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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
SP367–2021
Radicación # 48015
Acta 32
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Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS:
Derrotada la ponencia presentada por el magistrado Eugenio Fernández Carlier, la Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 26 de febrero de 2016, que revocó la absolutoria dictada en favor de JUAN DAVID ESCOBAR AMBUILA el 18 de noviembre de 2015 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad y, en su lugar, lo condenó a 32 meses de prisión y multa de un smmlv como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
ANTECEDENTES:
1. Según el fallo recurrido en casación, sobre las 8:35 de la noche del 5 de diciembre de 2014, al muelle internacional del aeropuerto Eldorado de Bogotá ingresó el equipaje identificado con el número AV301435 con destino Bogotá- Madrid-Bilbao a nombre de JUAN DAVID ESCOBAR AMBUILA, el cual fue perfilado por la Policía Fiscal y Aduanera para ser revisado en la máquina de Rayos X. En presencia de su propietario se inspeccionó la maleta marca Jhon Travel, de lona sintética azul, y en su interior se hallaron seis (6) frascos de champú y una (1) crema alisadora a las que se aplicó prueba de narcóticos, la cual arrojó positivo para cocaína en tres (3) de los tarros, con peso de 1228,9 gramos. Como consecuencia, se judicializó a ESCOBAR AMBUILA.
2. El 6 de diciembre de 2014, ante el Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía imputó a ESCOBAR AMBUILA la autoría del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad llevar consigo, —art. 376 del C.P.—, cargo que no aceptó, pero que fundó la medida de aseguramiento impuesta.
3. Con posterioridad a la presentación del escrito de acusación, pero antes de celebrarse la audiencia correspondiente, las partes radicaron preacuerdo en virtud del cual JUAN DAVID ESCOBAR AMBUILA aceptó su responsabilidad en el delito imputado a cambio de que se degradara el título de participación de autor a cómplice.
4. La verificación del preacuerdo le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que el 19 de junio de 2015 le impartió aprobación al constatar que la aceptación de responsabilidad fue libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por el abogado defensor. Como el informe pericial practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses a la sustancia incautada había sido incorporado sin el acápite de resultados, el juzgado ordenó aportarlo completo y, enseguida, corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
El 22 de septiembre de 2015 el juzgado de conocimiento anunció el sentido del fallo absolutorio puesto que la prueba pericial definitiva determinó que las muestras revisadas no contenían estupefacientes, situación que imposibilitaba adoptar una decisión consecuente con el preacuerdo. El 18 de noviembre siguiente profirió la correspondiente sentencia.
5. La Fiscalía apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá lo revocó a través del fallo recurrido en casación, expedido el 26 de febrero de 2016 y, en su lugar, lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes al encontrar demostrada su participación en el delito que voluntariamente aceptó.
LA DEMANDA:
Consta de dos cargos.
En el primero, el defensor acusa a la sentencia del Tribunal de desconocer el debido proceso por inaplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, llamados a regular la actuación, dado que el dictamen pericial definitivo certificó que en las muestras analizadas no se encontró sustancia estupefaciente. En consecuencia, la sentencia de segundo grado erró al fundar la condena en la aceptación de cargos y en la prueba preliminar, que depende del examen definitivo de laboratorio, el cual descartó la existencia de sustancias prohibidas.
En el segundo, el recurrente aduce el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la que se ha fundado la sentencia, vía falso raciocinio, porque el Tribunal valoró en forma errada el examen definitivo de la sustancia incautada, que la Fiscalía conocía antes de que se aprobara el preacuerdo.
Lo anterior porque la jurisprudencia ha precisado que la prueba preliminar no es suficiente para probar la presencia de estupefacientes porque existen varias sustancias que dan coloración azul al someterse al reactivo y, por ello, debe realizarse un examen en laboratorio que corrobore el hallazgo inicial. De esta manera, el Tribunal omitió los criterios de la sana crítica y dio preponderancia a la prueba preliminar, de menor rigor científico que la experticia definitiva realizada por el Instituto de Medicina Legal.
Con fundamento en los anteriores cargos solicita casar el fallo del Tribunal y dejar en firme la sentencia de primer grado.
ACTUACIÓN ANTE LA CORTE:
En la audiencia de sustentación oral intervinieron el defensor, el Fiscal Delegado ante la Corte y el Procurador Delegado.
1. El defensor.
Reitera, en términos generales, los argumentos expuestos en la demanda y, con fundamento en ellos, solicita casar la sentencia y dejar en firme la de primer grado.
2. El fiscal delegado ante la Corte.
Solicita no casar el fallo porque ninguno de los cargos tiene vocación de prosperidad en la medida que parten del supuesto equivocado de que se trata de un proceso que culminó con el debate probatorio propio del juicio, pero en realidad es una actuación finiquitada anticipadamente por virtud del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado, de manera que el examen del juez no es de convicción más allá de la duda sino de prueba mínima para condenar, la cual existía en este caso.
