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Magistrado Ponente
SP211-2021
Radicación No. 52745
Acta No. 14
Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante la cual condenó a ÁLVARO ALFONSO CHICA YANEZ como autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros.
I. HECHOS
De acuerdo con el escrito y formulación de acusación, se le imputó a CHICA YANEZ, en su condición de Juez Primero Promiscuo Municipal de Lorica-Córdoba, haber proferido tres sentencias de tutela, manifiestamente contrarias a derecho, así:
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1. SANDRA PATRICIA MELO TARAZONA, GENARO ORTIZ MUÑOZ, PABLO ENRIQUE PARDO OJEDA, JAIR RAMÍREZ RUBIO, HELMAN RICARDO RAMÍREZ LEYVA, EDGAR PAUL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, JAIRO ROJAS ACUÑA, EMMA PATRICIA ROMERO CASTRO, LUIS FRANCISCO RUEDA MALUENDAS, FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ FAJARDO, VÍCTOR JULIO SIERRA CANASTERO, JOSÉ MEIDELSO TORRES BELTRÁN, RUBÉN NORBERTO TORRES VEGA y JAIME ENRIQUE SUPELANO GÓMEZ (fls. 330-348 c. c. 1 Tutela 2009-00060).
motivo del fallo la demandada canceló $4.608.266.787.oo a favor de los accionantes;
ii) dentro del radicado 2341740890012009000089, el 30 de noviembre del mismo año, tuteló a favor de JOSÉ MARÍA LARRARTE SANDOVAL y otros 31 accionantes2, los mismos derechos fundamentales y emitió similares órdenes al PAR TELECOM, agregando que, en relación con los señores JOSÉ OBIRNE LÓPEZ MARÍN y JOSÉ OMAR GÓMEZ LÓPEZ se abstenía de
decidir de fondo por no haber demostrado el requisito de estar a menos de 7 años para acceder al PPA, y en cuanto a LILIANA LENGUA ANNICHIARICO, ordenó al accionado pagar todos los salarios y prestaciones legales y convencionales sin solución de continuidad, así como su correspondiente liquidación, con su indexación, desde su desvinculación el 26 de julio de 2003, día en que desapareció de la vida jurídica la extinta TELECOM; en virtud de la orden, el demandado canceló $191.678.409.oo a los tutelantes.
iii) por último, a través del fallo que emitió el 11 de diciembre de 2009 -radicado 234174089001200900096-, tuteló iguales derechos a favor de ELIZABETH CALVETE OVIEDO y
2. CARLOS ALBERTO LONDOÑO ARANGO, EDGAR URIEL SANTAMARÍA GONZÁLEZ, FRANCISCO JAVIER SOLARTE MARTÍNEZ, ÁLVARO RODRÍGUEZ ALFONSO, JOSÉ GILBERTO MERA COBO, CÉSAR OLMEDO TRIANA QUIROZ, RODOLFO NELSON NEGRETE PÉREZ, LUIS ALFONSO VARGAS CASTRO, YOLANDA MEJÍA SUÁREZ, HUGO RODRIGO MENDOZA APARICIO, ÁLVARO MARTÍNEZ BRAVO, JOSÉ OBIRNE LÓPEZ MARÍN, JUAN CARLOS RAMÍREZ HURTADO, RUTH SARMIENTO GARZÓN, WILSON MARTÍNEZ BERNAL, JOSÉ OMAR GÓMEZ LÓPEZ, HENRY SERPA PETRO, JAVIER MÁRQUEZ OSPINA, JORGE RENÉ GARCÍA CORREA, LILIANA LENGUA ANICHIARICO, MARIBEL LADINO TOCORA, GLORIA IGNACIA PACHÓN ROBAYO, ORLANDO ORJUELA MUÑOZ, ENRIQUE HERRERA BURITACA, JUAN ALBERTO BERMÚDEZ, HELMAN RICARDO GARZÓN DUARTE, YADIRA CASTRO SANTAMARÍA, SIERVO ALFONSO CAÑÓN, LUIS ARMANDO CARDOZO GUZMÁN, FREDY SOBRINO BELEÑO y ALEJANDRO POVEDA CASALLA (fls. 792-830 c. c. 2 Tutela 2009-00089).
36 accionantes más3, y emitió afines órdenes al PAR TELECOM, señalando, en relación con MARGARITA VELOZA RINCÓN y LUIS MARIANO PADILLA CHIMA, que se abstenía de decidir, por cuanto la primera no demostró el requisito de estar a menos de 7 años para acceder al PPA, y el segundo había solicitado el pago de los derechos convencionales adeudados, no obstante se le cancelara la indemnización, conforme con el reconocimiento convencional -artículo 5º de la Convención de 1994-; producto de la sentencia el accionado pagó
$210.273.312.oo a los demandantes.
Tales decisiones fueron apeladas por el PAR TELECOM, siendo confirmadas por la doctora BLANCA ROSA RAMOS CORREA, quien fungía como Juez Promiscuo de Familia de Lorica, en segunda instancia, y al ser revisadas por la Corte Constitucional mediante SU-377 del 12 de junio de 2014, dispuso revocar las mismas, declarar improcedente el amparo invocado, negar la tutela y revocar cualquier orden de protección emitida con antelación a ese fallo.
La Fiscalía consideró que con las mencionadas sentencias se incurrió en el delito de prevaricato por acción,
3 FULTON JUAN JOSÉ GONZÁLEZ URRUTIA, FREDDY HERNÁNDEZ SUDEA, SONIA INÉS SALCEDO ESCANDÓN, DAVID MOISÉS VERGARA BELTRÁN, BIBIANA CASALLAS DOMÍNGUEZ, NELSON CORTÉS MARTÍNEZ, LUIS ENRIQUE TRIVIÑO CARVAJAL, LUIS ARNOBIO DÍAZ VÁSQUEZ, ISABEL GONZÁLEZ GARCÍA, RODRIGO SID ALARCÓN LOTERO, RUBÉN DARÍO JARAMILLO MARTÍN, ÓSCAR EDUARDO SANTOS HORMIGO, CARLOS RAMIRO OSORIO CANO, JULIO CÉSAR UTRÍA MARTÍNEZ, JAVIER GUTIÉRREZ ARTETA, MARÍA ASTRID PARDO REYES, JAIRO ALBERTO MARTÍNEZ, JORGE ARECIO AVENDAÑO VALENZUELA, RAFAEL LEONIDAS CAMACHO SÁNCHEZ, ROSALBA OLARTE COLLAZOS, FERNANDO ALBERTO SALAZAR FRANCO, LUZ MERY MORENO OSPINO, ERASMO ENRIQUE MAYORGA MORENO, JESÚS YAMIL SUÁREZ CÁRDENAS, WILLIAM MARTÍNEZ CANASTERO, OLMEDO LÓPEZ ROJAS, ELICENIA PÁEZ DE REYES, EDUARDO SERRATO BONILLA, JOSÉ ARMANDO ALFONSO SANDOVAL, HARVIN JULIO MATEUS SARTE, LUIS FERNANDO ROCHA VILLANUEVA, AMALIA TORRES CRUZ, SEVERO RAMÍREZ ABRIL, MANUEL ENRIQUE ROJAS NOVOA, GERMÁN CABULLA PARRA y JORGE LUIS DURÁN LEÓN (fls. 579-619
c. c. 2 Tutela 2009-00096).
por cuanto: i) los jueces que las emitieron se arrogaron la competencia para conocer del trámite, ya que la misma radicaba en aquellos donde los demandantes se encontraban prestando sus servicios cuando fueron desvinculados por el accionado -art. 37 Decreto 2591 de 1991-; y, ii) que la tutela era improcedente porque no concurría el principio de inmediatez (sentencias T-1 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1996, T-575 de 200 y C-590 de 2005, T-645 y T551 de
2009 invocada por el accionado) y por la inexistencia de la vulneración de derechos fundamentales alegados, toda vez que no se cumplían los requisitos para acceder al PPA (conforme lo señalado en la SU-377 de 2014).
