Asistente Jurídico Inteligente
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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado ponente
STP2585-2021
Radicación n° 114625
Acta No 026
Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
La Sala decide la impugnación presentada por COLPENSIONES y Protección S.A., contra el fallo proferido el 6 de noviembre de 2020, por la mayoría de la Sala de Casación Laboral, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso de ASTRID ESCOBAR JURADO, vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
Al trámite fueron vinculados las partes e intervinientes en el ordinario laboral con radicación n.º 11001-3105-002-2018-0037901.
1. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la interesada fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral de la siguiente forma:
«La ciudadana Astrid Escobar Jurado instaura acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso, mínimo vital, libre selección del régimen pensional y seguridad social, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada.
Para el efecto, y en lo que a este trámite interesa, manifestó que promovió proceso ordinario laboral contra Colpensiones, Porvenir S.A. y Protección S. A., a fin de que se declarara la nulidad (ineficacia) del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida –RPM al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS a través de Porvenir S.A., toda vez que, en su sentir, no se le brindó información completa y comprensible sobre los riesgos del cambio de régimen.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que mediante sentencia de 27 de junio de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconformes con la anterior decisión, los apoderados de Colpensiones y Porvenir S.A. interpusieron recurso de apelación.
En fallo de 4 de septiembre de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, revocó la determinación de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las entidades de todas las súplicas elevadas en su contra.
Alegó que el ad quem desconoció el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral aplicable a la nulidad o ineficacia de traslado “desde hace más de 10 años, por la no valoración en conjunto del material probatorio obrante en el expediente, y el desconocimiento de las disposiciones creadas por el legislador sobre la materia, pues con el material probatorio obrante en el expediente, es fácil concluir que la AFP Porvenir no le brindó una información clara, cierta y comprensible, respecto de características, condiciones, diferencias, riesgos y consecuencias del traslado de régimen, no siendo suficiente la firma de un formulario para dar por sentado que se le brindó la asesoría pertinente y adecuada como lo concluyó el cuerpo colegiado.”
Criticó que el Tribunal basó su decisión en «la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado, y la falta de demostración de perjuicios a cargo de PORVENIR S.A., además de determinarse que Colpensiones, no participó en el acto de afiliación al RAIS, porque ni patrocinó su traslado, ni intervino en dichas diligencias». por lo que concluyó:
Se declarará la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; se revocarán las condenas impuestas a PORVENIR S.A., por la ausencia de la demostración de perjuicios causados con ocasión de la afiliación, a la luz de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 y, se revocarán las condenas impuestas a Colpensiones, por ser ajena a la decisión de traslado de régimen tomada por el afiliado, ajena a las invocadas deficiencias en el deber de información, y por no participar en acto contractual alguno, que le pueda imponer restituciones de ninguna clase a la luz del artículo 1746 del Código Civil, habida cuenta que el acto de afiliación no tiene carácter contractual y la norma en cita no aplica a la regulación de actos de la seguridad social que tiene regulación propia (…).
Quedando abiertamente vulnerado el derecho fundamental de igualdad de trato frente a la administración de justicia que deben tener sus usuarios, pues en este caso particular se desconoció abiertamente el precedente jurisprudencial construido de manera pacífica por la honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, desconociendo en tal sentido lo sentado por la corte en cuanto que el formulario de afiliación no es suficiente para acreditar un consentimiento informado, que es deber de las APFS informar acerca de las características, ventajas y desventajas del traslado, de la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, y de la aplicación del precedente sin importar si se tiene o no el régimen de transición, o un derecho consolidado.
De conformidad con lo anterior, solicita el amparo de sus prerrogativas constitucionales y, en consecuencia, se revoque la sentencia de 4 de septiembre de 2020, para que, en su lugar, se confirme la decisión de primera instancia.»
