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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
AP324-2021
Radicación 58694
Aprobado Acta nº 027
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ASUNTO
Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández, en contra del auto del 19 de noviembre de 2020, mediante el cual la Sala Especial de Primera Instancia negó la práctica de pruebas sobrevinientes solicitadas por la defensa, dentro del proceso que se le sigue por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización indebida de asuntos sometidos a reserva.
ANTECEDENTES
El 29 de noviembre de 2017, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes profirió auto de acusación contra Gustavo Enrique Malo Fernández, el cual fue aprobado en plenaria celebrada el 25 de abril siguiente.
Remitidas las diligencias a la Comisión Instructora del Senado, en informe final, se aceptó la acusación proferida por la Cámara de Representantes. Sometida ésta a la plenaria del Senado, se admitió por unanimidad mediante Resolución 001 de 13 de diciembre de 2018.
Conocido el proceso por la Sala Especial de Primera Instancia, se surtió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y, en audiencia preparatoria celebrada el 15 de mayo de 2019, se resolvieron las solicitudes de nulidad y las postulaciones probatorias de los sujetos procesales. En la misma fecha, se impuso al acusado medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación.
La audiencia pública de juzgamiento se instaló el 5 de agosto de 2019, adelantándose la práctica probatoria en sesiones de 6, 14, 26 y 28 de agosto, 25 de septiembre, 2 y 9 de octubre y 27 de noviembre de 2019, 28 de enero, 12 de febrero, 16 y 29 de abril, 13 de mayo y 13 de julio de 2020.
Durante las tres últimas sesiones se recaudaron los testimonios de Camilo Andrés Ruiz y Javier Hurtado, a partir de las cuales, estima el defensor de Gustavo Enrique Malo Fernández que se derivan como pruebas sobrevinientes los testimonios de Jorge Luis Leviller Palomino y Pedro Díaz Pacheco y conforme a ello, depreca su práctica en juicio1.
En sustento de tal postulación, indica que Javier Hurtado hizo referencia a una reunión en la que Gustavo Enrique Malo Fernández socializó con los trabajadores del despacho, las razones por las cuales había prescindido de los servicios de Camilo Andrés Ruiz, momento cuando se explicó que existían rumores de que se estaría reuniendo, de modo clandestino, con aforados investigados por la Corte, y utilizaba indebidamente el nombre de Malo Fernández para pedir favores personales.
Seguido, refiere la defensa que, por labores investigativas que llevó a cabo, tuvo conocimiento que Jorge Luis Leviller Palomino y Pedro Díaz Pacheco fueron dos personas a quienes Camilo Andrés Ruiz abordó para solicitar favores extralegales a nombre de Malo Fernández.
Con fundamento en lo anterior, considera que los citados testigos pueden ofrecer detalles relacionados con la ilegal costumbre que tenía Camilo Andrés Ruiz de utilizar el nombre de su jefe para realizar actividades contrarias al derecho y de allí sustentar la personalidad proclive al delito de este ex magistrado auxiliar y, también, contradecir su dicho, según el cual, ayudó ilegalmente a Luis Gustavo Moreno Rivera sobre el supuesto de que también le colaboraba a Malo Fernández.
DECISIÓN IMPUGNADA
La Sala Especial de Primera Instancia mediante auto del 19 de noviembre de 2020, negó la práctica de las pruebas testimoniales atrás señaladas, al considerar que las mismas son improcedentes.
Inicialmente, explicó que aun cuando es cierto que el sistema de enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000 establece que la solicitud de pruebas en la etapa de juicio se efectúa en el traslado común contemplado en el inciso 2º de su artículo 400, no es menos cierto que es posible ordenar, posteriormente, el recaudo de elementos adicionales cuando éstos surjan de la etapa de juicio y resulten necesarias para el esclarecimiento de los hechos (CSJ AP5618-2017, rad. 49883).