Además, que también se configura el peculado por apropiación a favor de terceros, como quiera que en virtud de las decisiones cuestionadas, el PAR TELECOM canceló a los accionantes las mesadas pensionales que ascendieron a las sumas mencionadas.
II. ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 11 de agosto de 2016, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 4º Penal Municipal de garantías y conocimiento de Montería4, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra el procesado y la doctora BLANCA ROSA RAMOS CORREA -Juez Promiscuo de Familia de Lorica-, como presuntos autores de los delitos de
4 Fls. 60-61 c. o. Escrito de acusación.
2. El 21 de octubre del citado año, el fiscal delegado radicó escrito de acusación por los delitos mencionados5, cuya formulación efectuó el 24 de febrero de 20176, ante la Sala del Tribunal Superior de Montería a la cual correspondió por reparto.
3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 5 de julio de 20177, donde la procesada RAMOS CORREA aceptó cargos, por lo que se procedió a la ruptura de la unidad procesal, continuando el proceso en contra el acusado CHICA YANEZ, por esta vía.
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5. El 16 de abril de 201811 se le dio trámite a la audiencia de lectura de fallo condenatorio y, dentro del
5 Fls. 65-101 c. o. ibídem.
6 Fl. 73 c. 1 Acusación.
7 Fl. 103 ibídem.
8 Fls. 133,138-147 c.1 Acusación.
9 Fl. 145 ibídem.
10 Fl. 146 ibídem.
11 Fl. 245-268 c.2 Acusación.
III. LA SENTENCIA RECURRIDA
1. El A quo condenó a ÁLVARO ALFONSO CHICA YANEZ a las penas principales de 150 meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado y lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, por hallarlo autor responsable de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros; además, le negó la suspensión condicional de ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y de inmediato libró orden de captura en su contra para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
2. Argumentó el fallador la evidente comisión de las conductas punibles por las cuales se acusó a CHICA YANEZ, ya que el material probatorio deja ver con claridad que las decisiones adoptadas por el prenombrado fueron irrazonables, además de pasar por alto los tres años que los accionantes dejaron transcurrir, desde cuando fueron desvinculados de Telecom, para efectos de instaurar la acción de tutela en la que aluden a un «perjuicio irremediable», sin aducir justificante alguna para la tardanza en promoverla.
12 Fls. 268-280 ibídem.
tutelar los derechos de los accionantes, y ordenar el pago de acreencias laborales que ascendieron a más de «seis mil millones de pesos», bajo el argumento que debía proteger derechos fundamentales como el mínimo vital, emergiendo de bulto la irracionalidad de dichas decisiones, teniendo en cuenta que en el proceso se probó que los accionantes no pertenecían al Plan de Pensión Anticipada -PPA-, ya que ninguno cumplía con los requisitos para acceder al mismo, ni el acusado, en su calidad de Juez constitucional, jamás ordenó desplegar actividad probatoria con el fin de establecer ello y/o si en realidad existió la vulneración de los derechos fundamentales alegada.
4. Afirma, que de conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, era obvio que, previo a resolver de fondo la tutela, el juez verificara los requisitos para su procedibilidad, establecidos por la Corte Constitucional en innumerables pronunciamientos, esto es,
(i) que se allegue la prueba de la inmediatez y la (ii) demostración de la afectación al mínimo vital; pero en el caso concreto, el acusado no se preocupó por hacerlo, pues basta con realizar un estudio desprevenido de lo acontecido para concluir, tal como lo afirmó el ente acusador, que era perfectamente viable acudir a la vía ordinaria, porque todos los accionantes hacían parte, desde el 31 de enero de 2006, del grupo de personas que habían sido despedidas con ocasión de la liquidación de la empresa Telecom y fueron
4. Arguye, que durante el término legal fijado para resolver una acción de tutela relacionada con pensiones, no es posible adelantar una amplia discusión probatoria para proceder a la liquidación de prestaciones económicas, según la SU-337 del 12 de junio de 2014 de la Corte Constitucional, en la que también se advierte que nunca se ha aceptado que por vía de tutela se ordene el congelamiento de recursos de las entidades accionadas.
4. De otro lado, adujo que el PPA estaba dirigido a los trabajadores oficiales de la empresa, cobijados por los regímenes especiales de pensión y a quienes les faltaran 7 años o menos para cumplir con los requisitos a 31 de marzo de 2009, si el trabajador ocupaba un cargo ordinario. Los trabajadores en cargos de excepción tenían exigencias diferentes, pues debían haber cumplido a 31 de diciembre de 2004, 20 años de servicio en dichos cargos, y según la normativa, se entiende por cargos de excepción «los operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficinas de radio y telégrafo, los jefes de líneas, los revisores, los plegadores, los clasificadores y mecánicos de oficina de radio y telégrafo (…)»; cargos relacionados con actividades de alto riesgo, quienes hacían parte de tal régimen excepcional con fundamento en el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto Ley 1570 de 1993, y conservaban los beneficios especiales en la vigencia de la Ley 100 de 1993.
4. Los trabajadores que estuviesen en condición de jubilados, otorgada por resolución expedida por la Caja de Previsión Social de las Telecomunicaciones -CAPRECOM-, no podían acogerse al Plan de Pensión Anticipada.
4. Con base en lo anterior, el Tribunal consideró que en las decisiones prevaricadoras no se tuvo en cuenta los requisitos ya nombrados, ni estaban dadas las condiciones necesarias y suficientes para ordenar el pago de las mesadas pensionales, tal y como lo hizo el procesado, además, ninguno de los tutelantes allegó prueba que demostrara el cumplimiento de las exigencias para acceder al PPA.
4. Así, concluye que las mencionadas decisiones son una clara materialización del delito de prevaricato por acción consagrado en el artículo 413 del Código Penal, y es incuestionable que el acusado también incurrió en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros regulado en el artículo 397 de la misma normatividad, pues con su conducta prevaricadora asintió la ilícita apropiación de los dineros del Par- Telecom.
IV. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
1. La defensa advierte rebatir las tres razones en las cuales el tribunal fundamentó la condena, esto es, i) que ninguno de los accionantes cumplía con los requisitos para acceder al Plan de Pensión Anticipada; ii) que el juez no se preocupó por desplegar ninguna actividad probatoria; y, iii)
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que el reconocimiento se hizo después de haber sido indemnizados los tutelantes, así:
1. En relación con el primer punto, afirma que en cada uno de los fallos proferidos por su prohijado, éste señaló tutelar a favor de los accionantes «aunque no se encuentren en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993», con fundamento en que, para acceder a la pensión anticipada la jurisprudencia de diferentes Juzgados y Tribunales había desestimado como requisito indispensable encontrarse en el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 -cita sentencias de tutela de los Tribunales Superiores de Montería y Medellín-, que también son derecho aplicable a los casos concretos en virtud de la favorabilidad -artículo 53
C. Política-, corolario del principio pro homine.
2. Sobre la ausencia de requisitos establecidos para la inclusión en el Plan de Pensión Anticipada esgrimida por el Tribunal, señaló que su patrocinado evidenció la ponderación que efectuó con base al principio de favorabilidad laboral, aludiendo, que previa la expedición de la Ley 100 del 1993, los empleados de TELECOM ya tenían un régimen especial de jubilación, por lo que la exigencia de estar dentro del régimen de transición estipulado en dicha ley no los cobijaba.
3. Respecto a la carga probatoria, señaló que con base en las sentencias T-638 de 1996, T-885 de 2009 y SU- 768 de 2014, de la Corte Constitucional, no es cierto afirmar, como lo hizo el Tribunal, que no se desplegó actividad
probatoria alguna en el desarrollo de los procesos, ya que en el expediente reposa la «solicitud» de los informes requeridos al accionado, y la respuesta negativa respecto a su obligación de pago, por ser una empresa de carácter privado, no obstante que finalmente pagó.