Recuerda que en la audiencia de verificación de la legalidad de la aceptación de cargos quedó pendiente la pericia para determinar el peso neto de la sustancia, información necesaria para precisar el inciso de tipificación y sus efectos punitivos. Con todo, el imputado ya había aceptado su responsabilidad y el defensor había manifestado que no consideraba necesaria la hoja faltante del informe del Instituto Nacional de Medicina Legal, de suerte que no se vulneraron las garantías del implicado puesto que las pruebas preliminares tenían la entidad suficiente para acreditar la materialidad del delito.
La opción que tenía el juez era revocar la aprobación del preacuerdo o condenar, pero no podía absolver, por ser una solución procesalmente inadecuada.
Frente al segundo cargo -falso raciocinio-, señala que el Tribunal, con buenos fundamentos empíricos, encontró demostrado que la sustancia embalada y enviada al Instituto Nacional de Medicina Legal no fue la misma examinada preliminarmente y, por ello, analizó los restantes elementos probatorios, los cuales le llevaron a colegir la presencia de la prueba mínima exigida para condenar, en lo cual no hay afectación de derechos del procesado.
3. El Procurador delegado ante la Corte.
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Encuentra que la condena se emitió sin contar con base probatoria respecto de la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, circunstancia que impedía aprobar el preacuerdo celebrado con la fiscalía, dada la atipicidad del comportamiento por ausencia de prueba de que la sustancia incautada era estupefaciente.
A su parecer, entonces, el preacuerdo perdió legitimidad al no demostrarse la tipicidad objetiva de la conducta punible atribuida, pues no es viable aducir que la aceptación de cargos libera al Estado de la obligación de acreditar dicho requisito. En su opinión, entonces, como no se desvirtuó la presunción de inocencia debe casarse el fallo condenatorio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Como la demanda se declaró ajustada a las exigencias previstas por el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Sala la analizará al margen de las deficiencias que presenta, con el objetivo de resolver los problemas jurídicos propuestos frente a los fines del recurso de casación, esto es, garantizar la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervinieron en la actuación y la reparación de los agravios inferidos a las partes. De igual forma, para salvaguardar el principio de doble conformidad.
1.1. Para el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, la aprobación del preacuerdo suscrito entre JUAN DAVID ESCOBAR AMBUILA y la Fiscalía quedó condicionada a la presentación de la prueba química definitiva de la sustancia incautada, necesaria para corroborar la presencia de estupefacientes y su peso neto. En ese contexto, al allegarse el dictamen del Instituto de Medicina Legal se puso en duda la verdadera naturaleza de la sustancia.
Esa situación, a su juicio, imposibilitaba emitir sentencia de condena por incumplirse el requisito de tipicidad objetiva ante la duda sobre si el material incautado a ESCOBAR AMBUILA era prohibido, dado que la prueba preliminar arrojó positivo para cocaína, pero la definitiva descartó esa posibilidad. En consecuencia, en aplicación del artículo 7º del C.P.P., lo absolvió del cargo imputado.
1.2. Por su parte, el Tribunal Superior de Bogotá consideró que el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado conlleva un fallo de carácter condenatorio en la medida que obliga a las partes que lo suscriben y al juez de conocimiento, salvo que se desconozcan o quebranten garantías fundamentales.
A su parecer, por tanto, resulta inadmisible emitir un fallo absolutorio porque no se configura la duda aducida por la primera instancia, dado que la valoración crítica de los elementos de prueba allegados y la aceptación de cargos otorgan certeza de la existencia del delito y de la responsabilidad del acusado.
En particular, reseñó el informe de captura en flagrancia, la prueba preliminar aplicada a los frascos de champú que arrojó positivo para cocaína y la definitiva que descartó que tuvieran sustancias estupefacientes, hecho del que colige que los frascos fueron cambiados porque <<las sustancias que se allegaron al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses no corresponden a las mismas que fueron analizadas por el investigador de campo Alejandro Aguirre Pineda y que arrojaron positivo para cocaína>>. Dedujo, en consecuencia, que el dictamen definitivo no <<ostenta relevancia alguna como medio suasorio para valorar la existencia del mínimo de prueba que exige la ley para inferir la autoría o participación del procesado en la conducta>>.
En suma, revocó el fallo absolutorio y, en su lugar, condenó a ESCOBAR AMBUILA a 32 meses de prisión y multa de un salario mínimo mensual legal vigente como autor del delito de tráfico o porte de estupefacientes, pero con la pena del cómplice, como se pactó en el preacuerdo. Negó los subrogados penales.
2. A la par con el problema probatorio planteado en la demanda, la solución del caso obliga a adentrarse en el estudio del debido proceso abreviado, en la medida que los intervinientes en la audiencia de sustentación del recurso cuestionaron la solución otorgada al caso por cada una de las instancias.
En efecto, la primera instancia absolvió a JUAN DAVID ESCOBAR AMBUILA porque a pesar de aceptar su responsabilidad en el cargo formulado, la prueba química definitiva de la sustancia incautada develó que no contenía estupefacientes, por lo que consideró imposible emitir un fallo de condena. El Tribunal, por su parte, revocó la absolución y condenó al procesado con apoyo en la evaluación de las evidencias físicas y elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía, dado que a la admisión de responsabilidad sigue necesariamente un fallo de condena.
