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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP470-2021
Radicación 58880
Aprobado mediante Acta No. 32.
Bogotá, D.C, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
ASUNTO
Correspondería calificar la demanda de casación presentada por la defensa de HELBER EDUARDO OTERO PACHECO contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, si no fuera porque se advierte que la acción penal prescribió.
HECHOS
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Entre la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación de la ciencia y la cultura – O.E.I. y el banco Citibank Colombia, se adelantaron negociaciones desde el año 2000 hasta el mes de enero de 2002, a través de una mesa de dineros trading especializada en clientes de banca de consumo, la que dirigía HELBER EDUARDO OTERO PACHECO, para la compra y venta definitiva de títulos denominados en pesos y en dólares.
Pese a que OTERO PACHECO concertó con su cliente O.E.I. la práctica de operaciones de fondeo (compra a futuro de un título valor) y administración de portafolio no autorizado, le ocultó esa información a la entidad bancaria y mediante la manipulación de los reportes, la generación de instrucciones para el cierre de operaciones y cartas de autorizaciones del cliente y, de esta forma engañó a Citibank Colombia para que se registraran las operaciones como venta de títulos definitivos.
Al liquidar el portafolio, el banco tuvo que asumir la recompra de los títulos, asumiendo las pérdidas representadas en $12.652.540.097,60 del portafolio de dólares y $441.241.602,60 del portafolio pesos.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 5 de agosto de 2002 los apoderados judiciales de Citibank Colombia presentaron denuncia en contra de HELBER EDUARDO OTERO PACHECO.
2. El 14 de agosto de 2002, la Fiscalía dio apertura a la investigación y el 31 de mayo de 2004 vinculó al procesado mediante indagatoria, ordenando el cierre de la investigación el 15 de marzo de 2006.
3. El 23 de octubre de 2006 la Fiscalía 72 Seccional profirió resolución de preclusión a favor del procesado, decisión que fue apelada por la parte civil. Con resolución de 24 de agosto de 2007, la Fiscalía 19 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución mediante la cual se decretó el cierre de la fase de investigación.
4. El 2 de octubre de 2007, la Fiscalía 72 Seccional avocó el conocimiento del asunto y con decisión de 4 de marzo de 2008 negó la nulidad invocada por la defensa, la que fue confirmada el 28 de agosto de 2009 por la Fiscalía 19 Delegada ante el Tribunal.
5. El 23 de septiembre de 2009, la Fiscalía 72 Seccional dispuso el cierre de la investigación y el 27 de septiembre de 2010 profirió resolución de preclusión a favor de HELBER EDUARDO OTERO PACHECO, la que fue apelada por la parte civil.
6. El 30 de noviembre de 2011, la Fiscalía 58 Delegada ante el Tribunal revocó la resolución de preclusión y profirió acusación en contra de HELBER EDUARDO OTERO PACHECO, por el delito de estafa agravada por la cuantía, de acuerdo con lo previsto en los artículos 246 y 267 del C.P., al pasó que declaró prescrita la acción penal respecto del delito de falsedad en documento público. Decisión que fue notificada personalmente al defensor el 13 de diciembre de 2011 y al Procurador el 20 del mismo mes y año y se notificó por estado a los demás sujetos procesales el 23 de diciembre de 2011.
7. El 21 de febrero de 2012, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento de la actuación y corrió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
8. El 10 de octubre de 2012 el Juzgado 16 Penal Adjunto del Circuito de Bogotá asumió el conocimiento del proceso y el 6 de febrero de 2013 instaló audiencia preparatoria, en la que negó las solicitudes de nulidad y prescripción elevadas por la defensa y decretó pruebas. Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de reposición y apelación, al ser resuelto desfavorablemente el primero, el 22 de mayo de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el auto de primera instancia.
9. El 23 de septiembre de 2013 el asunto fue reasignado al Juzgado 1° Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, el 22 de junio de 2015 al Juzgado 49 Penal del Circuito y el 9 de agosto de 2016 al Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá.