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De manera que, el estudio de su pertinencia debe ser más estricto, con el fin de conjurar cualquier posibilidad de que esta herramienta sea utilizada de forma irracional para dilatar más allá de los causes ordinarios el trámite procesal, con todas las consecuencias negativas que dicha actitud dilatoria representa para el principio de pronta y cumplida justicia y de preclusividad de los actos procesales.
Concretamente, en lo que respecta a la actual petición de pruebas sobrevinientes, se expuso, en primer lugar, que no es cierto que su pertinencia y utilidad se deriven de la declaración que vertió Javier Hurtado, ya que este testigo nunca mencionó a Jorge Luis Leviller Palomino y Pedro Díaz Pacheco; así mismo, tampoco, del caudal probatorio recaudado se referencian dichos personajes.
Ahora, si bien el testigo Javier Hurtado hizo referencia a que se trataba de unos rumores de que se utilizaba indebidamente el nombre de Malo Fernández, lo cierto es que no es un hecho novedoso en la investigación, ya que, desde sus albores se ha discutido sobre el papel desempeñado por Camilo Andrés Ruiz en el presunto acuerdo de voluntades dirigido a cometer delitos indeterminados en los procesos contra aforados adelantados por la Sala de Casación Penal.
Específicamente, esta información ya había sido expuesta por José Reyes Rodríguez Casas e Iván Andrés Cortés, ex magistrados auxiliares de la Comisión de Investigación en asuntos de parapolítica, quienes refirieron sobre los rumores de encuentros o reuniones entre Ruiz y aforados investigados por la Sala de Casación Penal, así como los intentos fallidos de éste por averiguar el estado de actuaciones a cargo de otros magistrados auxiliares.
Igualmente, se ha contado con los señalamientos que ha elevado Luis Gustavo Moreno Rivera admitiendo que mantenía contacto con Camilo Andrés Ruiz para dilatar los procesos en los que fungía como apoderado de la defensa y que se encontraban al despacho de Gustavo Enrique Malo Fernández.
Bajo las anteriores consideraciones, la Sala de Primera Instancia encontró que no se reúnen los requisitos necesarios para la procedencia y práctica de pruebas no postuladas en el momento procesal oportuno, ya que no hacen referencia a hechos desconocidos a consecuencia de la práctica probatoria en la fase de juzgamiento, o que pese a ser conocidos, racionalmente no hubiera podido advertirse la pertinencia y utilidad en la etapa instructiva.
RECURSO DE APELACIÓN
El defensor de Gustavo Enrique Malo Fernández, en primer lugar, contradice el argumento de la Sala Especial de Primera Instancia referido a que no existe novedad en el recaudo probatorio solicitado, ya que, a su juicio, el señor Camilo Ruiz hizo señalamientos en contra de Gustavo Malo Fernández respecto de los cuales requiere ejercer su derecho de defensa.
En tal orden, anota que resultan novedosos, pertinentes y útiles los testimonios solicitados, en virtud de que en la fase instructiva Camilo Andrés Ruiz no efectuó señalamientos en contra del procesado, mientras que en la etapa de juzgamiento sí lo ha hecho. Con fundamento en ello, resulta procedente que se recauden las pruebas que desmientan la nueva declaración.
Adicional, explica que a pesar de que en la versión de Javier Hurtado, ni ninguna otra, se mencionan a los señores Jorge Luis Leviller Palomino y Pedro Díaz Pacheco, la defensa -por labores investigativas que llevó a cabo- tuvo conocimiento que ante dichos servidores el testigo Camilo Andrés Ruiz solicitó favores a nombre de Gustavo Malo Fernández; por tal motivo, resulta pertinente y necesario que se obtenga su declaración, en la medida que puede corroborar el comportamiento proclive y reprochable atribuible al exempleado Camilo Andrés Ruiz, el cual cometía a espaldas de su jefe.
Así, con fundamento en los anteriores argumentos solicita que se revoque la decisión de primera instancia, y conforme a ello se ordene la práctica de las pruebas sobrevinientes negadas por la Sala Especial de Primera Instancia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, en tanto que la providencia recurrida fue proferida en primera instancia por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación.