Pues bien, la Sala anulará la actuación desde la audiencia del 19 de junio de 2015 en la que se aprobó el acuerdo suscrito entre la Fiscalía y el acusado porque, acorde con el debido proceso del procedimiento abreviado, no es posible que la aceptación de responsabilidad -vía allanamiento o preacuerdo-, culmine con sentencia absolutoria, como ocurrió en este caso.
Los hechos jurídicamente relevantes del proceso se contraen a que el 5 de diciembre de 2014, cuando pretendía volar de Bogotá a Madrid en España, fueron encontrados en el equipaje de JUAN DAVID ESCOBAR AMBUILA 1228,9 gramos de una sustancia que en la prueba preliminar arrojó positivo para cocaína, por lo cual se le imputó la autoría del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad llevar consigo, cargo que en principio no fue aceptado por el imputado.
Sin embargo, radicado el escrito de acusación, pero antes de celebrarse la audiencia correspondiente, la Fiscalía y JUAN DAVID ESCOBAR AMBUILA suscribieron preacuerdo en virtud del cual éste aceptó su responsabilidad en el delito imputado a cambio de que se degradara el título de participación de autor a cómplice.
El juez de conocimiento impartió aprobación al preacuerdo al constatar que la aceptación de responsabilidad fue libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por el abogado defensor, pero como el informe pericial practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses a la sustancia incautada había sido incorporado sin el acápite de resultados, ordenó aportarlo completo y, enseguida, corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
Sin embargo, cuando se allegó la totalidad del informe pericial, el juez advirtió que las muestras revisadas no contenían estupefacientes y, por ello, profirió sentencia absolutoria.
Pues bien, el artículo 29-1 de la Constitución establece que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuación judicial. Ello porque la administración de justicia no puede lograrse de cualquier manera sino respetando los derechos fundamentales de las partes e intervinientes, propósito que se logra acatando las formalidades esenciales establecidas en la Constitución y en la ley. Por ello, el inciso 2º prevé que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio.
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Conviene recordar que el «juicio de imputación» corresponde, de manera exclusiva, a la Fiscalía General de la Nación, que, en cumplimiento de dicha función, debe proceder cuidadosamente, dada la trascendencia del acto en la estructura del proceso.
La imputación cumple tres funciones fundamentales: (i) garantizar el ejercicio del derecho de defensa, (ii) sentar las bases para el análisis de la detención preventiva y otras medidas cautelares, y (iii) delimitar los cargos frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una sentencia condenatoria, bien porque el imputado se allane a los cargos o celebre un acuerdo con la Fiscalía.
Sobre la última función, la Sala ha señalado que el carácter vinculante de una alegación de culpabilidad no excluye el deber del juez de verificar que se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable y que está demostrada con las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía. Probados esos aspectos, previo a aprobar la manifestación de culpabilidad del procesado -arts. 293, 351 y 369.2-, el juez deberá establecer que la aceptación de responsabilidad es «libre, consciente, voluntaria y debidamente informada», asesorada por el defensor técnico y respetuosa de las garantías fundamentales (arts. 8.1 y 293 parágrafo). Sólo en estas condiciones será posible dejar de tramitar el juicio y se tornará imperativo para el funcionario dictar sentencia inmediata y conforme a los términos en que fue admitida la acusación.
De esta manera, la aceptación del allanamiento y del preacuerdo limita la facultad decisoria del juez de conocimiento en dos aspectos: (i) en cuanto al momento en que debe dictar sentencia, porque ya no será el ordinario legal, es decir, al finalizar el juicio oral, y (ii) en cuanto al sentido de la decisión, pues esta sólo podrá ser condenatoria (CSJ SP5400 de 2019).
Lo anterior porque el artículo 293 señala que «examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo… y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia». Pero si hay vicios en el consentimiento del imputado o acusado o infracción de garantías fundamentales, deberá declarar la invalidez.
Por su parte, el artículo 351 señala que «los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales», regla que también consagra dos alternativas: o se dicta sentencia en los términos pactados o admitidos o se corrige la violación de las garantías propias del debido proceso.
El artículo 369-2 precisa que frente a la alegación de responsabilidad el juez puede aceptarla y, en consecuencia, dicta la respectiva sentencia condenatoria o la rechaza y adelanta el juicio «como si hubiese habido una manifestación de inocencia». De esta manera, la única consecuencia jurídica posible de la improbación de aquélla será la continuación del trámite procesal ordinario y, en caso de haberse avalado un allanamiento irregular, esta decisión tendrá que ser removida para que recobre vigencia la presunción de inocencia y el principio de jurisdiccionalidad a plenitud.
Lo anterior porque los allanamientos y preacuerdos son formas de negociación entre la defensa y la fiscalía que implican renuncias mutuas de ambas partes: el procesado se abstiene de ejercer los derechos a no autoincriminarse y a tener un juicio con todas las garantías descritas en el literal k del artículo 8; mientras que el ente acusador pierde la oportunidad de realizar ajustes fácticos y/o jurídicos a la imputación y a la acusación, así como de continuar la investigación con la posibilidad de hallar más evidencias del delito – CSJ SP2042-2019-.