2. FALLO RECURRIDO
El A quo constitucional, en providencia de 6 de noviembre de 2020, luego de flexibilizar el requisito de la subsidiariedad, amparó las prerrogativas constitucionales de la actora tras considerar que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo de segunda instancia atacado, desconoció el precedente jurisprudencial1 fijado por la máxima autoridad judicial en material del trabajo y de la seguridad social. Al respecto resolvió:
«PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso de ASTRID ESCOBAR JURADO.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 4 de septiembre de 2020, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EXHORTAR a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación.» (Negrilla original del texto)
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El razonamiento del A quo consistió en deducir que, en la sentencia atacada se verifica la causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales denominada desconocimiento del precedente judicial, en tanto, la Colegiatura accionada se apartó del precedente que rige la materia sin argumentos suficientes. Explicó que, de acuerdo con la jurisprudencia definida en la materia, la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes debe fundarse en una decisión libre y voluntaria, debidamente asesorada por parte de las administradoras de pensiones al afiliado, que le permita tener los elementos de juicio necesarios para advertir la trascendencia del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición o si está próximo a obtener la pensión, so pena de declararse la ineficacia del traslado de régimen.
En ese sentido, explicó que las motivaciones del Tribunal se remitieron a que no se demostró la existencia de un perjuicio y a que Colpensiones no participó en la diligencia de traslado ni en los hechos que se recriminan por falta de información al respecto; las cuales, destacó la Sala de Casación Laboral, desconocen los presupuestos sentados por la jurisprudencia como aquellos a analizar en estos casos y que se cifran a: i) el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; ii) que no basta para dar por satisfecho esa obligación el diligenciamiento del formato de afiliación; iii) que la carga de la prueba en estos eventos recae en la demandada y no en el demandante; y, iv) la ineficacia de la afiliación no depende de que el afiliado tenga una expectativa de pensión o un derecho causado.
Para tal efecto, hizo énfasis en el hecho de que el Tribunal no desplegó ningún análisis relacionado con el segundo punto de los anteriormente referidos y que, de forma indebida analizó «la figura de la ineficacia de pleno derecho [que] es propia de los actos regulados en el estatuto comercial, los cuales nada tienen que ver ‘con el acto de afiliación a un régimen pensional’, pues esta Sala en sentencia CSJ SL1688-2019 indicó que la reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.»
De manera que, ante el desconocimiento del precedente judicial por parte del Tribunal en la decisión censurada, la Sala homóloga determinó dejar sin efectos la sentencia del Tribunal.
3. LAS IMPUGNACIONES
1. La Directora de Asuntos Constitucionales de COLPENSIONES, partió por indicar que los jueces tienen la potestad de apartarse de la jurisprudencia como expresión de su autonomía, agotando la carga exigida para ello, soporte con el que cuenta la sentencia revocada, pues cumple con el estándar argumentativo al satisfacer los requisitos de transparencia y suficiencia (SU354-5017).
Agregó, que la sentencia atacada no cumple las causales generales y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; haciendo hincapié en el de la subsidiariedad, en tanto que no se agotó el recurso de casación.
Por otra parte, expuso que, de acuerdo con las reglas del traslado de régimen de pensiones establecidas por la Corte Constitucional (C-1024-2004 y T-427-210), se busca evitar con los cambios de régimen la descapitalización del sistema. E igualmente, que es comprensible que personas al momento de la creación del sistema general de pensiones adujeran no haber comprendido las consecuencias del traslado, empero, no en este caso, dado que la accionante “ya conocía el funcionamiento de las AFP’S” e hizo el cambio muchos años después de dicha creación.
Indicó también, que no tiene razón el A quo al indicar que le asiste la carga de la prueba de suministrar la información al afiliado sobre las consecuencias y demás aspectos de la variación del régimen pensional, y a la par, con respecto al criterio de que, para recuperar el régimen de prima media, se requiere cumplir los requisitos del régimen de transición.
