Gutiérrez, Xenia Rocío Trujillo Hernández y Fernando Adolfo Pareja Reinemer manifestaron su impedimento para conocer el reseñado medio de impugnación, con sustento en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, «(…) por haber manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso», toda vez que, mediante fallo de segunda instancia del 12 de noviembre de 2019, revocaron parcialmente la sentencia proferida el 15 de febrero de 2019 por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento y, en su lugar, absolvieron a SAMUEL MORENO ROJAS por el delito de concusión y la modificaron en el sentido de condenarlo por las conductas de cohecho propio, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación en favor de terceros.
6. Mediante auto AP1203-2020, la Sala declaró fundado el impedimento presentado por mencionados Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, correspondiendo su conocimiento a la Sala conformada por los Magistrados Alberto Poveda Perdomo ─ponente─, Rafael Enrique López Géliz y Ramiro Riaño Riaño.
7. Sin embargo, el pasado 20 y 26 de enero estos últimos, en su orden, manifestaron su impedimento para conocer del presente proceso.
El Magistrado Rafael Enrique López Géliz indicó que, en su condición de Juez 1º Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, suscribió la sentencia condenatoria emitida contra el abogado Álvaro Dávila Peña por los delitos de concierto para delinquir e interés indebido en la celebración de contratos dentro de la actuación 110016000101201200284, luego de establecer que «se concertó de noviembre de 2007 a junio de 2020 con servidores públicos y particulares bajo la finalidad de desfalcar las arcas públicas, entre ellos el entonces Alcalde Mayor de Bogotá SAMUEL MORENO ROJAS.»
Por tal motivo, aseguró que conoció previamente hechos estrechamente relacionados con los ventilados en la presente actuación, lo cual compromete su criterio.
A su turno, el Magistrado Ramiro Riaño Riaño advirtió que presidió la Sala de decisión que, con fallo del 7 de febrero de 2020, resolvió los recursos de apelación presentados por los defensores de Liliana Pardo Gaona y Miguel Ángel Moralesrussi Russi contra la condena proferida el 12 de octubre de 2018 por el Juzgado 10º Penal del Circuito Especializado OIT de Bogotá dentro del radicado 110016000101200900072.
Precisó que uno de los aspectos sobre los cuales se ocupó la segunda instancia fue el presunto peculado por apropiación atribuido a Liliana Pardo Gaona con ocasión de la cesión del Contrato 137 de 2007, llegando a la conclusión de que no hubo una apropiación de recursos sino una lícita disposición de los mismos, razón por la cual revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, la absolvió.
En ese orden, como en el diligenciamiento seguido contra SAMUEL MORENO ROJAS se le acusa de ser «determinador de Liliana Pardo Gaona en la comisión del peculado por apropiación en favor de terceros con ocasión de la sesión del Contrato 137 de 2007», aseguró que ya efectuó un juicio sobre la conducta que se le reprocha al procesado y, por ende, debe ser separado del asunto a fin de garantizar la absoluta independencia e imparcialidad.
8. El 8 de febrero de 2021 la Sala que sigue en turno declaró infundado el impedimento de los citados Magistrados.
En primer lugar, determinó que revisada la decisión proferida el 27 de febrero de 2018 por el Magistrado Rafael Enrique López Géliz ─para ese entonces Juez 1º Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento─, pudo constatar que si bien la imputación fáctica allí debatida guarda relación con la del presente proceso «lo cierto es que tal pronunciamiento no tiene la suficiente relevancia en el caso que se pone en consideración de la Sala porque la responsabilidad el aquí procesado no era objeto de discusión, solo se examinó y determinó que Dávila Peña era responsable de un delito.»
En segundo término, refirió que los razonamientos efectuados por el Magistrado Ramiro Riaño Riaño en la sentencia del 7 de febrero de 2020 respecto del contrato de obra pública 137 de 2007 se restringieron a la participación de Lialiana Pardo Gaona, sin aludir a la eventual responsabilidad de SAMUEL MORENO ROJAS.