En suma, siguiendo los planteamientos consignados en nuestra decisión SP5400 de 2019, ante la manifestación de culpabilidad del procesado, el juez de conocimiento sólo puede (i) aprobarla y dictar la sentencia condenatoria consecuente o (ii) rechazarla si quebranta garantías fundamentales y continuar el trámite procesal ordinario. Pero si adoptó la primera determinación frente a un allanamiento irregular, situación reflejada en este caso, en el que no se contaba con la prueba mínima de la materialidad del delito, como es la calidad de la sustancia incautada y sus peso, lo procedente será decretar la nulidad de la decisión aprobatoria del preacuerdo para que, en su lugar, se profiera el correspondiente rechazo y se continúe el proceso.
Y aunque la postura jurisprudencial anterior al pronuncimiento del 10 de diciembre de 2019 – CSJ SP5400-2019- establecía la posibilidad de emitir fallo absolutorio para proteger las garantías fundamentales sin que fuera necesario decretar la nulidad, esa tesis no aplica al caso porque la interpretación sobreviniente de la Sala impone la anulación del proceso desde la audiencia de aprobación del preacuerdo, dado que este quedó sin soporte probatorio ante la conclusión contenida en el dictamen pericial definitivo.
3. En efecto, acorde con lo establecido por la Sala en los precedentes SP2073 de 2020 y 52311 del 11/12/18, cuando las partes acuden a la terminación anticipada de la actuación penal, por allanamiento a cargos o por celebración de preacuerdos, le corresponde al juez verificar si están dados todos los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, esto es, (i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corroboren la tipicidad de la conducta, (ii) el aporte de evidencias físicas e información legalmente obtenida que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado, (iii) la claridad de los términos del acuerdo a efectos de precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica corresponde a la materialización del principio de legalidad y en qué eventos es producto de los beneficios acordados por las partes, (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, sea por la modalidad y cantidad de los mismos o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos, y (v) que la renuncia al juicio del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor.
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En este caso, el juez encargado de corroborar la legalidad del preacuerdo, al aprobarlo no verificó que las evidencias físicas e información aportada por la Fiscalía cumplían con la exigencia del artículo 327 de la Ley 906 de 2004 sobre la existencia de <<un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la condcuta y su tipicidad>>, presupuesto orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado e impedir que la sola <<confesión>> soporte la condena.
Si el fallador de primera instancia hubiese esperado a que la Fiscalía aportara la totalidad de los elementos materiales probatorios necesarios para inferir la autoría o participación en la conducta de ESCOBAR AMBUILA, así como la tipicidad de la misma, como lo exige el artículo 327, se habría evitado incurrir en la irregularidad que la Sala debe corregir, pues toda condena, así sea de carácter anticipado, debe estar fundada en elementos probatorios que permitan afirmar la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado.
Lo cierto es que la presencia de dos conceptos contradictorios sobre el principal elemento objetivo del tipo, esto es, la calidad de la sustancia incautada, -la prueba preliminar PIPH y el dictamen definitivo-, genera incertidumbre sobre la real ocurrencia del delito, lo que impedía aprobar el preacuerdo y emitir sentencia de condena.
Y aunque el Tribunal desestimó la conclusión contenida en el estudio químico realizado por el Instituto de Medicina Legal, esa apreciación no puede ser aceptada porque desconoce que la concurrencia de opiniones disímiles sobre un aspecto medular referido a la real ocurrencia del delito, no permite tener por satisfecho el requisito previsto en el artículo 327, orientado, como ya se dijo, a salvaguardar la presunción de inocencia en ese tipo de trámites.
4. El sistema de terminación anticipada está encaminado exclusivamente a la emisión de condenas, cuando se reúnen los requisitos atrás indicados, en particular, (i) unos cargos claros, (ii) suficiente soporte en las evidencias, y (iii) la decisión libre y debidamente informada por parte del procesado sobre los alcances y consecuencias de renunciar a un juicio público en el que se materialicen las garantías previstas en el ordenamiento jurídico.
En estos eventos, la facultad decisoria del juez de conocimiento está limitada en dos aspectos: (i) en cuanto al momento en que debe dictar sentencia, porque ya no será el ordinario legal, es decir, al finalizar el juicio oral; y (ii) en cuanto al sentido de la decisión, pues esta sólo podrá ser condenatoria.
Y de acuerdo a la jusrisprudencia actual de la Sala -SP5400-2019-, si se detecta una irregularidad sustancial en la terminación anticipada del proceso, como ocurre en este evento, lo procedente no es dictar un fallo absolutorio sino anular la actuación, dado que un vicio de esa connotación inevitablemente se trasmite a los actos procesales subsiguientes, de forma que si la medida correctiva abarca exclusivamente la sentencia, subsistirá el acto procesal irregular que le sirvió de antecedente.