Finalizó su exposición, expresando que no se satisfacen los requisitos del perjuicio irremediable y que la decisión proferida en sede de tutela afecta no solo la autonomía judicial del juez ordinario, sino igualmente el principio de cosa juzgada, y genera un grave impacto fiscal y la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
2. Por su parte, la representante legal de Protección S.A. adujo igualmente que el Tribunal, bajo el principio de autonomía judicial, cumplió con la carga argumental necesaria para apartarse del precedente, al argüir que el asunto conocido en el proceso ordinario obedecía a hechos disímiles a los del precedente y, por ende, no susceptibles de resolverse a través de este, al igual que, anunció el antecedente del cual se apartaba y las razones para ello.
Agregó que en el trámite ordinario se acreditó que la demandante obtuvo la información necesaria acerca de las condiciones y consecuencias del régimen al que se trasladaría, así como las diferencias entre uno y otro sistema, por lo que, su elección se realizó de forma libre, voluntaria e informada.
Finalmente, indicó que, en caso de estudiarse el asunto de fondo, se remitía a los argumentos expuestos en el proceso laboral ordinario2.
4. CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 2º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del reglamento interno de esta Corporación, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral.
2. Suficiente ha sido la divulgación del canon 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
3. En el asunto sub exámine, Astrid Escobar Jurado solicita por vía de tutela dejar sin efecto la providencia emitida en segunda instancia el 4 de septiembre de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual, revocó el fallo del 27 de junio de 2019 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito del mismo distrito judicial, que accedió a la pretensión de invalidar el traslado de régimen pensional.
4. De manera que, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si, como lo concluyó el A quo constitucional, el referido Tribunal emitió una sentencia desconocedora del precedente judicial dictado por la Sala de Casación Laboral atinente a la ineficacia del traslado de régimen pensional por la falta información de los beneficios y desventajas del acto jurídico.
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5. Sobre el particular, se anticipa que se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en su sentencia, desconoció el precedente judicial del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia de traslados de régimen pensional. En ese orden de ideas, se analizarán los presupuestos generales de procedibilidad de la acción, para luego exponer las razones de la configuración de la causal de procedibilidad de la acción contra sentencias judiciales aludida.
6. En ese contexto, debe recordarse que acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Cfr. Sentencias: C-590 de 2005, SU-195 de 2012 y T-137 de 2017, entre otras) la acción de tutela contra providencias judiciales solamente es procedente de manera excepcional y, siempre que se cumplan ciertos y rigurosos presupuestos de procedibilidad, agrupados en (i) requisitos generales; y (ii) causales específicas.
Los primeros, se concretan a: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) se haya agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la afectación como los derechos vulnerados y que se hubiese alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que los segundos, implican la demostración de por lo menos uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente; y, h) la violación directa de la Constitución.
Aplicando las premisas jurisprudenciales antes expuestas al caso concreto, debe señalarse que en lo que atañe a las exigencias de carácter general, las mismas se cumplen, toda vez que el caso es de relevancia constitucional, pues lo que es objeto de debate es la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso, derivada del fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Del mismo modo, la accionante identificó con suficiencia los fundamentos fácticos y las pretensiones, así como los derechos que considera vulnerados, además, no se discute por este cauce una sentencia de tutela.
En cuanto al agotamiento previo de todos los mecanismos de defensa judicial, si bien la accionante desistió del recurso de casación que promovió contra el fallo censurado, lo cual daría a lugar a desestimar el amparo por desconocimiento del principio de subsidiariedad, considera la Sala que, contrario a lo esgrimido por la directora de asuntos constitucionales de Colpensiones, éste debe flexibilizarse en atención a las particularidades del caso concreto, en especial, ante la necesidad de procurar la protección de los derechos fundamentales invocados por la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional3.
