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GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
STP2603-2021
Radicación n° 114166
Acta No 03
Bogotá, D.C., catorce (14) de enero de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por la Procuradora 181 Judicial II Penal de Bogotá, Dra. Diana Yolima Niño Avendaño, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en procura de la protección del derecho fundamental del debido proceso y principio de legalidad.
Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes de la actuación ordinaria penal seguida bajo el radicado Nº 110016000000202000859-00.
1. LA DEMANDA
De manera concreta, la representante del Ministerio Público dirige la demanda de tutela con la finalidad de cuestionar el auto del 28 de septiembre de 2020, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual revocó la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, para, en su lugar, impartir aprobación al preacuerdo celebrado entre el procesado Gerson Enrique Rochel Uribe y la Fiscalía 27 Especializada Contra el Narcotráfico de Bogotá, dentro del radicado Nº 110016000000202085901, por las conductas de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso homogéneo y, a su vez, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir.
En tal negociación se acordó, para efectos de la fijación punitiva, el retiro de la circunstancia de agravación específica de que trata el numeral 3º del artículo 384 del Código Penal, por lo que la pena a imponer: «parte de ciento veintiocho meses (128) de prisión, más seis (6) meses por el concurso homogéneo y sucesivo (1 evento), más doce meses (12) meses más por la conducta de Concierto para delinquir con fines de traficar estupefacientes, para un total de 146 meses de prisión, cuyo equivalente es 12 años y dos (2) meses de prisión como pena de prisión final a imponer. En lo que respecta a la pena de multa, acuerdan las partes dejar fijada la multa en la misma proporción de la rebaja efectuada a la prisión […]»
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Para la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el preacuerdo es procedente, en la medida que consiste en la eliminación de un agravante solamente para establecer una rebaja de pena, prebenda que está plenamente permitida en el artículo 350 numeral 1º Ley 906 de 2004.
No obstante, la Procuradora 181 Judicial II Penal de Bogotá cuestiona la anterior determinación, al sostener que dicho preacuerdo desconoce los recientes precedentes jurisprudenciales que sobre la materia ha dictado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al otorgar unos descuentos punitivos desproporcionados, situación que afecta el prestigio de la justicia.
Específicamente, estima que contravienen las directrices que sobre la materia ha determinado la Máxima Corporación de la Jurisdicción Penal en providencias SP2295-2020, AP4809 de 2019 y AP2781 de 2020. Igualmente, califica que carece de deficiente motivación, pues no se atendieron debidamente los reproches que efectuó el Ministerio Público referido a que las rebajas punitivas tienen un tope establecido en la ley, en casos en que el procesado fue capturado en flagrancia, como en el presente asunto.
Al tiempo, refiere que la presente acción constitucional es procedente en la medida que la determinación del Tribunal de Bogotá no es susceptible de recurso alguno, aunado a que se trata de una decisión que tiene un efecto decisivo en la actuación, pues condiciona y fija los parámetros de la decisión condenatoria.
Con fundamento en lo anterior, solicita que el juez constitucional niegue el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el procesado Gerson Enrique Rochel Uribe, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso homogéneo y, a su vez, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir.
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
1. El Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por una parte, señala que la demanda constitucional sería improcedente, en la media que no puede reemplazar los mecanismos ordinarios dispuestos al interior del proceso penal, ya que el proceso se encuentra en curso.
Por otro lado, anota que la providencia cuestionada no incurre en ningún defecto que amerite un reproche constitucional, pues allí se atendieron debidamente los argumentos objeto de recurso de apelación, situación diferente es que la actora no comparta o esté de acuerdo con la decisión adoptada.
Igualmente, refiere que al aprobar el preacuerdo suscrito entre el procesado Gerson Enrique Rochel Uribe y la Fiscalía 27 Especializada de Bogotá, la Corporación accionada atendió los parámetros jurisprudenciales fijados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto a la eliminación de causales de agravación con fines punitivos.
Con fundamento en lo anterior, solicita que se despache desfavorablemente la presente demanda de amparo.
2. Las demás partes e intervinientes en la actuación, no obstante haber sido notificados del trámite, no rindieron el informe dentro del término indicado para ello.
3. CONSIDERACIONES
1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual la Corte es su superior funcional.