Por demás, el ordenamiento jurídico dispone que una vez hecha la imputación y/o la acusación, solo existen dos maneras de desestimar los cargos y/o la pretensión punitiva estatal: (i) a través de la aplicación del principio de oportunidad, sometido a una reglas puntuales y a unos controles claramente definidos en la ley, y (ii) a través de la figura de la preclusión, que permite a la víctima y al Ministerio Público una amplia intervención, al punto que pueden <<presentar pruebas>>, sin perjuicio del análisis profundo que debe realizar el juez sobre los fundamentos fácticos y jurídicos de la solicitud.
Así, cuando se presenta una petición de condena anticipada, en virtud de un allanamiento a cargos o un preacuerdo, y el juez opta por una absolución, se viola el debido proceso, entre otras cosas porque: (i) se modifica sustancialmente la pretensión, que en este caso se reduce a evaluar la procedencia de una condena anticipada, (ii) se limita la posibilidad de las víctimas y/o el Ministerio Público de controlar u oponerse a la petición de la Fiscalía, y (iii) se priva al ente acusador de la posibilidad de ahondar en la investigación, de cara a contar con mejores elementos de juicio para realizar el juicio de acusación.
Lo anterior se refleja palmariamente en este caso, en el que la discusión debía estar orientada a verificar los requisitos para emitir una condena anticipada, pero, ante la falencia sustancial detectada, el análisis de las instancias se desvió hacia un debate probatorio, como si se tratara de un proceso ordinario, con lo cual se afectaron los intereses de la Fiscalía porque la privó de la posibilidad de aclarar lo sucedido con estos conceptos técnicos, de las potenciales víctimas y, principalmente, la posibilidad del Ministerio Público de ejercer los controles y las funciones que le otorgan el ordenamiento jurídico dentro del trámite penal.
Al igual que la primera instancia, el Tribunal se dejó permear por dicha equivocación, en la medida en que optó por realizar un estudio a fondo de las evidencias contradictorias, como si se tratara de un proceso ordinario, y, por esa vía, arribó a conclusiones especulativas, como las atinentes a la falta de autenticidad de las muestras que dieron lugar al dictamen definitivo. Y aunque es posible que las evidencias pudieron haber sido cambiadas, ello sólo demuestra que no están dadas las condiciones para terminar anticipadamente el proceso, pues la Fiscalía tiene muchas cosas por aclarar antes de someter el caso al examen de los jueces.
En consecuencia, se casará la sentencia de segunda instancia y en su lugar se decretará la nulidad de la actuación en los términos antes expuestos.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,
RESUELVE:
1º. Casar la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Superior de Bogotá el 26 de febrero de 2016.
2º. Decretar la nulidad del proceso desde la audiencia del 19 de junio de 2015 que aprobó el preacuerdo suscrito en ESCOBAR AMBUILA y la Fiscalía.
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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
IMPEDIDO
GERSON CHAVERRA CASTRO
FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Salvamento de voto
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Salvamento de voto
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
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MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ
Secretaria (E)
SALVAMENTO DE VOTO
RADICADO: 48015
DELITO: PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
PROCESADO: JUAN DAVID ESCOBAR AMBUILA
MAGISTRADO SALVA VOTO: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER.
PROVIDENCIA DEL 17 DE FEBRERO DE 2021- APROBADO ACTA N° 32.
Las razones por las cuales salvo el voto se plasman en el proyecto que me fue derrotado en la sesión de la Sala Penal de fecha 17 de junio de 2020 con Acta 125 y entre las cuales resaltaba:
Del recuento del contenido de la sentencia de segunda instancia, la Corte advierte que, efectivamente, en la construcción de las tesis fácticas en las que fundamentó la sentencia, el Tribunal para declarar a JUAN DAVID ESCOBAR AMBUILA penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes incurrió en varios yerros ubicables en el falso juicio de identidad, existencia y raciocinio, con la trascendencia suficiente para modificar la situación del procesado de cara a la aplicación del principio de presunción de inocencia, pregonado por el demandante, como se expondrá.
En primer lugar, el juez plural estimó que “las sustancias que se allegaron al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses no corresponden a las mismas que fueron analizadas por el investigador de campo ALEJANDRO AGUIRRE PINEDA y que arrojaron positivo para cocaína en la prueba de identificación preliminar homologada, pues en el Instituto de Medicina Legal no se analizaron la misma cantidad de frascos (…)”1.
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Es decir, destacó como prueba de la no identidad entre los objetos analizados, que en la PIPH se analizó un número mayor de frascos (seis) que los que fueron sujetos a examen en Medicina Legal (tres).
Sobre el particular, esto es, la sustancia remitida a Medicina Legal para su análisis definitivo, el servidor de policía judicial que realizó la PIPH, Alejandro Aguirre Pineda, a través de escrito aclaratorio del informe de investigador de campo -FPJ-11-SÓLIDOS Y VEGETALES, precisó que “se embala y entrega los tres frascos que contienen sustancia para su análisis definitivo y determinación del peso neto en el laboratorio especializado”2.
Con lo descrito, es evidente que el Tribunal, al reprochar el hecho de que en la práctica de la PIPH se hayan analizado seis (6) envases de champú y en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses solo tres (3) de ellos, cercenó el referido medio de prueba en lo que respecta a que únicamente se embalaron con la cadena de custodia No. 92338 los tres (3) frascos de champú que de forma preliminar dieron positivo para cocaína. De ahí, que haya sido dicha la razón por la que bajo ese mismo número de rotulación, la profesional universitaria forense, Claudia Manrique Bohórquez, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, constatara que había recibido tres (3) envases para practicar la prueba química definitiva.