Luego, habilitada en debida forma la Sala, en atención al principio de limitación, se procederá a resolver el recurso de apelación conforme los planteamientos expresados por el recurrente, así como las temáticas inescindiblemente vinculadas a ellas.
Para definir el asunto objeto de impugnación, ineludiblemente han de establecerse los parámetros que bajo la égida de la Ley 600 de 2000, determinan las oportunidades que tienen las partes para solicitar pruebas en la etapa del juicio y, así, definir cuándo puede considerarse que una prueba tiene la condición de sobreviniente.
Sin duda, el proceso penal tiene el fin de lograr de manera expedita y eficaz el establecimiento de la verdad y la realización del derecho material, por ello, la codificación procedimental regula la actuación a través de la sucesión ordenada de actos que, para llegar a buen término, no ha de verse obstaculizada o interrumpida por solicitudes cuya resolución está prevista en tiempos y oportunidades diferentes, sino dentro de los estrictos derroteros allí establecidos.
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En ese entendido, en lo que atañe al decreto de pruebas a practicar en la etapa de juicio, de acuerdo con lo normado en la Ley 600 de 2000, la oportunidad fijada para que los sujetos procesales presenten sus solicitudes, es el traslado del artículo 400 y, su definición, la audiencia preparatoria.
No obstante, dicho Código, a través de su artículo 409, prevé la posibilidad de que se decreten de manera excepcional pruebas por fuera de la oportunidad en mención, bajo el concepto de sobreviniente, entendida esta como «aquella que se deriva de otra, cuya viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra, cuya existencia no era conocida o de la cual no resultaba posible establecer su conducencia, procedencia o necesariedad.»2
En relación con el ejercicio de esta potestad probatoria, la Sala en auto del 25 de agosto de 2004, Rad. 22692, consideró que:
«Respecto a la posibilidad de solicitar pruebas que se deriven de las practicadas en la etapa del juicio, es decir, sobrevinientes, la nueva normatividad procesal, de aplicación inmediata, dado su carácter instrumental, no reprodujo el inciso 2º del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que establecía: “Si de las pruebas practicadas en las oportunidades indicadas en el inciso anterior, surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos deberán ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública” y agregaba “De oficio el Juez podrá decretar las que considere necesarias”.
Sobre el particular, solo se encuentra la mención que hace el artículo 401 ibídem respecto a la posibilidad que tiene el Juez de decretar pruebas de oficio, así como la facultad que le concede el legislador en el artículo 409 de la citada codificación al indicar que “Corresponde al juez la dirección de la audiencia pública. En ella tendrá amplias facultades para tomar las determinaciones que estime necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos…”
De las anteriores revisiones se colige, que la invocada jurisprudencia de la Corte no puede ser aplicada al caso que se analiza por haberse desarrollado el juicio bajo unas nuevas disposiciones legales de aplicación inmediata, lo cual obliga a analizar el punto dentro de ese contexto, del que se deduce que una vez agotadas las oportunidades que tienen los sujetos procesales para solicitar pruebas (a las que se hizo mención) el juez como director de la audiencia pública puede ordenar su práctica en cuanto sean necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, (artículo 409 Código de Procedimiento Penal) es decir, que la facultad dispositiva que se le concede debe ser ejercida con ese propósito, a la cual indudablemente puede acudir, aún a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de que conceda el uso de la palabra a los sujetos procesales para que inicien las intervenciones finales, como quiera que el juez también está sometido al debido proceso, esto es, al cumplimiento de las previsiones legales de las que se deriva que terminado el período probatorio se dará inicio a las intervenciones de los sujetos procesales. (Artículo 407 Ibidem).