2. En cuanto al mínimo vital, si bien reconoce que los tutelantes recibieron una indemnización por ser despedidos sin justa causa, advierte que «solo se presume que no tienen afectación a su mínimo vital las personas que reciben una remuneración periódica, permanente así sea por el monto de un salario mínimo, entender esto de otra forma como lo enrostra el H. Tribunal sería equivalente a prohibir o condenar a una persona a que sea cual fuere el monto de una indemnización recibida, jamás podrá ver afectado el mínimo vital como una especie de cláusula pétrea o presunción iuris et de iure».
3. Sobre a la tardanza en que incurrieron los accionantes para promover la acción, expuso que más allá de una demora, como lo refiere el A quo, se debe tener en cuenta que «el motivo de escogencia de lorica (sic) y del departamento de Córdoba porque (sic) es natural que un ciudadano prefiere interponer una acción judicial cualquiera en el distrito judicial que considere más garantista según sus decisiones anteriores», que más bien lo que podría inferirse, e impone la Constitución, «es que debido a tal indemnización no habían actuado judicialmente antes sino cuando ya vieron mermado su mínimo vital», y que no era posible iniciar un proceso ordinario por la inminente extinción del Patrimonio Autónomo de Remanentes -PAR-, por lo que la vía jurídica idónea era la acción constitucional de tutela.
cuanto tenía como finalidad el reconocimiento de derechos fundamentales en el ámbito laboral; era necesaria por la proximidad de la extinción del PAR TELECOM, lo cual descartaba la idoneidad de un proceso ordinario y advertía la proporcionalidad de la acción en razón de la dignidad humana como principio axiológico del Estado social de derecho, que cobra sentido con la realización de la justicia material.
4.5. Por último, como fundamentos de la absolución que pretende, señala los artículos 9º y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que tratan del principio de legalidad y retroactividad y de las normas de interpretación, enseñando que la favorabilidad, como consecuencia del principio pro homine, en una de sus aristas se entiende como la aplicación de la norma más protectora sin importar su jerarquía, por lo que no es posible predicar condena a la luz del ordenamiento jurídico, pues, en este caso, las sentencias de los Tribunales Superiores atendidas por el acusado, eran derecho aplicable, en virtud del señalado principio de favorabilidad, además que la Fiscalía nunca derribó la presunción de constitucionalidad de los referidos fallos, y porque no existía criterio unificado ni univocidad respecto al tema, como lo reconoce la Corte Constitucional en su sentencia SU 377 de 2014.
V. NO RECURRENTES
Corrido el traslado a los no recurrentes, la Fiscalía adujo haber demostrado con las pruebas practicadas en el juicio oral, más allá de toda duda, que el acusado había incurrido en los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, por lo que se opone a la revocatoria del fallo impugnado, como quiera las razones en que se funda el recurso no son de recibo, además que la única jurisprudencia que obliga en asuntos de tutela, es la producida por la Corte Constitucional y, por tanto, el acusado estaba obligado a acatarla -ya que le fue puesta a su consideración por el accionado (T-551 de 2009)-, o de lo contrario exponer las razones de su disenso, sin que ninguno de los fallos proferidos exhiba carga argumentativa alguna al respecto.
Motivos por los cuales solicitó la confirmación de la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Montería contra CHICA YANEZ.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
En ejercicio de la función de segunda instancia, la presente decisión se circunscribirá al objeto de la impugnación y a los puntos que le resulten inescindiblemente vinculados, respetando, además, el principio de no reforma en peor -esto es, sin agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de apelante único-.
2. Estudio de fondo
1. En el evento bajo examen, el apelante se opone a la conclusión de tipicidad de la conducta del acusado en cuanto los fallos de tutela que profirió no son manifiestamente ilegales, con fundamento en los argumentos que esgrimió.
2. En la actuación se tienen como hechos probados indiscutidos: i) la condición de servidor público del procesado, y ii) que en calidad de Juez Penal Municipal de Lorica- Córdoba, CHICA YANEZ profirió los tres fallos de tutela de primera instancia cuestionados –de acuerdo con las estipulaciones probatorias en tal sentido13-.
13 Fls. 1-40 c. Estipulaciones Probatorias y audiencia preparatoria del 5 de julio de 2017, record: 1:23:10, acta vista a folio 103 c. o. 1 Tribunal.
que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de ese fallo, procediera a incluirlos en el PPA, reconociera, liquidara y cancelara la pensión de los mismos, aunque no se encontraran en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Igualmente dispuso que, dentro de las 48 horas siguientes, el PAR debía reconocer, liquidar y cancelar las mesadas correspondientes, desde la fecha de su desvinculación real hasta cuando se produzca el reconocimiento definitivo, con la indexación correspondiente;
ii. El 30 de noviembre del mismo año -radicado 2341740890012009000089-, tuteló a favor de JOSÉ MARÍA LARRARTE SANDOVAL y 31 accionantes más15, los mismos derechos fundamentales y emitió las mismas órdenes al PAR TELECOM, agregando que, en relación con los señores JOSÉ
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14. SANDRA PATRICIA MELO TARAZONA, GENARO ORTIZ MUÑOZ, PABLO ENRIQUE PARDO OJEDA, JAIR RAMÍREZ RUBIO, HELMAN RICARDO RAMÍREZ LEYVA, EDGAR PAUL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, JAIRO ROJAS ACUÑA, EMMA PATRICIA ROMERO CASTRO, LUIS FRANCISCO RUEDA MALUENDAS, FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ FAJARDO, VÍCTOR JULIO SIERRA CANASTERO, JOSÉ MEIDELSO TORRES BELTRÁN, RUBÉN NORBERTO TORRES VEGA y JAIME ENRIQUE SUPELANO GÓMEZ (fls. 330-348 c. c. 1 Tutela 2009-00060).
15. CARLOS ALBERTO LONDOÑO ARANGO, EDGAR URIEL SANTAMARÍA GONZÁLEZ, FRANCISCO JAVIER SOLARTE MARTÍNEZ, ÁLVARO RODRÍGUEZ ALFONSO, JOSÉ GILBERTO MERA COBO, CÉSAR OLMEDO TRIANA QUIROZ, RODOLFO NELSON NEGRETE PÉREZ, LUIS ALFONSO VARGAS CASTRO, YOLANDA MEJÍA SUÁREZ, HUGO RODRIGO MENDOZA APARICIO, ÁLVARO MARTÍNEZ BRAVO, JOSÉ OBIRNE LÓPEZ MARÍN, JUAN CARLOS RAMÍREZ HURTADO, RUTH SARMIENTO GARZÓN, WILSON MARTÍNEZ BERNAL, JOSÉ OMAR GÓMEZ LÓPEZ, HENRY SERPA PETRO, JAVIER MÁRQUEZ OSPINA, JORGE RENÉ GARCÍA CORREA, LILIANA LENGUA ANICHIARICO, MARIBEL LADINO TOCORA, GLORIA IGNACIA PACHÓN ROBAYO, ORLANDO ORJUELA MUÑOZ, ENRIQUE HERRERA BURITACA, JUAN ALBERTO BERMÚDEZ, HELMAN RICARDO GARZÓN DUARTE, YADIRA CASTRO SANTAMARÍA, SIERVO ALFONSO CAÑÓN, LUIS ARMANDO CARDOZO GUZMÁN, FREDY SOBRINO BELEÑO y ALEJANDRO POVEDA CASALLA (fls. 792-830 c. c. 2 Tutela 2009-00089).
OBIRNE LÓPEZ MARÍN y JOSÉ OMAR GÓMEZ LÓPEZ se abstenía de
decidir de fondo por no haber demostrado el requisito de estar a menos de 7 años para acceder al PPA, y en cuanto a LILIANA LENGUA ANNICHIARICO, ordenó al accionado pagar todos los salarios y prestaciones legales y convencionales sin solución de continuidad, así como su correspondiente liquidación, con su indexación, desde su desvinculación el 26 de julio de 2003, día en que desapareció de la vida jurídica la extinta TELECOM.
ii. El 11 de diciembre de 2009 -radicado 234174089001200900096-, tuteló iguales derechos a favor de ELIZABETH CALVETE OVIEDO y otros 36 accionantes16, y emitió similares órdenes al PAR TELECOM, advirtiendo, en relación con MARGARITA VELOZA RINCÓN y LUIS MARIANO PADILLA CHIMA, que se abstenía de decidir, dado que la primera no demostró el requisito de estar a menos de 7 años para acceder al PPA, y el segundo había solicitado el pago de los derechos convencionales adeudados, pese a que se le había cancelado la indemnización de acuerdo con el reconocimiento convencional -artículo 5º de la Convención de 1994-.