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2. El trámite de amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de las garantías constitucionales primarias cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro instrumento de resguardo apto o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.
3. Cuando se promueve en contra de providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional1, requisitos genéricos que se extraen a los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.2
f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan:
i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello.
ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales3 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión;
v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado4.
viii) Violación directa de la Constitución.
Como se extrae de los requisitos antes referidos, la acción de tutela no tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales.
Por ello, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, la parte afectada tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela. Es allí, ante el juez natural donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las posturas adoptadas por los funcionarios judiciales.
4. En el asunto puesto a consideración de la Sala, la inconformidad de la Representante del Ministerio Público está dirigida a cuestionar la decisión judicial emitida por el Tribunal Superior de Bogotá que revocó la providencia del 28 de septiembre de 2020, a través de la cual, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá improbó el preacuerdo suscrito entre el Delegado de la Fiscalía General de la Nación y el ciudadano Gerson Enrique Rochel Uribe, para en su lugar, aprobar la mencionada negociación, ordenando, en consecuencia, continuar con el trámite respectivo y proferir la sentencia condenatoria correspondiente en los términos acordados.
Lo anterior porque, para la Delegada, esa decisión desconoció los limites de las rebajas punitivas en los casos de captura en flagrancia, aunado a que no se examinaron todos los tópicos que suscitaba la discusión jurídica que debía atender la Corporación accionada.
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5. Al respecto, la Sala advierte que el presente reclamo constitucional resulta improcedente, en la medida en que el proceso penal que se cuestiona, aún se encuentra en curso, pues como bien lo expresa el auto reprochado, se ordenó, ante la aprobación del preacuerdo, continuarse con el trámite respectivo, esto es, el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, para luego proferir la respectiva sentencia condenatoria en los términos acordados.
En ese orden de ideas, se tiene que se emitirá un fallo definiendo la responsabilidad del implicado, situación que precisamente, habilitará oportunidades para que, las partes e intervinientes, expresen su inconformidad con lo decidido, incluso, lo concerniente a si el preacuerdo aprobado contraria o no la normatividad que regula la materia, en particular, el recurso de apelación y, eventualmente, el extraordinario de casación.
Mecanismos plenamente idóneos para definir tal controversia, si en cuenta se tiene que los antecedentes que se cita en la demanda, SP2295-2020, AP4809-2019 y AP2781-20205, fueron precisamente dictados en el curso de una actuación ordinaria y producto del ejercicio de las prerrogativas procesales establecidas a las partes e intervinientes, y las providencias de la Corte Constitucional T-735 de 2017 y SU479 de 2019, fueron emitidas por el juez constitucional una vez verificó que el proceso penal había culminado.
De modo que, al encontrarse en curso el proceso penal en el cual se dictó la providencia que se cuestiona, el juez constitucional no podría adelantarse a emitir alguna valoración al respecto, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento de amparo, en tanto no ha culminado el debate jurídico que se presente.
Y por ello, será funcionario competente, en caso de que se postulen los argumentos que aquí se expresan a través de los recursos establecidos en la ley, quien verificara si la negociación desconocía o no los parámetros de los artículos 350 y 351 de la Ley 906 de 2004 y de la jurisprudencia aplicable, a lo que se reduce el reclamo de la parte actora, de modo que resulta impertinente que se pretenda que en sede constitucional se analice su postura.
6. Por lo tanto, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del canon 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T–418-03, dijo:
[…] De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos. Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo:
Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho. Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley. Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra.
Y en ese orden de ideas, asumir una postura como la pretendida por la quejosa, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no como instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes.
7. Por consiguiente y al no existir razones que habiliten la procedencia de la acción de tutela, la misma debe declararse improcedente, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme con sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225/93, reiterados en CC T SU-617/13 y CC T-030/15), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por la Procuradora 181 Judicial II Penal de Bogotá.
Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CÚMPLASE.
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado
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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006
2 Ibidem
3 Sentencia T-522 de 2001
4 Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001
5 Entre otras decisiones, en las que esta Sala propuso una tesis contraria a la expuesta por la Procuraduría, fueron dictadas dentro del cauce del trámite ordinario penal, como, por ejemplo: SP16933-2016, SP2168-2016, SP3998-2016 y SP1583-2017.