10. La audiencia pública se celebró los días 16 de junio, 2 y17 de agosto y 2, 9 y 27 de noviembre de 2017, sesiones en las que la defensa solicitó la nulidad de la actuación, las que al ser despachadas negativamente fueron objeto de apelación.
11. El 20 de febrero de 2018, el Tribunal Superior de Bogotá resolvió los recursos planteados y decantó que la prescripción de la acción acaecía el 30 de noviembre de 2020 y, confirmó las decisiones mediante las cuales la primera instancia negó la nulidad de la actuación.
12. El 5 de diciembre de 2019, el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia, mediante la cual negó las solicitudes de decreto de prescripción y nulidad elevadas por la defensa y condenó a HELBER EDUARDO OTERO PACHECO como autor del delito de estafa agravada a 44 meses de prisión, multa equivalente a 66.6 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión. Fue condenado al pago de daños materiales y le fue suspendida condicionalmente la ejecución de la pena.
13. Interpuesto el recurso de apelación por la defensa material y técnica, el 22 de julio de 2020, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia.
14. Por solicitud de la defensa, el 31 de julio de 2020 el Tribunal adicionó la sentencia.
15. El 23 de septiembre de 2020, la defensa sustentó el recurso extraordinario de casación, por lo que el 26 de octubre de 2020, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá dispuso correr el traslado a los sujetos procesales no recurrentes, el cual venció el 17 de noviembre de 2020.
16. El 1° de diciembre de 2020, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá remitió la actuación al despacho del Magistrado Ponente, quien el 2 de diciembre de 2020 dispuso la remisión de la actuación a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual fue recibida en la Secretaría esta Sala el 18 de enero de 2021.
CONSIDERACIONES
1. El artículo 82 numeral 4° del C.P. prevé como causal de extinción de la acción penal la prescripción.
El inciso 1° del artículo 83 ibídem precisa que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a 5 años ni excederá de 20, salvo las excepciones fijadas en la misma norma, dentro de las que se contempla el aumento en la mitad cuando el punible se inicia o consuma en el exterior.
Por su parte, el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, versión original que aplica para el presente evento, advierte que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada y, producida la interrupción se comienza a correr de nuevo el término prescriptivo por un tiempo igual a la mitad de la pena máxima fijada en la ley, sin que sea inferior a 5 años ni superior a 10.
2. En el caso en estudio, la Fiscalía acusó a HELBER EDUARDO OTERO PACHECO como autor del delito de estafa agravada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 246 y 267 de la Ley 599 de 2000, en su versión original. Así, el delito de estafa prevé una pena de prisión de 2 a 8 años, o lo que es lo mismo 24 a 96 meses, la que se aumenta de una tercera parte a la mitad, en virtud de la agravante enrostrada, arrojando una sanción definitiva de 32 a 144 meses.
La Fiscalía delegada ante el Tribunal de Bogotá profirió, en sede de segunda instancia, resolución de acusación el 30 de noviembre de 2011 y como en esta decisión se dispuso revocar la resolución de primera instancia, mediante la cual se precluyó la instrucción, para en su lugar acusar a HELBER EDUARDO OTERO PACHECO por el delito de estafa agravada, tal decisión no cobró ejecutoria en esa fecha, sino 3 días después de efectuarse el último acto de notificación, pues según lo ha considerado la Sala:
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Así, si la resolución de 30 de noviembre de 2011, mediante la cual se acusó al procesado fue notificada personalmente a la defensa (20 de diciembre de 2011) y al Procurador (20 de diciembre de 2011), fijándose el estado N°165 el viernes 23 de diciembre de 2011, para la notificación de los demás sujetos procesales, sin que se haya interpuesto recurso en contra de dicha decisión, quedó en firme el jueves 29 de diciembre de 2011, fecha a partir de la cual se inicia el conteo de la prescripción por un tiempo igual a la mitad de la pena máxima, esto es, por 72 meses, por lo que la prescripción acaecería el 29 de diciembre de 2017.