Entonces, al contrastar el contenido de la aclaración al informe que contiene los resultados de la PIPH con la consideración que al respecto realizó el Tribunal, resulta diáfano que la lectura efectuada de ese medio de prueba no se compadece con lo que realmente se manifestó en ese documento, lo que constituye un problema de valoración probatoria por falso juicio de identidad, pues solo eran tres los que contenían supuestamente una sustancia sub judice.
Igualmente, en la sentencia de segunda instancia se cercenó un aparte de los informes relacionados con la prueba de identificación preliminar homologada -PIPH- y con el examen pericial de estupefacientes, al asumir que «las sustancias analizadas en uno y otro lugar distan (…) en relación a su peso 1228.9 gramos vs. 1027 gramos»3.
En efecto, en el informe de investigador de campo de 6 de diciembre de 2014, con el propósito de practicar la PIPH se estableció en el acápite de “Resultados de la actividad investigativa (descripción clara y precisa de los resultados)” como «peso bruto total: MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PUNTO NUEVE (1228.9) gramos»4.
A su turno, en el informe pericial de estupefacientes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la “DESCRIPCIÓN DE LOS EMP RECIBIDOS PARA ESTUDIO” se detalló como «PESO NETO: 1027 GRAMOS»5.
En este orden, es cierto que en cada uno de esos informes se relacionó un peso diferente para la sustancia materia de estudio; sin embargo, el Tribunal omitió que tal disimilitud obedeció a que en la PIPH la referencia a 1.228,9 gramos se circunscribió al peso bruto total de la sustancia objeto de análisis, mientras que, en el dictamen pericial de estupefacientes se hizo alusión fue al peso neto de la misma, siendo esta la razón por la que se presentó la divergencia en esas unidades de medida, a la que se refiere el fallador de segundo grado.
Con ello, el juez plural pasó por alto examinar apartados importantes de lo expresado en los citados informes, yerro que se reporta ostensible en lo que corresponde al valor probatorio otorgado al dictamen pericial de Medicina Legal.
Lo anterior, por cuanto el Tribunal se valió de ese juicio equivocado para descartar la tipicidad objetiva del comportamiento del procesado, dados los resultados negativos del mismo, y de contera, en lo que respecta a la valoración que debía realizar de la existencia del mínimo de prueba exigido para inferir la tipicidad de la conducta y la autoría o participación del procesado en el delito endilgado.
Ahora, para la segunda instancia, la diferencia de sustancias analizadas en cada una de las pruebas (PIPH y pericial) surgió porque es “evidente que al momento de embalar o entregar los tres frascos de champú al Instituto de Medicina Legal se empaquetaron aquellos que no contenían la sustancia estupefaciente o se cambiaron los mismos y quedó en poder de los investigadores de policía judicial los otros tres frascos cuya revisión había dado positivo para cocaína”6.
A juicio de la Corte, tal consideración del juez plural se queda en una personal apreciación de lo acontecido, huérfana de sustento, pues, sobre esos dos supuestos (cambio de sustancia o error en el embalaje de los francos de champú enviados a Medicina Legal) no obra elemento de persuasión con base en el cual pueda afirmarse con certeza la falta de autenticidad entre las muestras analizadas en la PIPH y en Medicina Legal, lo cual implica que el Tribunal incurrió en un falso juicio de existencia por suposición.
Por otra parte, la consideración del Tribunal acerca del supuesto cambio de la sustancia no tiene un soporte univoco o inequívoco, pues si de especular respecto de las razones por las cuales la prueba preliminar PIPH y la pericial específica o definitiva en el Instituto de Medicina Legal arrojaron resultados no coincidentes, tendría que analizarse aquella posibilidad relacionada con que si bien, la sustancia incautada al procesado en tres (3) envases de champú reaccionó de forma positiva para cocaína en la primera, es probable también se haya tratado de aquellos casos que en la literatura especializada sobre el tema se conocen como falsos positivos7, en los cuales los componentes de las muestras dan colores similares a los de un estupefaciente con los reactivos usados en las pruebas de colorimetría, sin que en realidad ostente dicha naturaleza.
Entonces, a partir de la anterior hipótesis, igualmente era posible explicar el resultado negativo de la prueba pericial en este asunto, no obstante, esta no fue abarcada por el Tribunal para descartarla, lo que se traduce en que el razonamiento del juez de segundo grado en ese sentido también está viciado por desconocimiento del principio lógico de razón suficiente.
Por tanto, se advierte la improcedencia de restarle mérito probatorio al dictamen de Medicina Legal, pues no podía tenerse como verdad sabida que la sustancia remitida para su análisis fue cambiada o embalada de manera equivocada, tal y como lo supuso el Tribunal.
Dilucidado el punto anterior, es necesario verificar si retirado el dictamen pericial de estupefacientes, aún subsistía un mínimo de prueba para condenar a JUAN DAVID ESCOBAR AMBUILA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, respecto del cual aceptó su responsabilidad a través del preacuerdo celebrado con la fiscalía.