14. FULTON JUAN JOSÉ GONZÁLEZ URRUTIA, FREDDY HERNÁNDEZ SUDEA, SONIA INÉS SALCEDO ESCANDÓN, DAVID MOISÉS VERGARA BELTRÁN, BIBIANA CASALLAS DOMÍNGUEZ, NELSON CORTÉS MARTÍNEZ, LUIS ENRIQUE TRIVIÑO CARVAJAL, LUIS ARNOBIO DÍAZ VÁSQUEZ, ISABEL GONZÁLEZ GARCÍA, RODRIGO SID ALARCÓN LOTERO, RUBÉN DARÍO JARAMILLO MARTÍN, ÓSCAR EDUARDO SANTOS HORMIGO, CARLOS RAMIRO OSORIO CANO, JULIO CÉSAR UTRÍA MARTÍNEZ, JAVIER GUTIÉRREZ ARTETA, MARÍA ASTRID PARDO REYES, JAIRO ALBERTO MARTÍNEZ, JORGE ARECIO AVENDAÑO VALENZUELA, RAFAEL LEONIDAS CAMACHO SÁNCHEZ, ROSALBA OLARTE COLLAZOS, FERNANDO ALBERTO SALAZAR FRANCO, LUZ MERY MORENO OSPINO, ERASMO ENRIQUE MAYORGA MORENO, JESÚS YAMIL SUÁREZ CÁRDENAS, WILLIAM MARTÍNEZ CANASTERO, OLMEDO LÓPEZ ROJAS, ELICENIA PÁEZ DE REYES, EDUARDO SERRATO BONILLA, JOSÉ ARMANDO ALFONSO SANDOVAL, HARVIN JULIO MATEUS SARTE, LUIS FERNANDO ROCHA VILLANUEVA, AMALIA TORRES CRUZ, SEVERO RAMÍREZ ABRIL, MANUEL ENRIQUE ROJAS NOVOA, GERMÁN CABULLA PARRA y JORGE LUIS DURÁN LEÓN (fls. 579-619
c. c. 2 Tutela 2009-00096).
3. El presupuesto fáctico objetivo del delito de prevaricato por acción endilgado al acusado -artículo 413 de la Ley 599 de 2000-, en concurso homogéneo, está constituido por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley, es decir, que no basta que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales (directa o indirecta) o de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admite justificación razonable alguna17.
4. No estando en discusión la condición calificada del acusado, quien en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Lorica-Córdoba, profirió las tres sentencias de tutela ya citadas, ha de verificarse si las mismas pueden ser catalogadas como manifiestamente contrarias a la ley, como lo sostuvieron tanto la Fiscalía como el A quo, que es, en suma, a lo que se opone la defensa mediante la impugnación elevada.
5. Pues bien, en principio debe decirse que lo primero a establecer por un juez a quien le corresponde conocer de la acción de tutela, es si la misma resulta procedente acorde con lo establecido en los artículos 5º y 6º del Decreto 2591 de 1991, que señalan:
17 CSJ AP 29 jul. 2015, rad. 44.031.
ARTICULO 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.
ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA
TUTELA. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
<Inciso 2o. INEXEQUIBLE>
2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.
3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.
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6. Si bien es cierto las tres demandas de tutela falladas por el acusado fueron interpuestas como mecanismo
«excepcional» o transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, sobre lo cual se sostuvo en la primera que:
negar el derecho fundamental del pago oportuno de salarios o pensiones que tiene como finalidad, cubrir las necesidades básicas que requiere un ser humano para vivir con dignidad.»18
Mientras que en las otras dos se dijo al respecto:
«Resulta procedente la tutela, porque mis poderdantes ante la pérdida de la capacidad laboral, debido a su edad y a las condiciones económicas afrontadas por la falta de un salario mensual, se encuentran limitadas e imposibilitados para obtener un mínimo vital de ingresos económicos que les permita disfrutar de una especial calidad de vida. En esas circunstancias, el no reconocimiento de las prestaciones a su favor, su no pago oportuno, atenta contra los derechos que reclamamos, lo que justifica plenamente a (sic) especial protección que la Constitución ha dispuesto para las personas en flagrante estado de debilidad manifiesta, por su edad y condiciones económicas.
[…]
La Corte viene sosteniendo que la acción de tutela resulta procedente cuando a pesar de que haya transcurrido un extenso espacio de tiempo y la vulneración de los derechos fundamentales se continúa presentando […] en la interposición de la presente acción, persiste el quebranto, y esta situación en nada desmerece el reconocimiento de los derechos violados los cuales merecen ser tutelados conforme lo señala la Constitución de 1991.»19
7. Y que el acusado se pronunció al respecto en la primera sentencia así:
18 Fl. 19 c. c. 1 Tutela 2009-00060.
19 Fls. 22-24 c. c. 1A Tutela 2009-00089 y 15-16 c. c. 1 Tutela 2009-00096.
en el presente caso no se desconoció por parte de los accionantes y que, por lo tanto, la acción instaurada cumple este requisito de procedibilidad. Pues como se desprende las pruebas, existe un hecho nuevo que justifica la acción, como por ejemplo los fallos que diferentes funcionarios del país han desestimado el requisito indispensable, de estar cubiertos por el régimen de transición, para tener derecho a la pensión anticipada brindada a todos los trabajadores y que, de manera discriminatoria, no se les ofreció a todos si no a una minoría. Y además, la injusticia que se ha venido cometiendo con ellos, al haberles negado la empresa la inclusión en el Plan de Pensión Anticipada. Unido a ello, el perjuicio que se les causa cada día por la falta de un ingreso, el cual de manera alguna ha desaparecido, por el contrario, si situación económica cada día se agrava, hundiendo a su familia también en ese desamparo.
[…]
Los tutelantes debido a que no han conseguido un empleo estable, que conlleva a no recibir un sueldo o una mesada pensional, se han visto en la necesidad de acudir a la ayuda económica de sus hijos familiares y amigos, a fin de procurarse el sustento y la cobertura de sus necesidades básicas. Pero esas ayudas económicas que brinden familiares o terceras personas, no es excusa para negar este mecanismo.»20
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Mientras en los otros dos fallos, afirmó:
«En lo tocante al requisito de la inmediatez exigido por la acción de tutela y en la cual hace énfasis el PAR al considerarlo inexistente.
Es ponderativo manifestar, que resalga (sic) de bulto como consecuencia a la petición de amparo de derechos fundamentales por parte de los accionantes, se solicitan unas pretensiones económicas consistentes en unos beneficios consagrados en el denominado Plan de Pensiones anticipadas, siendo el mayor activo reclamado el pago de las mesadas pensionales, y siendo ello así, tenemos que las mesadas pensionales es una prestación de naturaleza periódica y a pesar que el beneficio hoy solicitado por los accionantes fue otorgado a otros servidores en el año 2003, este Despacho considera que en razón a la naturaleza de la prestación requerida, aún está presente el principio de inmediatez pues que de haber lugar a la mencionada mesada, la misma ha de generarse mes a mes, y la omisión en su pago
20 Fls. 336-337 c. c. 1 Tutela 2009-00060.
8. Emerge diáfano que no hizo mención alguna, en ninguna de las tres decisiones cuestionadas, a lo manifestado por el accionado al contestar cada una de las demandas, en cuanto al incumplimiento del principio de inmediatez que rige la procedencia de la tutela, toda vez que el proceso liquidatorio de TELECOM había finalizado hacía más de seis
(6) años a la fecha de formulación de las demandas y dada la procedencia de otro mecanismo judicial para la protección de los derechos laborales reclamados, ni tuvo en consideración las sentencias T-01 de 1992, T-038 de 1997, T-1726 de 2000, T-598 de 2009, y la T-551 del 6 de agosto de 2009 de la Corte Constitucional -por la cual declaró improcedente la tutela interpuesta por ex trabajadores de TELECOM que pretendían su inclusión en el PPA (en las misma condiciones de los accionantes en los casos de estudio)-, citadas por el PAR TELECOM al responder las demandas22.