Ahora bien, a HELBER EDUARDO OTERO PACHECHO se le acusó de haber efectuado operaciones de fondeo y administración de portafolio no permitidas, las que ocultó mediante artificios a Citibank, causándole con ello un grave perjuicio económico a la entidad bancaria.
De acuerdo con la denuncia instaurada por los apoderados de Citibank, algunas de esas operaciones se negociaron fuera del país, tales como los bonos Yankees4 y Bonos Brasil5, los que de acuerdo con lo indicado por el Tribunal en auto de 20 de febrero de 2018 se refieren a:
«Los bonos Yankees son emitidos por empresas que no son americanas, pero son emitidos en dólares y destinados al mercado estadounidense (…) Bonos Brasil: bonos emitidos por el gobierno de Brasil en dólares»6.
Así las cosas, como la conducta atribuida a HELBER EDUARDO OTERO PACHECO se realizó parcialmente en el extranjero, de acuerdo con lo señalado en penúltimo inciso del artículo 83 del C.P., a ese aumenta el término de la prescripción en la mitad. De suerte que a los 144 meses (12 años) fijados como pena máxima del punible de estafa agravada, se le aumenta 72 meses (6 años), lo que arroja como resultado 216 meses (18 años).
Interrumpida la prescripción el 29 de diciembre de 2011 y efectuado el conteo por la mitad del término antes señalado, esto es de 108 meses (9 años), lo que indica que la acción penal prescribió el 29 de diciembre de 2020, fecha en la que el expediente permanecía en la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá en espera de ser enviado a esta Corporación, luego de que el Magistrado Ponente dispusiera el 2 de diciembre de 2020 remitir la actuación a la Corte para conocer de la demanda de casación instaurada por la defensa.
En virtud de lo anterior, se impone declarar la ocurrencia del fenómeno extintivo de la acción penal y disponer la cesación del procedimiento, conforme lo establece el inciso final del artículo 39 de la Ley 600 de 2000, en consonancia con el artículo 38 ibidem.
Como quiera que HELBER EDUARDO OTERO PACHECO se encuentra en libertad, en virtud de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que le fue concedida, la Sala no efectuará pronunciamiento al respecto, sin embargo, se le comunicará esta decisión al Tribunal de origen para que efectúe las anotaciones y comunicaciones pertinentes y cancele las cauciones que se hubieren prestado y todas las medidas cautelares reales y personales eventualmente dispuestas en el curso de la actuación. De ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les informó de la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y las sentencias de primera y segunda instancia.
Finalmente, como en el presente trámite se ejerció simultáneamente la acción civil, respecto de ella también se declarará la prescripción, conforme lo dispone el artículo 98 de la Ley 599 de 20007.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
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Primero.- Declarar la extinción de la acción penal y civil, en las presentas diligencias adelantadas en contra de HELBER EDUARDO OTERO PACHECO.
Segundo.- Cesar procedimiento a favor de HELBER EDUARDO OTERO PACHECO, acusado de estafa agravada.
Tercero.- Devolver la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a efectuar las anotaciones y comunicaciones correspondientes y cancelará las cauciones que se hubieren prestado y todas las medidas cautelares reales y personales eventualmente dispuestas en el curso de la actuación. De ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les informó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y las sentencias de primera y segunda instancia.
Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
Notifíquese y cúmplase
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ
Secretaria (E)
1 Cfr. Auto de Revisión AP 17 Feb. 2012 Rad. 35306
2 Decisión de Revisión SP 24 Nov. 2003 Rad. 19603
3 CSJ AP 2046-2017, CS SP 24 Nov. 2003 Rad. 19603
4 Fl. 22 C. 1
5 Fl. 25 C.1
6 Fl. 43 C. 3 Tribunal
7 LEY 599 DE 2000. ART. 98.- “Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”.