Justamente, el Tribunal, después de restar todo mérito probatorio al dictamen pericial de estupefacientes, afirmó que el informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, las actas de incautación y cadena de custodia de los elementos encontrados en poder del procesado y lo demostrado en el informe de investigador de campo que contiene el análisis y resultados de la PIPH, aunados a la aceptación libre y voluntaria de responsabilidad por parte del implicado, descartaron toda duda sobre la materialidad delictual.
Para la Sala, esos fundamentos del sentenciador para valorar la existencia del mínimo de prueba que exige la ley para inferir la autoría o participación de JUAN DAVID ESCOBAR AMBUILA en el delito endilgado y su responsabilidad violaron el principio de suficiencia.
En efecto, algunos de los medios de prueba incorporados al proceso se refieren a la plena identidad y antecedentes del procesado, y en los demás solo consta que a JUAN DAVID ESCOBAR AMBUILA le fueron incautados seis (6) frascos de champú y una crema alisadora, los cuales, es decir, todos los siete (7) envases, según el informe de la policía en casos de captura en flagrancia, tenían un color y peso anormales, y en la prueba de “NARCOTEX” practicada a la sustancia que contenían cada uno de ellos, el “paño” utilizado para ello se tornó color azul, advirtiendo el funcionario que la practicó que notó “características físicas de color y olor similares a la cocaína”.
Sin embargo, luego se tuvo conocimiento a través de la PIPH realizada a los seis (6) frascos de champú y a la crema alisadora con los reactivos inherentes a las pruebas de colorimetría denominadas “TANRED” y “SCOTT”, que únicamente tres (3) de dichos envases dieron “positivo” para cocaína con un peso bruto de 1.265,1 gramos.
Pese a aquel hallazgo, la fiscalía incumplió con la carga de demostrar la naturaleza de la sustancia incautada al procesado, ello como quiera que, aunque no existe ningún precepto legal que le reste valor probatorio a los análisis de “NARCOTEX” y PIPH, lo cierto es que, dichas pruebas no arrojan resultados definitivos al tratarse de estudios técnicos preliminares que deben ser corroborados a través de cualquier medio probatorio en virtud del principio de libertad probatoria8.
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Bajo este entendido, resultaba punto de referencia básico, sin que constituya tarifa legal, que los resultados de la PIPH fueran corroborados, en tanto hubiera permitido establecer la naturaleza definitiva de la sustancia incautada y su peso neto (para efectos de su tipificación).
Ello es así, debido a la naturaleza de la prueba de identificación preliminar homologada. Justamente, la Fiscalía General de la Nación en el instructivo para la realización de las pruebas de identificación preliminar homologadas (PIPH) estableció que los resultados producto de esos análisis se tienen como de simple orientación, pues “la identificación plena de una sustancia se obtiene mediante pruebas periciales realizadas por laboratorios del Estado autorizados. Cualquiera que sea el resultado de la prueba, debe enviarse muestra al laboratorio”9.
También, se ha definido que la naturaleza orientadora de las pruebas de identificación homologada obedece a que “Los resultados positivos de los ensayos de color solo son indicios presuntivos de la posible presencia de ATS. Muchas otras sustancias pueden dar colores similares con los reactivos de ensayos. Algunos agentes reductores pueden causar falsos positivos o falsos negativos en la muestra (reactivo de Simon). Los analistas tienen la obligación de confirmar tales resultados mediante el empleo de técnicas alternativas de categorías A y/o B (SWGDRUG PART III B Tabla 1, 4th edición)”10.
En este orden, fue precisamente debido al carácter orientador de la aludida PIPH que en el caso concreto se remitió la sustancia incautada, y que preliminarmente arrojó positivo para cocaína, al Instituto Nacional de Medicina Legal. No obstante, ante las conclusiones negativas de esa prueba definitiva, la Fiscala no se ocupó de establecer los motivos de la disimilitud de resultados, así como tampoco, de aportar otro medio probatorio capaz de corroborar la prueba de identificación preliminar homologada.
Adicionalmente, no se podía desconocer que enfrentada a esas pruebas de cargo de carácter orientador (“NARCOTEX” y PIPH), obraba el informe pericial de estupefacientes en cuyas conclusiones se determinó que en las muestras analizadas no se encontró sustancia estupefaciente (teoría exculpatoria), evento que generaba una duda razonable respecto de la tipicidad objetiva del comportamiento del procesado y que permitía mantener incólume la presunción constitucional y legal de inocencia a su favor.
Se reitera, que el Tribunal, en orden a verificar el porqué de la disimilitud de resultados (entre la PIPH y la prueba pericial definitiva), de forma insuficiente e infundada, partió de supuestos carentes de soporte probatorio para explicar dicha situación; labor que, no sobra decirlo, le correspondía a la Fiscalía General de la Nación, en el propósito de derruir la presunción de inocencia que cobija al procesado (art. 7° C.P.P.)