Por consiguiente, el juez podrá decretar pruebas de oficio en la audiencia de juzgamiento respecto de las que se puedan derivar de las practicadas en la audiencia, ordenadas en virtud del artículo 400 del C.P.P., o en razón del traslado subsiguiente a la variación de la calificación jurídica efectuada por el fiscal a iniciativa propia o por sugerencia del juez (Art. 404.1) y finalmente, cuando concluido este período probatorio, estime que hay prueba sobreviviente, necesaria para el esclarecimiento de los hechos objeto de juzgamiento. (Art. 409 ya citado)
Para concluir el examen de los aspectos anunciados, la prueba sobreviniente, como la misma expresión lo señala, es aquella que se deriva de otra, cuya viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra, cuya existencia no era conocida o de la cual no resultaba posible establecer su conducencia, procedencia o necesariedad.
Por lo tanto, estando definido en el juicio el ámbito de discusión probatoria por la acusación formulada de manera provisional al momento de calificar el mérito del sumario o con posterioridad al producirse la variación de la calificación jurídica en el curso de la audiencia de juzgamiento, la prueba que se demande estará ligada a esa imputación.»
Lineamiento que se ha sostenido pacíficamente en la jurisprudencia de esta Corporación, pero con claras limitaciones, tal y como fue expuesto en providencia AP5618-2017, Rad. 49883:
«La Corte ha precisado así que de conformidad con los artículos 401 y 409 del citado estatuto adjetivo hay oportunidad para incorporar o practicar pruebas que no hayan sido pedidas en el término legalmente previsto en el artículo 400, esto es, aquellas sobrevinientes o que se derivan de la etapa del juicio. Para tal fin el juez tiene la facultad de decretarlas de oficio o puede adoptar las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, toda vez que es el director de la vista pública.
Sin embargo, esa facultad no es ilimitada, por cuanto de acuerdo con el principio de preclusión de los actos procesales y sólo atendiendo ese carácter teleológico de dilucidar los hechos, puede ordenar la evacuación probatoria, aun a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de concederles el uso de la palabra para que inicien sus intervenciones finales.»
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Caso concreto
Conforme con los derroteros enunciados, la Sala abordará las proposiciones que insiste la defensa a través del presente recurso de apelación, en busca de obtener las declaraciones de Jorge Luis Leviller Palomino y Pedro Díaz Pacheco; las cuales, de entrada, puede advertirse que no concurren los requisitos necesarios para su procedencia y tratamiento de prueba sobreviniente.
En primer lugar, para exponer la razón por la cual no le asiste razón al recurrente, bastaría señalar que de la petición probatoria no se extrae ninguna relación o conocimiento que tuvieren los pretendidos testigos con el trámite penal seguido en contra de Álvaro Ashton y Mussa Besaile, único contexto en el que se sustenta el marco acusatorio que incumbe al presente juicio.
Así, la petición de pruebas termina siendo indeterminada y vaga, al no relacionar a dichas personas con los concretos hechos investigados.
No obstante, si lo que se pretende es ubicar a Camilo Ruiz como alguien que utilizaba el nombre de Malo Fernández para obtener favores indebidos a sus espaldas, dicho acto, por reprochable que sea, tampoco guarda relación con los cargos objeto de acusación contra el procesado; pues valga recordar – como se ha señalado en autos AP1893 y AP2947 de 2020- que los actos acá incriminados no relacionan a Camilo Ruiz. Por tanto, indagar sobre el tópico de su supuesta personalidad proclive al delito, en el actual estadio procesal, resulta impertinente e innecesario.
Aunado a lo anterior, la petición probatoria se sustenta en hechos que carecen de la novedad necesaria para predicar la procedencia de una prueba sobreviniente. Por un lado, los nombres de Jorge Luis Leviller Palomino y Pedro Díaz Pacheco no se extraen de las declaraciones de Camilo Ruiz ni Javier Hurtado, ni ninguna otra prueba recaudada en juicio; y, por otra parte, tampoco es viable invocar como novedosa la existencia de una reunión de trabajo, en la cual el procesado Gustavo Malo Fernández socializó con sus subalternos, las razones por las cuales desvinculó laboralmente a Camilo Ruíz. Por obvias razones, este es un suceso que ya era conocido por el investigado, en la medida que fue él quien la dirigió y naturalmente conocía tal acontecimiento.