9. Ciertamente, con antelación a que CHICA YANEZ profiriera los fallos aludidos, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada -que inclusive fue transcrita parcialmente en la contestación de la demanda por parte del PAR TELECOM-, concluyó la ausencia del perjuicio irremediable por desconocimiento de la regla de inmediatez, precisamente en una sentencia cuyos hechos eran idénticos a
21 Fl. 802-803 c. c. 2 Tutela 2009-00089 y 588 c. c. 2 Tutela 2009-00096.
22 Fls 311-322 c. c. Tutela 2009-00060; 774-788 c. c. Tutela 2009-00089 y 446-459
c. c. Tutela 2009-00096.
éste, de ir en contravía del aludido requisito de procedibilidad de la acción.
Dijo la Corte Constitucional en el precedente referido, cuya copia incluyó el PAR TELECOM en la contestación de las demandas23:
«3.2.1. La Sala de Revisión debe reiterar la regla de inmediatez, que enuncia el carácter que tiene la acción de tutela instrumento de aplicación urgente para la protección actual y concreta del derecho fundamental objeto de una violación o amenaza. Conforme a ello, a falta de término expreso, el juez debe verificar si ella ha sido interpuesta en un plazo razonable, para evitar que se convierta en un factor de inseguridad que afecte derechos de terceros o que se emplee con desnaturalización de su alcance.
2. Ahora bien, observado el lapso transcurrido entre las fechas de desvinculación de los accionantes, que en unos casos se remontan a los días 25[12] y 26[13] de julio de 2003 y en los demás asuntos datan del 1º de febrero de 2006[14], y tomando en cuenta que la acción constitucional fue instaurada conjuntamente solo hasta el 15 de diciembre de 2008, se aprecia desvirtuado el requisito de la inmediatez que debe concurrir en la acción de tutela.
2. Ha dicho la Corte que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias impide que se conceda la acción de tutela, con idéntica razón es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción, durante un término prudencial, tiene como consecuencia que tampoco pueda concederse. La acción de tutela está prevista constitucionalmente para remediar situaciones apremiantes en las que están involucrados los derechos fundamentales. La inacción del afectado por períodos indefinidos, salvo que medie una justificación excepcional, permite entender que la situación que se invoca por vía de tutela no es valorada por el accionante como una situación que requiere urgente solución.
2. En el caso concreto, los accionantes no esgrimieron razón alguna de justificación por haber permanecido inactivos durante varios años, o sea desde el momento en que fueron
23 Fls. 51-59 c. c. 3 Tutela 2009-00089 y 470-477 c. c. 2 Tutela 2009-00096.
interponer la acción de protección constitucional con una diligencia correlativa con la protección de los derechos a vida, igualdad y a la seguridad social, presuntamente vulnerados. Tampoco se observa dentro de las pruebas que obran en el expediente, razón alguna que explique la prolongada inacción que justifique la tardanza en la instauración de su acción de tutela, por ejemplo la ocurrencia de sucesos que pudieran configurar fuerza mayor o caso fortuito. Así, debe afirmarse que la acción de tutela interpuesta fue instaurada fuera del plazo razonable.
2. Teniendo en cuenta lo anterior, no puede la Sala adoptar una decisión distinta a la de declarar la improcedencia de esta tutela por la falta de acción oportuna de los actores, esto es, por el incumplimiento del presupuesto de la inmediatez. Por las razones expuestas en relación con el principio de inmediatez, la Sala revocará el amparo de los derechos invocados por los demandantes. Adicionalmente, los actores no acreditaron elementos probatorios demostrativos del perjuicio irremediable sufrido con la decisión administrativa atacada.
10. Como quiera que el 31 de marzo de 2003, TELECOM en Liquidación ofreció el Plan de Pensión Anticipada a los trabajadores que cumplían los requisitos para acceder al mismo, y se extinguió para todos los efectos legales el 31 de enero de 2006, como lo adujo el demandado sin que ello fuera controvertido probatoriamente, a la fecha de interposición de las tutelas -19 de agosto, 12 y 27 de noviembre de 200924- resueltas por el acusado, habían transcurrido más de seis y tres años desde aquellas circunstancias, respectivamente. Término dentro del cual ninguno de los accionantes, acorde con las demandas, acudió a la vía judicial ordinaria para efectos de reclamar los derechos laborales que tardíamente solicitaron a través de la tutela, emergía diamantino el desconocimiento del principio de inmediatez que rige la misma, conforme la jurisprudencia lo
24 Fl. c. c. 1 Tutela 2009-00060; 1 c. c. 1ª Tutela 2009-00089, y 1 c.c. 1 Tutela
2009-00096.
11. Situación que fácilmente pudo haber establecido el procesado con solo reparar la contestación de la demanda hecha por el PAR TELECOM y verificar el contenido de las sentencias T-587 de 2008 y T-551 y 2009 de la Corte Constitucional que, como se dijo, fueron mencionadas, transcritas parcialmente, y copia de la última, allegada por el accionado.
12. De otro lado, en las demandas se adujo que a ninguno de los accionantes se les ofreció el Plan de Pensión Anticipada, por no cumplir con los requisitos del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 -esto es, 35 y 40 años de edad –mujeres y hombres, respectivamente- o 15 de servicios al 1º de abril de 1994-, según lo establecido en el artículo 2º de la Addenda de la Convención Colectiva 1994- 1996.
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14. Para estar en uno de ellos, el PPA exigía cumplir con otros requisitos. Por una parte, el trabajador debía estar cubierto por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por otra, haber estado vinculado a la planta de personal de TELECOM al momento de transformarse en Empresa Industrial y Comercial del Estado, lo cual ocurrió el 29 de diciembre de 1992. Segundo, el PPA se dirigía a los trabajadores en cargos de excepción, que al 31 de marzo de 2004 tenían «veinte (20) años de servicio a Telecom en uno de esos cargos». A estos grupos se dirigía el PPA y quienes incumplían uno o más de estos requisitos, quedaban fuera del mismo.
15. Dijo el accionado que como ninguno de los demandantes satisfacía esas exigencias, no se les ofreció el PPA; sin embargo, advirtió que aquellos podían solicitar su inclusión con los soportes correspondientes, de considerar que reunían los requisitos para acceder al PPA, pero jamás lo hicieron, como se descubre del contenido de las mismas demandas en las cuales se confirma que los accionantes no estaban amparados por el régimen transicional de la Ley 100 de 1993, tal y como lo reconoció el procesado en sus sentencias, haciendo eco a lo informado por el PAR TELECOM.
16. El procesado en los tres fallos cuestionados adujo que no era exigible que los accionantes se encontraran en el régimen de transición indicado para acceder al Plan de Pensiones Anticipadas, de acuerdo con jurisprudencias de Tribunales y Juzgados, puesto que bastaba para ello con
satisfacer uno cualquiera de los planes de pensión consagrados en la Convención Colectiva, y sin más consideraciones, sostuvo que era aplicable en el caso sometido a estudio, el principio de favorabilidad constitucional, contenido en el artículo 53 Superior, aducir qué normas laborales estaban enfrentadas, su vigencia o determinar las condiciones que cada una de ellas establecía, para entonces definir cuál era más ventajosa para los accionantes.
17. De esta manera, desconoció lo acordado entre TELECOM y sus trabajadores a través de la citada Convención, base de la respuesta del accionante para oponerse a las tutelas, y sin allegar prueba diversa, procedió a dictar las sentencias definiendo así un conflicto jurídico relacionado con el reconocimiento, liquidación y pago de una prestación social, ajeno por completo al trámite constitucional, como se le había advertido, igualmente, por el accionado, en las contestaciones de las demandas, con fundamento en la sentencia T-1726 de 200025, que al respecto había dispuesto:
“La procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales.