En consecuencia, en este asunto los elementos de conocimiento incorporados por la Fiscalía para satisfacer el “mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad” (art. 327, inciso 3º), demuestran que la sustancia que llevaba consigo JUAN DAVID ESCOBAR AMBUILA en tres (3) envases de champú no correspondía indiscutiblemente a cocaína.
En las condiciones señaladas la Sala ha debido proferir fallo absolutorio y no anular, por las razones que expresé en el salvamento de voto en el radicado 50748, hay prueba fundante de la atipicidad de la conducta con el dictamen de Medicina Legal.
Cordialmente,
EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO
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Procesado: Juan David Escobar Ambuila
Con mi habitual respeto, salvo mi voto frente a la decisión mayoritaria, con la que se afirma que no es posible que la aceptación de responsabilidad, vía allanamiento o preacuerdo, culmine con sentencia absolutoria, sino que aquélla conlleva a una sentencia condenatoria consecuente, o a su rechazo, en caso de quebrantarse garantías fundamentales, o la nulidad, si se detecta una irregularidad sustancial en la terminación anticipada del proceso.
Paso a exponer las razones que en esta oportunidad me obligan a apartarme de ella.
Como se advirtió en la providencia CSJ SP, 10 dic. 2019, rad. 50748 –a la que acude en esta oportunidad la Sala para retomar la postura jurisprudencial–, ante una petición de condena anticipada, excepcionalmente el juez está habilitado para emitir sentencia absolutoria, cuando es evidente, por ejemplo, la atipicidad objetiva de la conducta. Evento que sin duda corresponde a este caso.
En la actuación penal que se analiza, ciertamente existen dos conceptos técnicos contradictorios sobre la naturaleza de la sustancia incautada. Sin embargo, ello no genera incertidumbre sobre la ocurrencia del delito, como lo plantea la ponencia. La prueba de identificación preliminar homologada, por su carácter de prueba orientativa, que sirve de soporte para los investigadores judiciales, puede ser rebatida o desvirtuada por la prueba química definitiva.
Así, al haberse determinado finalmente por la experticia practicada en el Instituto Nacional de Medicina Legal que las muestras obtenidas de los frascos confiscados al procesado no contenían estupefacientes, automáticamente desaparece el principal elemento objetivo del tipo previsto en el artículo 376 del Código Penal.
Ahora, disiento de la solución que para el caso se da en la providencia, por cuanto, aun retrotrayéndose la actuación, la consecuencia sería la misma: la absolución. Resulta poco viable que pueda practicarse una tercera prueba ante la ausencia de remanente de la sustancia incautada, pues como lo establece el artículo 87 de la Ley 906 de 2004, en las actuaciones por delitos contra la salud pública, entre otros, los bienes que constituyen su objeto material serán destruidos por las autoridades de policía judicial, una vez cumplidas las previsiones para la cadena de custodia y establecida su ilegitimidad.
Adicionalmente, habiéndose presentado el escrito de acusación –actuación no afectada con la nulidad–, no solo impide que la Fiscalía solicite la preclusión por atipicidad de la conducta11, sino que ya culminó la etapa investigativa. Luego, el juicio debe proseguirse con los medios de prueba y evidencia física ya recolectados, frente a los que, ante la duda en la materialidad de la conducta, prevalecerá la absolución inmediata.
Bajo ese supuesto, considero que lo procedente era dictar la decisión absolutoria de reemplazo en vez de la nulidad, por virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial y del control del respeto a las garantías fundamentales propio del recurso extraordinario de casación. Por el contrario, la eficacia de la administración de justicia puede verse afectada por la repetición de actuaciones innecesarias, al paso que comprometería los derechos del imputado, quien ha permanecido privado de la libertad desde el inicio del proceso.
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado
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Fecha ut supra.
1 C. 2, fl. 28.
2 C. 1, fl. 35.
3 C. 2, fl. 28.
4 C. 1, fl. 36.
5 C. 1, FL. 81.
6 C. 2, fs. 28 y 29.
7http://www.comunidadandina.org/DS/doc/Info_Final_ATI_Desmantelamiento_Laboratorios%5B1%5D.pdf
Asistencia técnica de la Unión Europea a la Comunidad Andina (de la cual hace parte Colombia) en el área de drogas sintéticas en razón del Convenio No. ALA/2005/17‐652. Seminario Taller Desmantelamiento Adecuado de Infraestructuras de Producción de Drogas de Síntesis y Drogas Naturales, Santa Marta, 2009.
8 Artículo 373. Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.
9https://www.fiscalia.gov.co/colombia//wp-content/uploads/policiajudicial/DOCPJFISCALIA/Instructivo%20%28PIPH%29.pdf
10http://www.comunidadandina.org/DS/doc/Info_Final_ATI_Desmantelamiento_Laboratorios%5B1%5D.pdf
Asistencia técnica de la Unión Europea a la Comunidad Andina (de la cual hace parte Colombia) en el área de drogas sintéticas en razón del Convenio No. ALA/2005/17‐652. Seminario Taller Desmantelamiento Adecuado de Infraestructuras de Producción de Drogas de Síntesis y Drogas Naturales, Santa Marta, 2009.
11 Parágrafo, artículo 332 Ley 906 de 2004.