Sobre esa temática, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-441-2018, indicó:
[…] La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que existen dos eventos en los que la acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial resulta procedente aunque no se haya agotado el recurso extraordinario de casación: “(i) si la situación material de existencia y el asunto a tratar del accionante, lo convierten en una carga desproporcionada4 y, (ii) cuando resulta evidente que existe una vulneración de derechos fundamentales y por ende, no admitir la procedencia de la acción de tutela implicaría que lo formal prevalecería ante lo sustancial, desconociendo así la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales5 y la prevalencia del derecho sustancial6, comoquiera que la aplicación severa de esta regla ‘causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio general enunciado’7”8 (Negrillas fuera del texto)
Conforme con lo anterior, aun cuando se reconoce que el camino para debatir el tema es el recurso extraordinario de casación -como se ha intentado en otros casos-, se reitera, en este asunto se flexibiliza, ante la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales de la accionante, quien busca revocar una decisión contraria a la jurisprudencia decantada por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo laboral, frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional.
Y, en lo atinente a la inmediatez, se tiene que la presente controversia se enmarca en un tema ligado a la seguridad social, en el que si bien no se debate el reconocimiento pensional o el monto de la mesada (prestación periódica), sino la ineficacia del traslado de régimen, se puede sostener que los efectos de la decisión adoptada se mantienen en el tiempo y amenaza con causar un perjuicio mayor, pues al tratarse de una decisión jurisdiccional que, en apariencia, se ha apartado deliberadamente de un precedente judicial, sus consecuencias amenazan con consolidar una situación que podría traducirse en una afectación definitiva de los derechos fundamentales a la igualdad y mínimo vital de la accionante.
Adicional a ello, la acción de tutela se empleó en un término razonable, pues como lo apreció el A quo, la sentencia atacada data de 4 de septiembre de 2020 y la actora acudió a este trámite preferente el 20 de octubre del mismo año, es decir, poco mas de un mes posterior a la emisión de la providencia que busca dejar sin efectos.
7. Entonces, constatado el cumplimiento de los requisitos en mención, se analiza la concurrencia de la causal de procedibilidad referida al «desconocimiento del precedente» el cual constituye el argumento medular de la súplica de amparo.
7.1. En primer lugar, se hace necesario destacar que, conforme con lo consagrado en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos que emitan se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento.
En tal senda, la Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» (SU-053-2015). Asimismo, la doctrina ha definido cómo el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares (T-460-2016).
De acuerdo con la autoridad que emitió el pronunciamiento, el precedente se puede clasificar en dos categorías: (i) el horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, puede ser vinculante para el Juez, a menos que de manera suficiente y coherente explique las razones que motivan a apartarse de la misma.
De igual forma, el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes. Paralelamente, el respeto de los jueces a los precedentes sentados por las altas Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, en la medida que, asegura una mayor coherencia del sistema jurídico. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió:
[…] En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.
De hecho, el acatamiento del precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite (C-884-2015).
Lo anterior, no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional. Sin embargo, para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de la carga argumentativa suficiente, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017). Puntualmente, se requiere la observancia de dos requisitos:
[…] El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un precedente dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’. El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social (…).
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7.2. Ahora, al analizar la decisión objeto de reproche, se advierte que los argumentos por los cuales se negó las pretensiones en el trámite ordinario laboral se remitieron a:
(i) Al momento del traslado al régimen de ahorro individual que se dio en 1998, estaban vigentes los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.
(ii) Si bien el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece como consecuencia la invalidación del traslado de régimen ante el incumplimiento del deber de información, dicha sanción no es aplicable al caso concreto, en tanto que «las sanciones aquí previstas solo las pudo establecer el legislador en ejercicio de sus competencias; que en aplicación del debido proceso la sanción debe existir de manera previa al hecho que la origina; que en virtud del principio de legalidad no pueden aplicarse sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulan otros casos; que no pueden aplicarse normas fraccionadamente y construirse una tercera que favorezca el derecho del accionante, que hay norma expresa sobre la responsabilidad que compete a las AFP por perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y, que las sanciones deben ser aplicadas en la forma prevista en la Ley. (Fls. 26 y ss. del fallo cuestionado)».