La finalidad para la cual fue concebida la acción de tutela, como es la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas ante la vulneración o amenaza generada por las autoridades públicas o los particulares en ciertos casos y el carácter excepcional, subsidiario y residual de la misma (C.P., art. 86), impiden que con su ejercicio se resuelvan asuntos cuya discusión plantea una controversia por fuera del ámbito constitucional.
25 Fl. 319 c. c. 1 Tutela 2009-00060; 786 c. c. 2 Tutela 2009-00089 y 457 c. c. 2
Tutela 2009-00096.
El reconocimiento y pago de prestaciones sociales de tipo económico, por la clase de pretensiones que allí se discuten, persiguen la definición de derechos litigiosos de naturaleza legal.
Resulta, entonces, ajeno a la competencia de los jueces de tutela entrar a decidir sobre los conflictos jurídicos que surjan alrededor del reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social, por cuanto para ello existen las respectivas instancias, procedimientos y medios judiciales establecidos por la ley; de lo contrario, se desnaturalizaría la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos[1] de competencia de otras jurisdicciones.
Vale la pena resaltar algunas de las características que presenta el reconocimiento de un derecho a pensión ante la jurisdicción constitucional:
“La Corte Constitucional ha considerado que la protección del derecho a la seguridad social de las personas no entraña la posibilidad de reconocimiento de los derechos pensionales de las personas por parte del juez de tutela.
La acción de tutela es un instrumento idóneo para solicitar el pago de una pensión ya reconocida por la institución de seguridad social respectiva. Sin embargo, cuando se trata de una pensión que aún no ha sido reconocida, el particular tiene derecho a obtener una decisión por parte de la administración con base en su derecho fundamental de petición, sin que ello lo libere de la obligación de cumplir con el trámite legal previsto para el reconocimiento.
En efecto, al Juez de tutela no le corresponde señalar el contenido de las decisiones que deban tomar las autoridades públicas en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, como la de reconocer una pensión, pues fuera de carecer de competencia para ello, no cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver sobre los derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se propende. En este sentido ha sido clara la jurisprudencia de la Corporación en indicar que “los fallos emitidos en materia de acción de tutela no tienen virtualidad para declarar derechos litigiosos, menos aún cuando de estos se predica su carácter legal”.
El Juez de la tutela no puede, entonces, reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza
T-038 de 1.997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).
18. Postura que fue ratificada por la citada Corporación, mediante las sentencias T-575 de 2003 y T-1044 de 2007, entre otras proferidas en época próxima a las decisiones adoptadas por el acusado.
19. Ahora bien, a pesar de la postura interpretativa asumida por otros Juzgados y Tribunales a la que dijo plegarse el procesado, en torno al problema jurídico planteado, debe recordarse que aquellas decisiones se adoptaron bajo el libre ejercicio hermenéutico de los citados jueces, sin vincular a sus homólogos, y tienen efectos inter partes; mientras que el acusado ha debido resolver los procesos de tutela que tenía bajo su competencia, atendida la prueba recaudada en cada uno de ellos, sometido a la Constitución y la ley, y si bien podía acudir a la jurisprudencia como criterio auxiliar de su quehacer judicial, ha debido diferenciar que los pronunciamientos de la Corte Constitucional como interprete autorizada del texto Superior, al proferir una decisión con criterios a través de los cuales se modifican las situaciones particulares de los accionantes, es la única que genera una variación en la resolución de casos específicos, tal como se consideró en sentencia T-815 de 200426, donde se señaló:
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respectivamente. Luego de agotado así el procedimiento ordinario, la pensionada presentó acción de tutela contra la decisión del juzgado, por considerar que la misma desconocía el precedente constitucional sentado en la sentencia SU-120 de 2003. En esta oportunidad la Corte consideró que, dado que la actora no había agotado los medios de defensa ordinarios, la petición de amparo se tornaba improcedente en el caso concreto. Recordó esta Corporación que los jueces ordinarios también tienen el deber de velar por la integridad de los derechos fundamentales en sus actuaciones. En ese sentido, continuó, los ciudadanos no pueden activar la acción de tutela para subsanar su falta impulso procesal. Es entonces, ante los jueces laborales que deben plantearse las controversias que se susciten con ocasión del derecho a indexación de la primera mesada pensional. Sólo si, resaltó la Sala, luego de agotados todos los medios ordinarios de defensa, el operador judicial es renuente a acatar la jurisprudencia de unificación constitucional y legal, es procedente el amparo. Finalmente, advirtió esta Corporación que:
“(E)n los asuntos resueltos en las sentencias SU-120 de 2003 y T-663 de 2003 la Corte concedió el amparo de los derechos subjetivos de los actores bajo el supuesto de que tales personas agotaron las instancias decisorias respectivas dentro de la jurisdicción ordinaria mediante la interposición oportuna del recurso ordinario de apelación y del extraordinario de Casación. Lo que significa que las personas que resultaron amparadas en sus derechos desarrollaron una conducta procesal activa durante el proceso ordinario, y después de finalizado éste, ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, acudieron a la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales. Situación que como ha sido demostrado a lo largo de la presente sentencia dista de ser similar a la de la señora Palacio de Ortiz”.
10. Esta última consideración que descarta la no aplicabilidad del precedente de la sentencia SU-120 de 2003 al caso de la señora Palacio de Ortiz tiene un telón de fondo claro que es importante que la Corte destaque con suficiencia, y es que la efectividad de los derechos fundamentales y la vigencia de la Constitución son, en primer lugar, un imperativo mandato para los jueces
Estado Social de Derecho y en la protección de los
derechos fundamentales”.
12. En suma, la Corte ha señalado que, para determinar la procedibilidad de la acción de tutela en punto de la indexación de la primera mesada pensional debe establecerse si (i) el actor empleó todos los medios de defensa ordinarios para obtener la satisfacción de su pretensión, (ii) si los jueces de conocimiento desconocieron el precedente constitucional al respecto y el de unificación ordinario constitucionalizado, y (iii) si no existen otros medios de defensa judicial a su alcance. Con base en las consideraciones y criterios expuestos, pasa la Sala a resolver el caso concreto.
[…]
El actor en esta tutela acudió y activó todos los medios de defensa que tenía a su alcance en el proceso ordinario. No obstante, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia casó las decisiones de instancia y resolvió, en consecuencia, negar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional del demandante. Contra esta decisión, el señor Carreño Patarroyo no contaba con otro medio de defensa judicial para procurar la protección de sus derechos fundamentales. Debe también tenerse en cuenta que el actor tuvo que interponer dos veces la acción de tutela, por cuanto en una primera oportunidad el juez de instancia –Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia- resolvió rechazarla y no enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. El demandante, así mismo, presentó la solicitud de amparo constitucional luego de haber transcurrido un término sumario desde el momento en el cual fue proferida la sentencia SU-120 de 2003, que concedió el amparo en casos iguales en lo relevante al suyo. En conclusión, entonces, para determinar la inmediatez del daño como requisito de procedibilidad en las peticiones de amparo, debe analizarse si el actor agotó todos los medios de defensa judicial a su alcance, si la no interposición de la acción de tutela fue debida a razones ajenas a su voluntad y si transcurrió un lapso breve entre la sentencia de unificación de la corte constitucional y el recurso de amparo.»