CONSIDERACIONES:
La causal de impedimento invocada es la prevista en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, la cual se presenta cuando, entre otras hipótesis, el funcionario judicial ha «manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».
Esa opinión anticipada que constituye motivo de impedimento es la expuesta fuera del ejercicio de la labor jurisdiccional ─procedencia general─ o en cumplimiento de ésta, pero emitida en un proceso distinto a aquel en el que se manifiesta el impedimento ─procedencia excepcional─. Esta última, referida, en todo caso, al asunto en concreto sometido al conocimiento del juzgador y con suficiente relevancia para comprometer su imparcialidad (CSJ AP, 13 jul. 2005, rad. 23878 y CSJ AP6696-2017, entre otros).
En el presente asunto, la opinión fue manifestada en cumplimiento de deberes judiciales, pero en una actuación diferente. Concretamente, en las sentencias de primera y segunda instancia proferidas el 27 de noviembre de 2018 y 7 de febrero de 2020, respectivamente, por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad dentro de los procesos seguidos contra Álvaro Dávila Peña, la primera, y Liliana Pardo Gaona y Miguel Ángel Moralesrussi, la segunda. En estas condiciones, se cumple el presupuesto de procedencia excepcional.
Ahora bien, la Corte ha explicado que además de que la opinión debe versar sobre un asunto sustancial y vinculante, es necesario que esté relacionada con las determinaciones fácticas ligadas en el marco de la imputación y que el juez haya anticipado, en ese otro asunto, juicios concretos de responsabilidad penal contra quien se dirige la acción en el proceso en el cual se tramita el incidente de impedimento o recusación (CSJ AP6696-2017).
Con estas precisiones, en el caso de los Magistrados Rafael Enrique López Géliz y Ramiro Riaño Riaño, tratándose de un impedimento de procedencia excepcional, un cotejo formal de los supuestos fácticos que se deben analizar al decidir los recursos de apelación formulados por el procesado y su defensor con aquellos evaluados en los procesos 110016000101201200284 y 110016000101200900072, permite concluir que se trata de los mismos hechos solo que con protagonistas diferentes que han sido investigados y juzgados por razones procedimentales en diversas actuaciones, de manera que las decisiones que profirieron en los trámites seguidos contra Álvaro Dávila Peña, Liliana Pardo Gaona y Miguel Ángel Moralesrussi Russi constituyen un «juicio anticipado» sobre la situación que ahora se debe decidir.
Basta observar que se trata de juzgar una organización criminal que posiblemente incidió en la defraudación de bienes de la administración pública distrital, de la cual posiblemente hicieron parte los mencionados ciudadanos, el exalcalde SAMUEL MORENO ROJAS y otros funcionarios públicos y particulares. Haberse pronunciado, entonces, sobre la situación jurídica de Álvaro Dávila Peña, Liliana Pardo Gaona y Miguel Ángel Moralesrussi Russi, impide hacerlo sobre la del apelante, dado que se trata de los mismos supuestos fácticos. En similares términos se pronunció la Sala en auto AP1508-2020.
La Sala, por ende, aceptará su impedimento.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, compuesta por Magistrados y Conjueces,
RESUELVE:
1. DECLARAR FUNDADO el impedimento presentado por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá Rafael Enrique López Géliz y Ramiro Riaño Riaño para conocer de los recursos de apelación presentados por SAMUEL MORENO ROJAS y su defensa, contra la sentencia de primera instancia.
2. DEVOLVER inmediatamente las diligencias al Tribunal de origen para lo de su cargo.
Contra esta decisión no proceden recursos.
CÚMPLASE.
GERSON CHAVERRA CASTRO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
Conjuez
JAVIER ENRIQUE BARRERO BUITRAGO
Conjuez
JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN
Conjuez
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
5