(iii) la figura de la ineficacia de pleno derecho es propia de los actos regulados en el estatuto comercial, los cuales nada tienen que ver «con el acto de afiliación a un régimen pensional».
(iv) la responsabilidad debe asumirla la AFP mas no Colpensiones, porque esta no participó en el acto de traslado y tal hecho le es ajeno, a la vez que fijó:
* El formulario de afiliación en el que la accionante se afilió a Horizonte (hoy Porvenir) es de 27 de diciembre de 1996, y luego, se trasladó a Protección el 19 de marzo de 1998 y a Colmena el 29 de abril de 1999.
* La actora es especialista en salud ocupacional y su traslado al RAIS se efectuó para apoyar a un grupo empresarial y porque les decían que el ISS se iba a quebrar.
* Se trasladó en 1996 pero solo hasta 2018 solicitó la nulidad del cambio, lo que no es oportuno y acceder a ello atentaría contra la sostenibilidad financiera del sistema.
7.3. Planteamientos que, como lo valoró el A quo, no se acompasan con lo señalado en casos similares donde se debate la ineficacia de dicho traslado en asuntos de la misma naturaleza, entre ellos: CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014 y CSJ SL19447-2017, en los cuales, la Sala de Casación Laboral, decantó la obligatoriedad, en eventos donde se depreque la ineficacia del traslado de régimen pensional, de verificar que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con el deber de suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias de dicha acción, sin que sea oponible, simplemente, la suscripción de un formato por el cual el interesado manifieste su consentimiento, ni exigible que quien alegue el inadecuado asesoramiento lo demuestre pues la carga probatoria la asume la entidad o, importe, si dicha persona en caso de no haberse trasladado, sería sujeto de un régimen de transición o tendría consolidado el derecho pensional, ello en atención de la transcendencia de los derechos pensionales, donde se debe garantizar la transparencia máxima.
En particular, en la sentencia CSJ SL12136-2014, se dijo:
La importancia de lo aquí debatido permite que esta Sala recuerde que el sistema general de seguridad social se implantó con el objetivo de procurar una mayor cobertura respecto de las distintas contingencias y se edificó bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, todo ello en aras, además, de elevar la calidad de vida de los asociados y de materializar el postulado inserto en el artículo 48 de la Constitución Política.
En particular, en materia pensional, uno de los más vitales propósitos fue el de canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, y fue así que creó solo dos de carácter excluyente, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; mientras el primero se acoge el modelo en el cual se garantiza el pago de la pensión preestablecida siempre que se cumpla con la densidad de cotizaciones y la edad, constituyendo tales aportes un fondo común de naturaleza pública, en el de ahorro individual con solidaridad se privilegia el aporte de cada afiliado, y sus rendimientos financieros, los cuales se abonan a cuentas individuales, y la edad para hacerse acreedor de la pensión está sujeta a que exista un acumulado que permita obtener una mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.
Para efectos de optar por alguno de ellos, el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad de que tal manifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción, en caso de que ello no se concretara, una multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador»; el literal e) ibídem estableció que «una vez efectuada la selección inicial … solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años contados a partir de la selección inicial en la forma en que señale el gobierno nacional», término que luego fue ampliado a 5 años, según la Ley 797 de 2003.
Por demás el propio artículo 272 de dicho Estatuto de la Seguridad Social previó la inaplicación de disposiciones lesivas a los asociados cuando quiera que con ellas se menoscabara la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, y advirtió sobre la preponderancia de los principios mínimos contenidos en el precepto 53 constitucional.