Constitucional ordenó, entre otras cosas: «REVOCAR en su totalidad las sentencias expedidas, en primera instancia, por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lorica, Córdoba, el primero (1) de septiembre de dos mil nueve (2009) y, en segunda instancia, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Lorica, Córdoba, el cinco (5) de octubre de dos mil nueve (2009)»; «REVOCAR en su totalidad las sentencias expedidas, en primera instancia, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Lorica, Córdoba, el once (11) de diciembre de dos mil nueve (2009) y, en segunda instancia, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Lorica, Córdoba, el veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010)», y
«REVOCAR en su totalidad las sentencias expedidas, en primera instancia, por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Lorica, Córdoba, el treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009) y, en segunda instancia, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Lorica, Córdoba, el veintiocho (28) de diciembre de dos mil nueve (2009)», entre otras razones, porque la acción de amparo no es el escenario para liquidar prestaciones económicas, por falta de inmediatez y por no reunir, ninguno de los accionantes, los requisitos para acceder al PPA; correspondiendo las revocatorias decididas a las sentencias proferidas por el acusado dentro de las acciones de tutela de que aquí se trata.
21. Lo anterior acredita que la línea jurisprudencial expuesta por esa Corporación, en decisiones previas y posteriores a los fallos dictados por el acusado, ha permanecido incólume respecto a la improcedencia de la tutela en el caso concreto de ex trabajadores de TELECOM que hacen uso de la misma para reclamar una prestación social, por (i) ausencia del perjuicio irremediable, (ii) el
desconocimiento del principio de inmediatez y (iii) la carencia de requisitos para acceder al PPA, conforme lo exigido por la Convención Colectiva, por lo que no resulta viable reconocer como hecho nuevo para desconocer la inmediatez requerida, la interpretación de algunos Juzgados y Tribunales, según lo aducido por CHICA YANEZ en sus decisiones.
21. Tampoco procedía desatender la ausencia del perjuicio irremediable y el principio de inmediatez de la tutela, como se hace en las sentencias cuestionadas, con fundamento en que resultaba imposible acudir a la jurisdicción ordinaria, dado que el PAR TELECOM tenía vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009, y siendo el encargado del pago de las mesadas pensionales reclamadas por los accionantes, persistiría la violación de los derechos fundamentales -mínimo vital- hasta lograrse el mismo, en tratándose de personas que gozan de especial protección constitucional, puesto que «La omisión del pago oportuno de las mesadas pensionales vulnera el mínimo vital de los pensionados y más cuando se trata de personas de la tercera edad o que se encuentran próxima a ella», sin aducir prueba alguna que amparara la inactividad o desidia de los demandantes, en relación con el ejercicio de la vía ordinaria para reclamar sus derechos laborales, durante el lapso de los más de 6 años transcurridos desde su desvinculación de TELECOM -previo el pago de la indemnización respectiva, según lo admite la impugnante-, hasta el momento en que se interpusieron las tutelas.
21. Además, conforme con lo que reflejan las demandas y contestación de las mismas por el PAR TELECOM, al igual que sus anexos, ninguno de los accionantes alcanzaba la edad de 60 años para cuando se formularon las demandas27, no se encontraban en condición especial de desgaste físico, vital y psicológico que permitiera considerarlos como miembros de esa comunidad, ni ostentaban la calidad de pensionados, por lo que no era desproporcionado para ellos adelantar gestiones, incluso judiciales, para obtener protección judicial de sus derechos.
21. Menos era viable rechazar la inmediatez de la tutela con la torcida interpretación que hizo CHICA YANEZ de lo señalado en la sentencia T-331 de 2007 la Corte Constitucional, en el sentido que «existe un hecho nuevo que justifica la acción, como por ejemplo los fallos que diferentes funcionarios del país han desestimado el requisito indispensable de estar cubierto por el régimen de transición, para tener derecho a la pensión anticipada brindada a todos los trabajadores y que de manera discriminatoria, no se les ofreció a todos, sino a una minoría. Y además, la injusticia que se ha venido cometiendo con ellos, al haberles negado la empresa la inclusión al Plan de Pensión Anticipada»; cuando lo dilucidado por la Corte, conforme al apartado precisamente transcrito por el procesado, fue:
«Sin embargo, igualmente ha sostenido la Corte que el juez de tutela debe evaluar las razones que pudo haber tenido la parte actora que puedan justificar su demora en instaurar la acción de tutela, las cuales pueden ser atendibles cuando se refieren, por ejemplo, a la existencia de sucesos de fuerza mayor o caso fortuito, a la imposibilidad absoluta de la parte afectada de ejercer sus propios derechos –por ejemplo, por tratarse de una persona
27 De acuerdo con el artículo 7° literal b de la Ley 1276 de 2009, las personas de la tercera edad son aquellas que tienen o superan los 60 años de edad.
mentalmente discapacitada y en situación de indigencia – o con la ocurrencia de un hecho nuevo que justifique la acción o, finalmente, con la urgencia de satisfacer de inmediato las necesidades vitales mínimas de la parte actora amenazadas directamente por un fallo judicial evidentemente injusto y arbitrario, razones que podrían, según la Corte, justificar la interposición de la tutela fuera de un plazo razonable.» (C.C. T- 331 de 2007)
21. Así, en lugar de que el acusado respaldara sus fallos en la decisión judicial exigida por la Corte, causante de la amenaza directa a las necesidades vitales que hiciera viable las tutelas que dispuso -dado que no se allegó ni se probó que la no inclusión de los accionantes en el PPA derivara de la intervención de autoridad judicial alguna-, de forma grosera y arbitraria asimiló aquella a la «negativa» de la empresa de incluir a los accionantes en el PPA, lo que tampoco aconteció, pues como quedó demostrado, no se les ofreció el plan por ausencia de los requisitos para acceder al mismo, y tampoco lo solicitaron con los soportes demostrativos de satisfacer las mencionadas exigencias.
21. De donde deviene inadmisible justificar la tardanza en que incurrieron los accionantes para promover la acción, transcurridos más de seis años desde su desvinculación laboral, previo el pago de la indemnización correspondiente, por ser «natural que un ciudadano prefiere interponer una acción judicial cualquiera en el distrito judicial que considere más garantista según sus decisiones anteriores», por resultar irrazonable descartar el principio de inmediatez de la tutela y la exigencia del perjuicio irremediable que viabiliza la misma como mecanismo transitorio, pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, con tan solo estar a la
entonces acudir al amparo constitucional, exento de exigencia alguna, enarbolando la mencionada decisión, así vaya en contravía de la reiterada y pacífica postura elaborada de antaño por la Corporación encargada de la interpretación auténtica de la Carta Política, como ha quedado dilucidado, para beneficiarse de la propia desidia, que es lo que significa reconocer, como la misma impugnante lo destaca, que «no habían actuado judicialmente antes sino cuando ya vieron mermado su mínimo vital», o porque estaba próximo a extinguirse el PAR TELECOM.
21. Ahora, en cuanto que ningún juez incurra en delito alguno si decide amparado en precedentes judiciales de sus homólogos o de algunos Tribunales, debe reiterarse que cuando éstos últimos resuelven los asuntos sometidos a su competencia, proceden a la interpretación de la normatividad que corresponda provistos de su autonomía e independencia y bajo el imperio de la Ley, sin que sus decisiones se impongan a lo que otro juzgador deba solucionar en casos semejantes, puesto que en el diseño del sistema de fuentes, la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la ley, conforme con lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta Magna, por lo que no es equiparable a aquella en sus efectos ni retroactiva en su aplicación.
22. Circunstancia que no opera cuando el juez se aparta abiertamente de los fallos de las Altas Cortes u órganos de cierre, por constituir éstos fuente formal del derecho, ya que crean reglas jurídicas sobre la forma cómo
los funcionarios judiciales sin desconocer los principios de autonomía e independencia, pues por tratarse de un sistema flexible del precedente pervive la posibilidad de apartarse de él, pero no de manera arbitraria y sin esfuerzo dialéctico alguno sino a través de una argumentación clara y lógica,28 explicando las razones de su distanciamiento29; razón por la cual cuando ello acontece podría incurrir el juez en la comisión del delito de prevaricato por acción, no solo por adoptar decisiones manifiestamente contrarias a la Ley, sino, además, por ignorar los precedentes de las señaladas Corporaciones30.