Bajo este contexto, resulta diáfano que las razones que llevaron a la desvinculación de Camilo Ruiz nunca fueron un tema vedado o desconocido para el procesado y su defensa y, por tanto, no pueden ahora invocarse como novedosas.
Como se ha visto, en estricto sentido, y de cara a los hechos objeto de acusación, no se advierte una injerencia o participación de Camilo Ruiz en los procesos penales seguidos en contra de Álvaro Ashton y Mussa Besaile; así como tampoco, no existe justificación o relación alguna que indique la necesidad de obtener la declaración de los señores Luis Leviller Palomino y Pedro Díaz Pacheco como testigos de los hechos acá investigados.
Además, como lo expuso el peticionario, los nombres de estos últimos surgieron, no del recaudo probatorio de la presente actuación, sino de indeterminadas labores investigativas que llevó a cabo la defensa en época reciente; es decir, ahora, cuando el juicio está próximo a finalizar.
A partir de lo antes dicho, si lo que se pretendía era introducir al presente debate probatorio el análisis o perfil psicológico y delictivo de Camilo Ruiz ha debido plantearse en su debido momento y no ahora, cuando el juicio está por finiquitar, máxime que, como se anotó, no se trata de un hecho novedoso para la defensa o el procesado.
Así las cosas, las declaraciones solicitadas de Jorge Luis Leviller Palomino y Pedro Díaz Pacheco deben denegarse, tal y como así lo estimó la Sala de Primera Instancia, al corroborarse la extemporaneidad en dicho planteamiento probatorio y, principalmente, porque nada aportan al esclarecimiento de la verdad de los concretos cargos atribuidos objeto de acusación y, menos aún, se desprenden de las pruebas recaudadas en juicio.
Por último, no sobra advertir que no resulta apropiado que se invoquen las pruebas sobrevinientes como si se pretendiera sustituir las oportunidades establecidas legalmente para que desplegar la estrategia defensiva, pues dada la naturaleza de esta clase de postulación, su naturaleza es excepcional y restringida. Es así como, acceder a ellas sin el cumplimiento de los requisitos implicaría cercenar los derechos de los demás intervinientes en la actuación penal.
Valga recordar, que las reiteradas peticiones probatorias sobrevinientes de la defensa, han impedido culminar el presente juicio, el cual debe proseguir según los mandatos constitucionales y legales, atendiendo el material probatorio invocado, decretado y recaudado oportunamente. De modo que, no es viable paralizar el trámite penal al requerir pruebas que debieron solicitarse en el momento procesal oportuno.
Por consiguiente, con fundamento en los motivos anotados, esta Sala confirmará la decisión objetada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
CONFIRMAR el auto del 19 de noviembre de 2020, mediante el cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia negó la práctica pruebas sobrevinientes testimoniales de Jorge Luis Leviller Palomino y Pedro Díaz Pachecho, solicitadas por el defensor de Gustavo Enrique Malo Fernández, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Comuníquese y cúmplase,
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado
FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado
HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado
ALFONZO DAZA GONZÁLEZ
Conjuez
RICARDO POSADA MAYA
Conjuez
GERMAN HUMBERTO RODRÍGUEZ CHACÓN
Conjuez
RENUNCIÒ
JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA
Conjuez
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FRANCISCO JOSÉ SINTURA VALERA
Conjuez
Martha Liliana Triana Suarez
Secretaria
1 En providencias AP1893 y AP2947 de 2020, esta Sala se ha pronunciado sobre los anteriores requerimientos probatorios de naturaleza sobreviniente elevados por la defensa.
2 CSJ SP 19 may. 2010, rad. 33548; SP 25 ago. 2004, rad 22692.