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Para el efecto huelga recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incorporó tres segmentos protegidos por la reseñada transición, todos ellos basados, de manera general, en la edad y tiempo de servicios a su entrada en vigencia. Así dispuso que los hombres mayores de 40 años de edad, las mujeres con 35 años de edad, y las personas que contaran 15 años o más de servicio se les respetarían las regulaciones anteriores, no obstante también contempló que dicha protección transicional no sería aplicable en los eventos en los que las personas, de manera libre y voluntaria, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían plenamente a sus reglas.
En lo concerniente a ese aparte, la Corte Constitucional tanto en la sentencia C-789 de 2002, como en la 1024 de 2004, condicionó su aplicación y, bajo el desarrollo del concepto de las expectativas legítimas, consideró que ellas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos los 15 años de servicio, y de esa manera habilitó que se les respetara la transición, con el condicionamiento de que retornaran al de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; distinto del caso de quienes solo tuvieran la edad establecida en el reseñado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que ello parte de un supuesto evidente y es que la manifestación del traslado, como se indicó, estuviera precedida de libertad, y aunque es cierto que reglas jurídicas generales aluden a que debe demostrarse la afectación de la voluntad para anular una actuación particular, esto no puede aplicarse de la misma manera en estos particulares eventos en los que se discute la pérdida del régimen pensional, no solo por la entidad del derecho discutido, sino porque el Estado es garante de la prestación del servicio público obligatorio, y debe dirigirlo, controlarlo y coordinarlo, y por ello deben aplicarse las consecuencias de que no exista una decisión informada (artículos 4 y 5, Ley 100 de 1993).
Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende por «la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector público y sector social solidario», se rige bajo el respeto del «que libremente escojan los afiliados», lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente protegidos como la pensión.
Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa. Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa.
En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada.
Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara.
Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción.
Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
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Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.
Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.
En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales. 9
Lo cual, fuera reiterado por la Sala de Casación Laboral en decisión CSJ SL19447-2017, en la que, además, sin dubitación alguna aseveró:
Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Incluso así lo ha destacado la Sala, de tiempo atrás, entre otras en decisión CSJ SL, oct, 2008, rad 31389 en la que explicó:
Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
(…)
No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña.
(…)
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en él fuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de que la actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado y además la información dada era falaz, desde todo punto de vista, como ya se explicó.
7.4. Antecedentes jurisprudenciales que no fueron atendidos, en punto a la tesis que se expresa por el Tribunal al desatar el recurso de apelación el 4 de septiembre de 2020.
7.5. En cuanto a los argumentos sostenidos por el Tribunal -en la no configuración de un daño, la irretroactividad de la ley en la materia y que Colpensiones no participó en el acto de traslado, así como en que se trataba de un perjuicio solucionable con la ley comercial- para justificar apartarse del citado precedente jurisprudencial que no fue tenido en cuenta por la Corporación accionada, la Sala comparte plenamente la visión de la primera instancia y hace propias sus consideraciones, en tanto concluyó:
«Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la accionante -27 de diciembre de 1996-, no necesariamente se cumple con proyecciones pensionales a futuro o con la manifestación de las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1.°, artículo 97 Decreto 663 de 1993) – vigente para la citada fecha-, premisa que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que la afiliada pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible.
De otro lado, es extraño que el tribunal desviara el estudio de la ineficacia de traslado régimen pensional a que Colpensiones no participó en los hechos que se recriminan por falta de información y que considerara que la figura de la ineficacia de pleno derecho es propia de los actos regulados en el estatuto comercial, los cuales nada tienen que ver «con el acto de afiliación a un régimen pensional», pues esta Sala en sentencia CSJ SL1688-2019 indicó que la reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, tiene que abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto.
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No está por demás recordar que el respeto al precedente judicial y el cumplimiento del deber de transparencia, implica no solo la carga de evocar el radicado de las sentencias y hacer una breve alusión a ellas; también es fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que se expresan y generar en los usuarios de la administración de justicia la suficiente confianza de que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes van a ser acatadas a menos que surjan razones poderosas y convincentes para separarse de ellas, las cuales no se advierten en el asunto.
Por ello, le asiste razón a la tutelista frente a su solicitud de amparo, pues el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá cambió la regla jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, al interpretar de una forma diferente lo reglado en la Ley 100 de 1993 en cuando a la procedencia de la ineficacia del traslado. Así, al momento de que el juez colegiado profirió su sentencia, existía un precedente judicial consolidado desde hace más de una década, que, sin razón y justificación alguna, desatendió, mismo que fue recogido en la reciente sentencia CSJ SL1452-2019, como en diferentes acciones de tutela, entre otras la CSJ STL3199-2020.»
Entonces, si se hubiese acogido la tesis del órgano de cierre en materia laboral, sin importar si la actora era o no potencial beneficiaria del régimen de transición, ora, si tenía una expectativa de obtener la pensión, la afirmación de la demandante debió ser desmentida por la administradora del fondo pensional; siendo éste el yerro que se reprueba.
En este punto, la Sala debe ser clara que en este caso no se asume una posición respecto de la procedencia de las pretensiones elevadas al interior del proceso laboral, como quiera que se reconoce que son las autoridades judiciales en cada caso y acorde con el trámite fijado en la ley quienes deben dilucidar tal aspecto, sino que, como se viene de explicar, la no aplicación de las pautas señaladas pueden llevar a una decisión equivocada con graves consecuencias sobre el futuro pensional de la quejosa.
Finalmente, en punto del planteamiento relativo a que la accionante conocía las consecuencias del cambio de regímenes porque ostenta la especialidad en salud ocupacional, y el que hizo varios cambios entre fondos administradores de pensiones, no se encuentra acreditado ni mucho menos así lo argumentó Colpensiones en calidad de impugnante, que ese grado de preparación académica fuera adquirido por Astrid Escobar Jurado antes de cambiarse de regímenes, es decir, antes de 1996, y que le hubiera servido para comprender las consecuencias del tránsito, por lo que, tal circunstancia no tiene la entidad suficiente para considerar desatinado el amparo en sede de tutela.
8. Así las cosas, para la Corte, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conculcó los derechos de la accionante, al ignorar los precedentes vigentes de la Corte Suprema de Justicia en lo que respecta al análisis del cambio de régimen pensional.
Por las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo impugnado en cuanto amparó los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia de Astrid Escobar Jurado.
* * * * *
En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. – CONFIRMAR el fallo impugnado mediante el cual se ampararon los fundamentales los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia de Astrid Escobar Jurado.
Segundo. – NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero. – REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CÚMPLASE
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado
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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Martha Liliana Triana Suarez
Secretaria ( e )
1 Se refiere a las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019. Cfr. Folio 15 del fallo.
2 La recurrente relacionó los siguientes: i) que el formulario de afiliación acredita que el traslado se hizo de forma informada; ii) que las normas que imponen el deber de información surgieron con posterioridad a su afiliación, siendo que no podían aplicarse de forma retroactiva; iii) que la actora no detentaba la calidad de pensionada ni estaba dentro del régimen de transición; iv) que la carga probatoria, en casos como el de la demandante, no le corresponde asumirla al fondo de pensiones; v) el que la variación del monto de la pensión no representa vicio en el consentimiento ni invalida el traslado; vi) que no utilizó la posibilidad de retornar al régimen de prima media; vii) acerca de la prescripción de la acción y de inexistencia de la obligación; viii) de la buena fe con la que obró Protección; etcétera.
3 Acorde con este criterio, ésta Sala de tutelas se ocupó de asuntos similares. Cfr. CSJSTP 12082-2019 y STP17447-2019.
4 Ver sentencia T-259 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
5 T- 411-04 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiterada T-888-10 M.P. María Victoria Calle Correa y T-886 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Toro.
6 T-573-97 M.P. Jorge Arango Mejía, T-329-96 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
7 T-567-98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
8 Sentencia T-521 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán (e).
9 CSJ SL12136-2014