21. En lo que se refiere a la actividad probatoria del acusado, lo cierto es que en los eventos que tenía bajo estudio, en virtud de la controversia planteada, su complejidad y el impacto fiscal de sus decisiones, era apenas conveniente que ordenara pruebas, tal y como con antelación lo había discernido la Corte Constitucional en la sentencia T- 440 de 2007, al señalar «no puede el juez de tutela precipitarse a fallar dando por verdadero todo lo que afirma el accionante, sino que está obligado a buscar los elementos de juicio fácticos que, mediante la adecuada información, le permitan llegar a una convicción seria y suficiente de la situación fáctica y jurídica sobre la cual habrá de pronunciarse».
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28 CSJ SP. 24 jul. 2017, rad. 50131.
29 CSJ SP. 10 abr. 2013, rad. 39456.
30 CSJ SP. 5 oct. 2016, rad. 46020.
21. De tal modo, la Corte impone la necesidad de realizar un estudio pormenoriz ado de las condiciones de cada accionante, antes de adoptar una decisión sobre los derechos que reclaman, el cual no fue efectuado por CHICA YANEZ a partir de una sumaria actividad probatoria – adicional al simple informe rendido como respuesta a la demanda-, y si bien la Corporación presume la procedencia de la tutela de los «pensionados» para salvaguardar su mínimo vital, cuando reiteradamente no se han cancelado sus mesadas pensionales, lo cierto es que tal presunción implica el reconocimiento de la calidad de pensionado, estatus al que no habían llegado los accionantes, como ya se dijo, y, por ende, no era procedente hacer extensivas las consideraciones de la Corte Constitucional en este evento.
21. Conforme con lo anterior, resulta diáfano que las sentencias de tutela adoptadas por el acusado, en manera alguna responden a la aplicación de un criterio razonado, sino a la acomodada interpretación de derroteros jurisprudenciales útil a los fines de emitir las decisiones ostensiblemente contrarias al ordenamiento jurídico aplicable y a las pruebas incorporadas en cada una de las actuaciones ya citadas, de donde aflora que fueron producto del simple capricho o de la mera arbitrariedad.
21. Así las cosas, el proceder del acusado evidencia, más allá de toda duda, que actuó con plena consciencia y voluntad, en contravía de lo que revelaban las evidencias allegadas a los trámites de tutela, así como a los parámetros constitucionales que él mismo invocó y a aquellos que le
fueron puestos de presente por el accionado -inclusive mediante copias aportadas-, lo que revela la imposición de su capricho para reconocer unas pensiones que abiertamente se presentaban ilegales, a lo cual se suman las particulares calidades del implicado, con experiencia sobrada de más d 25 años como Juez de la República31 y pleno dominio en el trámite de la acción constitucional, la omisión y tergiversación deliberada de las evidencias, pese a la claridad de la respuesta otorgada por el PAR TELECOM, y la falta de motivación concreta y específica de sus decisiones.
21. Como se aprecia, ninguno de los argumentos aducidos por la recurrente son de recibo para efectos de revocar la sentencia impugnada, pues lo que arroja el expediente es que el acusado, pese a la claridad de los fallos de la Corte Constitucional citados por el PAR TELECOM -que tenían estrecha relación con los hechos debatidos- en las respuestas a las demandas, desatendió su contenido, y acomodadamente hizo uso de otros precedentes a fin de dar cabida a las tutelas que, como quedó demostrado, no eran procedentes por ausencia del perjuicio irremediable, del principio de inmediatez, y pese a ser inviables por tratarse de definir conflictos jurídicos surgidos en torno al reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social -que de todas formas no prosperaba ante la ausencia de los requisitos consagrados con tal finalidad-, para cuyos efectos existía otro medio de defensa judicial.
31 Conforme la estipulación probatoria al respecto (fls. 10-40 c. Estipulaciones Probatorias y audiencia preparatoria del 5 de julio de 2017, record: 1:23:10, acta vista a folio 103 c. o. 1 Tribunal).
21. Por último, dado que no hay discusión en lo que tiene que ver con la antijuridicidad, porque sin lugar a dudas, con las decisiones manifiestamente contrarias a derecho proferidas por el acusado, quien en desarrollo de sus funciones tenía el deber de actuar con transparencia y credibilidad, se socavó el bien jurídico de la administración pública objeto de protección, en vista de la desconfianza generada en la sociedad, puesto que los administrados esperan de los jueces constitucionales la emisión de decisiones apegadas a la Carta Política y a la Ley.
21. Y como desde el punto de vista de la culpabilidad, la conducta es también reprochable, toda vez que CHICA YANEZ para el momento en que emitió las providencias censuradas se encontraba en condiciones de determinarse y de obrar de un modo diferente, pero prefirió hacerlo en contravía del ordenamiento jurídico, sin que sobre el particular haya controversia alguna, debe responder por el delito de prevaricato por acción objeto de acusación -único respecto del cual se interpuso el recurso de apelación-, además, del concurso homogéneo de peculado por apropiación, por el que también fue condenado.
No procede, por tanto, la revocatoria solicitada.
21. De otro lado, del fallo impugnado emerge que como consecuencia de la condena, a CHICA YANEZ se le impusieron como penas principales 150 meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación
Sin embargo, conforme con el artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2009: «[…] sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado […]».
Razón por la cual, debe aclararse que, la sanción de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, únicamente aplica en relación con el ejercicio del derecho político de elegir y ser elegido, toda vez que conforme con lo dispuesto en la norma Superior citada, la prohibición para desempeñar funciones públicas y celebrar contratos con el Estado en forma directa o a través de interpuesta persona, opera en forma intemporal, sin que por ello se transgreda el principio de la reformatio in pejus, como lo ha precisado la Sala:
1. En todos los casos de condena por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico, se debe imponer en la sentencia la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término previsto en el Código Penal.
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2. Es deseable en la sentencia, a la vez, imponer la sanción permanente del artículo 122, inciso 5, de la Constitución. Pero si no se hace, es una omisión intrascendente porque, de todas formas, como lo ha reiterado la Sala, la medida opera de pleno derecho.
3. La imposición simultánea de las inhabilidades temporal e intemporal no quebranta el principio non bis in ídem. Y sea que la regulada en la norma constitucional se fije explícitamente en la sentencia o no, se entenderá que en los casos aquí considerados el condenado queda privado a perpetuidad de los derechos a inscribirse como candidato a cargos de elección popular, a ser elegido o designado como servidor público y a contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona. Y temporalmente, por el término establecido en el fallo, queda privado de la facultad de elegir, del ejercicio de cualquier otro derecho político (menos el de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos –Art. 40-7 de la Constitución—, pues su prohibición es intemporal) y el de recibir las dignidades y honores que confieran las entidades oficiales, que naturalmente no comporten el ejercicio de una función pública.» 32
Postura que ha sido reiterada de manera pacífica, en la jurisprudencia de la Corporación (entre otras, CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 25504; SP, 21 oct. 2013, rad. 34930; AP, 21 oct.
2013, rad. 39611; AP, 20 nov. 2013, rad. 36040; AP, 20 nov.
2013, rad. 42517; AP, 18 dic. 2013, rad. 42827; AP796–
2014, 26 feb. 2014, rad. 42697; AP3505–2014, 25 jun. 2014,
rad. 42930; SP14697–2015, 21 oct. 2015, rad. 46738;
SP8914–2017, 21 jun. 2017, rad. 47833; SP17407-2018, 25
oct. 2017, rad. 49590; AP3234-2018, 25 jul. 2018, rad.
50425; SP 3724-2018, 5 sep. 2018, rad. 51389).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
32 CSJ SP, 19 jun. 2013, rad: 36511.
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PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de abril de 2018, por medio de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, condenó a ÁLVARO ALFONSO CHICA YÁNEZ, como autor de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Determinar que la inhabilitación para desempeñar funciones públicas y celebrar contratos con el Estado en forma directa o a través de interpuesta persona, contemplada en el artículo 122 de la Constitución Política, e impuesta en la condena a CHICA YANEZ, es intemporal.
TERCERO: Contra esa decisión no procede recurso alguno.
CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Notifíquese y Cúmplase
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria